受贿罪非数额情节犯罪预防功能的错位与复归

霍俊阁

（西南政法大学人工智能法学院 重庆 401120）

1 引言

自立法调整受贿罪定罪量刑标准以来，其就受贿罪所规定的“数额或者非数额情节”①本文所称受贿罪“非数额情节”，是指我国刑法第383条在受贿数额之外规定的据以对受贿行为定罪量刑的情节，具体指的是我国刑法第383条中规定的“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”。定罪量刑模式引起了广泛讨论。应当说，当前对受贿罪“数额或者非数额情节”定罪量刑模式的探讨，是围绕受贿罪非数额情节立法的犯罪预防功能及其实现问题展开的。从刑法立法后的效果评估角度来看，也需要客观审视受贿罪立法所引入的非数额情节是否实际沿着增强受贿犯罪预防功能的路径发展。尤其是在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对受贿罪非数额情节作出细化规定的情形下，该司法解释是否有助于实现受贿罪非数额情节的受贿犯罪预防功能，亟需进行客观中立的评价。

2 受贿罪非数额情节犯罪预防功能的立法设定

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）修正贿赂犯罪数额与情节配置关系的目的在于通过加重情节在定罪量刑中的比重，提升情节的评价能力，发挥刑法的预防功能[1]。在这一修正目的指引下，《刑法修正案（九）》赋予了受贿罪非数额情节以积极预防的功能期许，使受贿罪非数额情节以积极预防受贿犯罪为功能定位，这从立法部门有关贪污罪定罪量刑标准的修正说明中也可以得到证实。《刑法修正案（九）》之所以将贪污犯罪单一依据具体数额进行定罪量刑修改为依据数额加情节进行定罪量刑，就是为了解决数额规定过死给惩治和预防贪污犯罪成效造成的影响[2]。而且，就刑法预防犯罪的作用机理、受贿罪单纯数额型定罪量刑标准的预防效果、受贿罪非数额情节的功能转型而言，受贿罪非数额情节的立法功能均在于对受贿犯罪的积极预防。

从刑法预防犯罪的作用机理来看，受贿罪非数额情节的立法功能在于积极预防受贿犯罪。预防犯罪是刑法的重要功能，其来自于刑罚的预防功能[3]；而刑罚预防功能的实现又来自于刑法分则明文规定的法定刑与定罪量刑标准之间的对应关系。所以，刑法分则罪名规定的定罪量刑标准，实际肩负着预防犯罪的立法功能，如受贿罪的定罪量刑标准肩负着刑法立法预防受贿犯罪的功能。基于此，刑法立法将非数额情节引入受贿罪的定罪量刑条件之中，使单纯依据数额定罪量刑转向依据数额或者非数额情节进行定罪量刑的立法调整，必然以影响受贿犯罪的预防和惩治效果为功能期许，以能够增强刑法惩治和预防受贿犯罪的有效性为归宿。

从受贿罪单纯数额标准的预防效果来看，受贿罪非数额情节的立法功能在于积极预防受贿犯罪。在《刑法修正案（九）》施行之前，受贿罪单纯数额型定罪量刑标准难以通过刑罚手段取得惩治和预防受贿犯罪的效果。一方面，数额标准的存在，使得无法用数额度量的那部分交易无法得到评价，从而形成法律打击的真空，如性贿赂问题、机会型利益贿赂、特殊物品贿赂、权力与权力的交易问题等[4]。另一方面，受贿罪单纯数额标准已无法适应受贿罪惩治和预防实践的需要，司法机关为在受贿案件个案处罚中实现实质的罪刑均衡，正逐渐虚置受贿罪定罪量刑的数额标准。在《解释》实施之前，不仅司法实践中贪污、受贿数额二万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见[5]17-18，而且某些地方检察院在全国统一的涉案金额的法定数额标准之外，另行确定有“仅供内部掌握”的高出法定犯罪基准数额5至10倍的犯罪立案标准[6]。但贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的具体数额标准在司法实践中的“虚置”，既不利于发挥刑罚的一般预防功效，也无法实现刑法的特殊预防目的[7]。为了改变受贿罪单纯数额标准难以取得惩治和预防受贿犯罪成效这一现状，《刑法修正案（九）》在受贿罪定罪量刑标准中引入了非数额情节，这既能克服受贿罪“唯数额论”带来的打击不严问题，又能克服受贿罪数额标准被虚置造成的放纵犯罪问题，从而增强受贿罪立法的犯罪预防效果。

从受贿罪非数额情节的功能转型来看，受贿罪非数额情节的立法功能在于积极预防受贿犯罪。在《刑法修正案（九）》出台前，即使未达到刑法立法数额标准的受贿行为，具备其他令人难以容忍的非数额情节，刑法也无法对之予以惩治和预防。因为在此之前，受贿犯罪案件中的非数额情节只能影响量刑，且需要在满足受贿数额标准的前提下发挥量刑功能；在《刑法修正案（九）》出台以后，受贿罪非数额情节的功能由影响量刑被提升为影响定罪，且被赋予了独立影响定罪的地位。受贿罪非数额情节功能定位和功能实现方式的这一转变，扩展了受贿犯罪的打击范围，强化了刑法立法惩治和预防受贿犯罪的力度。

3 受贿罪非数额情节犯罪预防功能的运行错位

为保障受贿罪非数额情节之预防受贿犯罪功能的实现，2016年出台的《解释》进一步明确了受贿罪非数额情节的具体认定情形。在内容上，《解释》将受贿罪非数额情节细化规定为“数额+八种特定情形”①所谓“八种特定情形”，是指《解释》规定的受贿犯罪“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”的情形，具体包括“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”“曾因故意犯罪受过刑事追究的”“赃款脏物用于非法活动的”“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”“造成恶劣影响或者其他严重后果的”“多次索贿的”“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”“为他人谋取职务提拔、调整的”。，使《刑法修正案（九）》规定的“数额或者情节”模式被修改为“情节＋数额”模式[8]。该司法解释对受贿罪非数额情节的细化规定，不仅能够避免在处罚受贿犯罪时出现仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的问题，而且为了防止量刑上的随意性，采用情节与数额相结合的方式，使数额与情节实现必要的联结[9]。但是，《解释》所列“八种特定情形”中的前科劣迹情形，“造成恶劣影响或者其他严重后果的”兜底情形的司法适用，反而会阻碍受贿罪非数额情节对受贿犯罪的预防，一定程度上背离刑法立法赋予受贿罪非数额情节的犯罪预防功能。

3.1 前科劣迹情形引入会削弱对受贿犯罪人的个别预防

按照《解释》第1条的规定，数额在1万元以上不满3万元，具有“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情形的，应认定为受贿罪中的“其他较重情节”。《解释》规定上述情形主要是对人身危险性较大的行为人需要采取更严厉的刑罚，以达到特殊预防效果[10]。换言之，《解释》将上述前科劣迹情形细化为受贿罪非数额情节的具体情形，赋予前科劣迹在受贿罪中的定罪功能，是为了实现受贿罪非数额情节对受贿犯罪人的个别预防，推动受贿犯罪人再社会化。但是从具体运行来看，赋予受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形以定罪量刑功能，将抑制受贿犯罪人规范意识的养成并引发与刑法谦抑性冲突，这反而不利于受贿罪非数额情节对受贿犯罪人的个别预防。

一方面，将前科劣迹情形引入受贿罪非数额情节，容易抑制受贿犯罪人规范意识的养成，从而阻滞受贿犯罪人再社会化的主动性。对贪污贿赂犯罪的犯罪预防需要以贪污贿赂犯罪人为角度，从外在的身份和内在的主观心理特征两个层面制定科学的防治措施[11]。只有行为人认识到腐败犯罪刑事责任的不可避免性和罪有应得及良好规范意识养成的必要性，个别预防目的才能实现[12]31-32。因而，刑罚个别预防追求的犯罪人再社会化目标的实现，需要犯罪人在主观上养成良好的规范意识。但是，从受贿犯罪人的主观心理角度来看，前科劣迹情形会抑制受贿犯罪人再社会化所需的规范意识的养成，使受贿罪非数额情节对受贿犯罪的个别预防功能受到限制。因为在定罪的场合，当受贿行为人具备“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”“曾因故意犯罪受过刑事追究的”前科劣迹时，即使其受贿犯罪行为的违法性程度轻微，也将被认定为受贿罪。相反，具有相似受贿数额但没有前科劣迹情形的受贿犯罪人，则不会被司法机关认定构成受贿罪。而在量刑的场合，具备前科劣迹情形的受贿行为人所受到的刑罚处罚，也会明显重于不具备前科劣迹情形的受贿行为人。因受贿行为之外的前科劣迹情形而对相似受贿行为作出罪与非罪、重罚与轻罚的差异化评价，明显会使具有前科劣迹情形的受贿犯罪人产生刑法处罚不公的主观感知，尤其会对受贿罪非数额情节的立法规定产生贬损评价。这将抑制受贿犯罪人养成遵守刑法的主观意识，使其积极成为刑法遵守者的再社会化主动性被弱化。

另一方面，将前科劣迹情形引入受贿罪非数额情节有违刑法谦抑性，会相对恶化受贿犯罪人的再社会化环境，从而妨碍对受贿犯罪人的个别预防。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，但随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击，以矫正为基础的近代个别预防论得以产生[13]。矫正基础上的个别预防论，以矫正犯罪人、实现犯罪人的再社会化为追求目标，而前科劣迹情形却会恶化受贿犯罪人再社会化所需的社会条件，导致受贿罪非数额情节对受贿犯罪的个别预防效果被降低，其原因在于受贿罪前科劣迹情形入罪功能的设定，会使人身危险性补足客观法益侵害程度的犯罪认定方式法定化，从而会在受贿罪的司法认定中，普遍出现受贿犯罪的客观法益侵害虽不严重，但由于行为人存在曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处罚，或者曾因故意犯罪受过刑事追究等前科劣迹情形而被综合评价为值得刑法处罚，应构成受贿罪的情形。但在行为客观方面的法益侵害并不严重、不足以科处刑罚的情形下，仅因行为人的主观恶劣就对之科处刑罚，会违反刑法谦抑性原则[14]。而受贿罪前科劣迹情形所引起的上述现象，却是在受贿犯罪的客观法益侵害不值得刑罚处罚时，仅因行为人之前的行为因素而被科处刑罚，这就可能违背刑法的谦抑性原则。受贿罪前科劣迹情形与刑法谦抑性的冲突，将不当增加社会中的受贿犯罪人数量，恶化受贿犯罪人再社会化所需的法治环境。同时，社会中受贿犯罪前科劣迹人员数量的不当增加，也会加剧受贿犯罪亚文化的传播，不当促进受贿犯罪人亚文化圈的形成与扩散，从而不利于受贿罪非数额情节实现预防受贿犯罪的立法功能。

3.2 兜底情形设立会引发对受贿罪非数额情节的回避适用

根据《解释》第1条的规定，应将数额在1万元以上不满3万元，具有“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情形，认定为受贿罪构成要件中的“其他较重情节”，这就以司法解释方式在受贿罪非数额情节中设立了兜底情形。该兜底情形的设立是为了避免挂一漏万，具体适用时要注意发挥其兜底性作用[5]18-19。可事实上，将该兜底情形引入受贿罪非数额情节之中，却难以取得避免挂一漏万、严密刑事法网的效果，而且会再度出现受贿罪单纯数额标准造成的司法虚置问题，使受贿罪非数额情节在司法实践中被回避适用，从而限制受贿罪非数额情节实现预防受贿犯罪的功能。

因为若要适用“造成恶劣影响或者其他严重后果的”这一兜底情形时，既要明确此处的影响或后果不限于物质层面的损失，又要结合《解释》本意予以从严把握，影响或后果必须实际发生且为相关证据证明[5]18-19。但是，在具体适用中较难把握和证明受贿罪非数额情节的这一兜底情形。一方面，在受贿罪非数额情节的司法适用过程中，媒体报道对“恶劣影响”“其他严重后果”的认定具有较大影响。但传媒不是现实，其只是现实的一个版本，传媒促成的现实图景受新闻机构的制作过程和新闻形成的结构性决定要素的影响[15]。“同样的犯罪，经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则不会产生社会影响。”[16]如此，办案机关要把握和证明特定案件事实是否造成了“恶劣影响”、是否属于“其他严重后果”，就必须具备一定的媒介素养，需要突破媒体报道框架的限定和影响，客观真实地找寻特定案件事实的影响或结果。而司法实践中众多热点案件的处置结论却表明，做到这一点是很难的甚至是徒劳的。办案机关往往难以把握和证明特定案件事实是否属于受贿罪非数额情节中的兜底情形，是否应当依据受贿罪非数额情节予以定罪量刑。另一方面，在认定受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”要素时，必然会受到主体认知的较大影响，因为“恶劣影响”“其他严重后果”属于需要进行价值判断的规范评价要素，而工作经验、单位性质、社会经历、人生阅历、办案技能等的差异，会使价值判断的结果出现较大差异，可能就特定案件事实是否应认定为受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”得出不同结论。

鉴于“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情形的认定缺乏明确统一标准，且其认定结论会因媒体报道影响及评价主体认识因素差异而出现较大差别，所以，办案机关在判断特定案件事实是否应认定为该兜底情形时，往往会陷入两难境地。在此情形下，基于诉讼风险、办案便利、绩效考核等案外因素的制约，办案机关大多会回避适用受贿罪非数额情节中的兜底情形，以免引起法律监督或者社会公众质疑。即使位于刑事案件处置最末端，受案外机制影响较小的量刑环节也是如此。例如，据有的论者对浙江省2018年1月至2019年12月期间的120例受贿罪判决书的实证分析显示，99%的案件是仅在数额决定的量刑幅度内量刑，司法解释所规定的特殊情节在实践中对量刑升格几乎没有影响[12]30-31。再如，有的论者对全国范围内2017年4月18日至2018年5月20日期间的受贿罪判决书所作的随机抽样分析显示，186例样本判决书中仅有2例判决书系适用司法解释规定的受贿罪非数额情节予以量刑[17]。由此，“造成恶劣影响或者其他严重后果的”等受贿罪非数额情节，将面临与之前的单纯数额型定罪量刑标准同样的命运，会在司法认定中被虚置；设立兜底情形引发的对受贿罪非数额情节的回避适用，显然不利于实现受贿罪非数额情节预防受贿犯罪的功能。

4 受贿罪非数额情节犯罪预防功能的复归措施

当然，不能因为《解释》将前科劣迹情形、兜底情形纳入受贿罪非数额情节的做法，会阻碍受贿罪非数额情节的预防功能的实现就一概否定《解释》对受贿罪非数额情节司法适用的积极意义，更不应直接废除或者搁置适用《解释》有关受贿罪非数额情节的细化规定，而应当以合理方式推进《解释》条款的司法适用，复归受贿罪非数额情节的犯罪预防功能。因此，现阶段依据《解释》认定受贿罪非数额情节时需要对受贿罪非数额情节中前科劣迹情形的司法适用作出必要限缩，并出台指导性案例明确受贿罪非数额情节中兜底情形的认定标准。

4.1 限缩适用受贿罪非数额情节的前科劣迹情形

从《解释》对受贿罪非数额情节的细化规定来看，只有在受贿犯罪人的受贿数额达到1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元、150万元以上不满300万元的基础数额时，才能依据受贿犯罪人具备的前科劣迹情形，将之分别认定为具备“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”，此时也才能发挥前科劣迹情形在受贿案件中的定罪量刑功能。对比而言，与之适用相同法定刑幅度的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准，则要求受贿数额应当分别达到3万元以上不满20万元、20万元以上不满300万元、300万元以上。基于受贿罪非数额情节与单纯数额情节在犯罪数额上的衔接性，可以从以下方面限缩适用受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形。

第一，在实体认定上，应当将适用受贿罪非数额情节中前科劣迹情形的基础数额，限定在接近“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”下限标准的位置，以弱化前科劣迹情形对受贿犯罪人个别预防的不利影响。当受贿罪非数额情节的前科劣迹情形作为入罪条件予以适用时，应当将其适用的基础数额限定在接近3万元的位置；当受贿罪非数额情节的前科劣迹情形被作为法定刑升格条件时，应当将其基础数额限定在接近20万元、300万元的位置。因为一方面，将适用前科劣迹情形的基础数额，限定在接近“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”下限标准位置，能够缓和与不具有前科劣迹情形的受贿犯罪人之间的差别对待，降低该情形受贿罪犯罪人的处罚不公感。另一方面，将适用受贿罪非数额情节中前科劣迹情形的基础数额限定在接近“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”下限标准的位置，符合《解释》对受贿罪非数额情节的细化规定，没有超出规范文本的文义范围，不会使《解释》条款在司法实践中被搁置适用。既然《解释》第1条、第2条、第3条分别将适用前科劣迹情形的基础数额设定为“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”三个幅度，那么，将其适用的基础数额设定在接近每一幅度上限数额的位置，即接近“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”下限数额的位置，不会违反《解释》的细化规定。

第二，在程序选择上，当受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形作为入罪条件予以适用时，应当倾向性地适用审前分流措施，降低前科劣迹情形对受贿犯罪人个别预防的实际影响。《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。那么，如果未经法院依法适用前科劣迹情形对受贿案件作出判决，就不能直接因受贿犯罪人具备该情形而认为其构成受贿罪。换言之，未经法院依法适用，前科劣迹情形无法在法律层面最终发挥其定罪功能，难以对受贿犯罪人定罪产生实际影响。这意味着要降低前科劣迹情形对受贿罪非数额情节个别预防功能的实际不利影响，可以在依据该情形入罪的受贿行为满足撤案、不起诉等审前分流措施适用条件时，倾向性地作出撤案、不起诉等审前分流处置，使此类案件不再进入法院的审理程序，从而将前科劣迹情形对受贿犯罪人的不利影响限缩于审判阶段之前。

第三，在刑期宣告上，当受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形作为法定刑升格条件予以适用时，应依据法官的量刑裁量权作出从宽处罚，以降低前科劣迹情形对受贿犯罪人个别预防的影响程度。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条规定，不仅独任审判员或合议庭拥有一定的量刑裁量权，可以在20%幅度内调节案件的基准刑以确定宣告刑，而且审判委员会也拥有一定的量刑裁量权。客观上，依据《指导意见》确立的量刑裁量权，法官在确定因前科劣迹情形而升格法定刑的受贿案件的宣告刑时，既可以增加基准刑也可以减少基准刑。但鉴于受贿罪非数额情节中前科劣迹情形带来的受贿犯罪预防困境，有必要降低前科劣迹情形对受贿犯罪人宣告刑的影响程度，补强受贿罪非数额情节的犯罪预防功能。所以，在依据受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形对受贿犯罪人进行升格法定刑处罚时，应当依据《指导意见》赋予的量刑裁量权作出减少基准刑的决定，从而减少此类案件中受贿犯罪人的宣告刑期。

4.2 以指导性案例明确受贿罪非数额情节的兜底情形

一般认为，兜底条款的内容和适用范围是可以理解和把握的，这是因为在确定兜底条款的含义时必须严格遵循同类解释规则[18]。但是，由于《解释》第1条第2款中的前五项规定没有列举“恶劣影响”“其他严重后果”的同类结果情形，而是列举规定了受贿犯罪的行为对象、行为人等要素，这就使同类解释规则失去了适用基础，致使受贿罪非数额情节中的兜底情形无法依据同类解释规则予以理解和把握。此时，为增加加重情节适用上的可操作性，结合指导性判例规避歧义性的表述就显得尤为重要[19]。

之所以从指导性案例角度释明受贿罪非数额情节中兜底情形的含义，推动受贿罪非数额情节的犯罪预防功能的复归，既是因为在内容上指导性案例具有理解可能性和预测可能性[20]，能够为其兜底情形适用提供参考，也在于指导性案例具有解释功能，能够补充《解释》对受贿罪非数额情节之兜底情形的规定。长期以来,通过个案解释法律是最高人民法院进行法律解释的一种有效方式，现在的指导性案例就是以前以个案解释法律的一种自然发展[21]。随着刑事司法实践对指导性案例的需求变化，指导性案例的解释对象也不再局限于法律本身还包括了规范性司法解释。可以说，刑事指导性案例乃是司法解释的进一步具体化，是对司法解释的解释与说明[22]。其中，既有对规范性司法解释的重申提示，又有对规范性司法解释的内容拓展。如最高人民法院发布的指导性案例中的“潘玉梅、陈宁受贿案”“杨延虎等贪污案”“李飞故意杀人案”“董某某、宋某某抢劫案”等属于“重申司法解释”型指导性案例，而“王召成等非法买卖、储存危险物质案”属于“拓展司法解释”型指导性案例[23]。所以，对于法律规范和司法解释的未尽之处，均可以借助案例指导制度的灵活性予以适时填补,应将案例解释法律、案例补充规范性司法解释作为发布指导性案例的基本定位[24]。既然如此，在《解释》就受贿罪非数额情节的兜底情形所作规定不完善，以致无法依据同类解释规则作出认定的情形下，也可以运用指导性案例加以补充。通过指导性案例明确受贿罪非数额情节中的兜底情形时，对其编选需要符合如下要求。

第一，在结果范围上，指导性案例应将受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”限定在刑法法益侵害结果范围内。司法解释所规定的“造成恶劣社会影响”显然是指行为造成的结果或后果，必须联系具体犯罪的保护法益予以确定[25]。如果脱离受贿犯罪行为的法益侵害结果来认定是否“造成恶劣影响或者其他严重后果”，会背离刑法的法益保护目的。如果认为受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”可以包括刑法法益之外的结果，则会违背对违法性本质的认识，难以保障刑法处罚的正当性。虽然违法性本质问题中存在结果无价值论与二元行为无价值论的对立，但二者均主张法益侵害是违法性判断中不可缺少的内容。如结果无价值论认为，在判断行为是否具有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益[26]；二元行为无价值论也“承认行为的法益侵害指向性，是充分肯定法益侵害对于违法性判断的关键作用”。[27]所以，刑法法益侵害结果之外的结果，难以为该兜底情形的降格升档功能提供违法性基础，不应将此类结果认定为受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”或者“其他严重后果”。

第二，在结果认识上，指导性案例应将受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”限定在行为人具有认识的场合。通常情形下，“恶劣影响”“其他严重后果”不是受贿罪犯罪构成要件内的犯罪结果，其在司法实践中主要被作为量刑情节考虑，只是基于《解释》的特别规定，该兜底情节才在受贿罪定罪量刑中拥有了定罪和升格法定刑功能。一方面，当“恶劣影响”“其他严重后果”在受贿罪中发挥定罪功能时，其属于受贿罪客观构成要件涵摄范围内的基础事实。而根据责任主义原理，故意犯的成立要求行为人对客观构成要件的事实具有认识[28]。所以，指导性案例在明确受贿罪非数额情节中的兜底情形时，应要求受贿行为人对之具有认识。即，在定罪环节，指导性案例应将受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”限定在行为人具有认识的场合。另一方面，当“恶劣影响”“其他严重后果”在受贿罪中发挥升格法定刑功能时，指导性案例也应将受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”限定在行为人具有认识的场合。因为在故意犯罪中，无论将法定刑的具体升格条件视为加重的客观构成要件还是量刑规则的通例，适用其法定刑时均需要行为人对之具有认识[29]。而《解释》规定的“恶劣影响”“其他严重后果”虽然本身具有抽象性特征，但其仍属于对受贿罪非数额情节要件的具体细化，在发挥升格法定刑功能时属于受贿罪非数额情节的具体内容之一。所以，依据“恶劣影响”“其他严重后果”升格受贿罪的法定刑时，也需要受贿犯罪人对之具有认识。

第三，在结果证明上，指导性案例应要求受贿罪非数额情节中的“恶劣影响”“其他严重后果”有确实充分的证据证明。依据受贿罪非数额情节中的兜底情形对受贿行为人进行定罪量刑，是同时适用刑法和刑事诉讼法的一体化活动，既需要对“恶劣影响”“其他严重后果”要素进行实体认定，也需要运用证据对受贿行为人造成了“恶劣影响”或者“其他严重后果”的事实加以证明。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第72条第2款的规定，“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。那么，依据受贿罪非数额情节中的兜底情形，认定受贿被告人有罪和对受贿被告人加重处罚时，更应当适用证据确实、充分的证明标准。换言之，对于受贿行为人造成了“恶劣影响”或者“其他严重后果”这一事实，需要有确实充分的证据加以证明。因而，以指导性案例明确受贿罪非数额情节中的兜底情形时，应当要求“恶劣影响”“其他严重后果”必须有确实充分的证据证明。

5 结语

在当前的刑事司法实践中，矫正受贿罪非数额情节与犯罪预防的错位关系，复归受贿罪非数额情节对受贿犯罪的预防功能，既是对我国“零容忍”反腐政策的严格遵循，也是完善受贿罪非数额情节司法认定标准的必要举措。为了恢复刑法立法赋予受贿罪非数额情节的犯罪预防功能，应当从实体认定、程序选择、刑期宣告环节，限缩适用受贿罪非数额情节中的前科劣迹情形，并通过指导性案例明确受贿罪非数额情节中兜底情形的认定标准。