计算机程序专利申请的可授权客体问题辩析——以2021年审查指南修改草案为引

党晓林

随着软件技术的发展以及在各个领域中的应用，计算机程序申请的可授权客体问题也引起业界越来越广泛的关注和讨论。特别是2021 年8 月3 日国知局公布了审查指南修改草案征求意见稿①参见国家知识产权局网站，网址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.，其中涉及计算机程序专利申请的可授权客体问题，这部分的一个重要修改之处在于给出了多个审查示例，意欲通过审查示例来诠释可授权客体问题。这些审查示例仍然在技术三要素为核心的技术方案的框架之内，通过审查示例来探索可授权客体的边界是一个非常有效的方法，对审查实务具有重要的指导意义。

一、计算机程序专利可授权客体问题的演进和现状

（一）发明专利可授权客体的基本规则框架

计算机程序专利可授权客体的规则首先要在发明专利可授权客体的基本规则框架之内。自1984 年以来，发明专利可授权客体的基本规则框架没有发生改变。

在专利法律法规层面（即专利法和实施细则），依据现行条文内容，可授权客体的规则源于专利法第二条和第二十五条②2020 年专利法，参见中国人大网，网址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/82354d98e70947c09dbc5e4eeb78bdf3.shtml.。其中专利法第二条从正面规定了发明的可授权客体应该是技术方案，即专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；而第二十五条从反面排除了一些不授予专利权的客体，例如智力活动的规则和方法不授予专利权。

对于第二条的内容，其首次出现于1992 年的专利法实施细则中，进而在2008 年专利法修改时将其从实施细则中删除，写入了专利法第二条中，因此自1992 年以来这个规则并没有改动。对于第二十五条中“智力活动的规则和方法”的规定，其自1984 年专利法以来一直没有改变。因此在专利法律法规层面，发明专利的可授权客体的基本规则没有发生改变。

（二）计算机程序专利可授权客体的规则框架

计算机程序专利可授权客体的规则首次出现于1993 版审查指南的第二部分第九章“含有计算机程序的发明专利申请的审查”中③1993 年3 月10 日颁布的《审查指南》，网址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=3.。

关于计算机程序自身的可专利性，似乎正在发生着一种松绑的趋势。1993 版审查指南的第二部分第九章引言部分明确规定，就计算机程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法，因此是不能授予专利权的。这种观点在2001版审查指南中得到重述，但是引言中的这种表述在2010 版和2019 版审查指南中被删除了。虽然2010版和2019 版审查指南在其他部门均明确了计算机程序自身不能授予专利权，包括仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品是不能授予专利权的，但是在2021 年的修改草案中，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种产品权利要求，例如计算机可读存储介质或计算机程序产品。虽然这个修改草案尚未颁布和生效，并且计算机可读存储介质和计算机程序产品并不等同于计算机程序自身，但2021 修改草案中的这点修改似乎预示着对计算机程序给予专利保护的松绑。

关于计算机程序所蕴含的方案的可专利性，审查指南一直遵循着技术性的准则（即，“技术方案”标准），因为专利法律法规没有变化，这点也是可以理解的。而在具体示例所代表的指引中，与传统应用中的计算机程序相比，似乎对于新技术为代表的计算机程序的专利保护呈现出较为明显的松绑趋势。

对于传统应用中的计算机程序，例如汉字编码方法，在1993 版审查指南中指出汉字编码方法本身是一种智力活动的规则和方法④1993 年3 月10 日颁布的《审查指南》第二部分第九章第2 节，网址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，是不能被授予专利权的，但是把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法是可授予专利权的。从这个示例来看，其要求计算机软件与硬件之间的特定绑定关系，这使得保护范围较小，到了2019 版审查指南，对汉字编码的示例没有做任何修改，仍然维持着这种要求。

对于新技术为代表的计算机程序的专利保护，1993 版审查指南从不排除对含有计算机程序的发明的专利保护为起点，例如“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不授予专利权”⑤1993 年3 月10 日颁布的《审查指南》 第二部分第九章第1 节，网址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，但是仍然提出了技术方案等结果性要件，而到了2019 版审查指南，对含有算法特征和商业方法特征的计算机程序相关发明，仅要求其方案中要含有技术特征。例如，如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则不属于可专利客体，但是如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，属于可授权客体。虽然2019 版的“技术特征”要求与1993 版的“技术方案”要求在所呈现的最终结果上类似，但是从2019 版审查指南从原来的结果性要件降低为含有技术特征这个要素要件上能够看出一些松绑的迹象，另外从逻辑上还可以理解为，在2019 版审查指南中“含有技术特征”能够在一定程度上得出“属于技术方案”。

在2019 年审查指南修改中的一个重要变化是将相互关联（即功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，下同）的技术特征和非技术特征绑定在一起作为一个整体来考虑⑥2019 年12 月31 日颁布的《审查指南》第二部分第九章第6 节，网址http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2019-12/31/content_5465485.htm.，这种绑定规则也促使了某些非技术特征能够从技术特征处借势，相对更容易地实现从一个技术要素（技术特征）推导出其他两个技术要素（技术手段和技术效果）的逻辑自洽，使得所松绑的计算机程序相关发明符合由技术三要素所代表的技术方案这个结果性要求，维持了专利法律法规和审查指南所要求的基本规则框架。

二、计算机程序专利可授权客体问题的现实逻辑基础

根据历年审查指南中关于技术方案的解读，所谓技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，通过技术手段解决的问题一般都是技术问题，通过技术手段实现的效果一般都是技术效果。对此，技术方案的核心是技术手段，而技术手段的核心是利用了自然规律。按照这种逻辑，若计算机程序所处理的数据对象是汉字编码规则，而编码规则属于人为设定的规则而不是自然规律，因此不属于技术手段，也不构成技术方案。同理，若数据对象是经济参数，例如买卖价格，也能够得出类似结论；而若数据对象是液体粘度，由于液体粘度的处理涉及利用了自然规律，则能够得出属于技术手段和构成技术方案的结论。对此，“利用了自然规律”似乎是指这个对象是客观的、非人为设定的规则，在此称之为“技术方案解读中的自然规律”。

从另一方面来看，根据2019 版审查指南的内容，计算机程序专利可授权客体的逻辑基础仍然是由技术三要素构成的技术方案，但是进一步，根据上述从一个技术要素（技术特征）推导出其他两个技术要素的逻辑自洽来看，其核心支撑点是技术特征和技术特征与非技术特征之间的相互关联。在上述两个支撑点的基础上，不难得出属于技术方案的结论。进一步，在这个逻辑中的“技术特征”与上述“技术手段”的含义应该是一致的，例如在2019 版审查指南第二部分第九章6.1.2 节中，“算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，算法的执行能直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程，并且获得了技术效果”。这个描述采用了相同的“利用自然规律”的表述，并且从“确切技术含义”等描述中能够得出，利用了自然规律”也是指这个对象是客观的、非人为设定的规则，因此其与上述“技术方案解读中的自然规律”是一致的。

但是在2021 年修改草案的示例中，似乎想打破这个边界，将其扩展到或解释为“自然规律”也包括“不以人的意志为转移的客观规则”。例如，在“一种电子券使用倾向度的分析方法”的示例6⑦参见国家知识产权局网站，网址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.中，通过对电子券进行归类、获取样本数据、确定行为特征及进行模型训练，挖掘出用户行为特征与电子券使用倾向度之间的内在关联关系，这个示例认为：浏览时间长、搜索次数多、使用电子券频繁等行为特征表示对相应种类电子券的使用倾向度高，这种内在关联关系符合自然规律。此处的“自然规律”是指人的行为特征与人的行为倾向度之间的内在联系，这与上述“技术方案解读中的自然规律”和2019 版中“确切技术含义”概念中的数据所遵循的“自然规律”是不同的。

上述“技术方案解读中的自然规律”所涉及的是自然科学中的对象，而不是人文社会科学中的对象。而在人文社科领域中也存在一些不以人的意志为转移的客观规律，例如社会学中与人口数据相关联的对象所遵循的客观规律，以及经济学中的一些客观的经济规律。示例6 似乎将非自然科学领域的、人文社会科学中的客观规律也涵盖在内，接受其为“自然规律”。

从2021 年修改草案的另一示例10“一种金融产品的价格预测方法”⑧同注释①。中似乎更能够对这个观点进行确认。示例10“一种金融产品的价格预测方法”是一个对比例，该解决方案涉及一种金融产品的价格预测方法，该方法处理的是金融产品相关的大数据，利用神经网络模型挖掘过去一段时间内金融产品的价格数据与未来价格数据之间的内在关联关系。该示例的分析及结论部分认为，金融产品的价格走势遵循经济学规律，由于历史价格的高低并不能决定未来价格的走势，因此，金融产品的历史价格数据与未来价格数据之间不存在符合自然规律的内在关联关系。对此，其逻辑似乎是，由于过去一段时间内金融产品的价格数据与未来价格数据之间的关联关系并不客观，或者不准确，因此不符合自然规律。可以设想，若该解决方案采用了能够预测未来价格数据的符合经济学规律的客观规律（假定发明人足够聪明，对于石油产品的未来价格预测，不仅仅采用了历史价格数据，还采用了各主要产油区的产量、产油技术的发展、石油消费对象的变化、国际形势的变化等等诸多因素进行深度学习和训练），那么其中得出的客观规律也可以被视为符合“自然规律”。

这种变化反映出计算机程序专利可授权客体问题的现实逻辑基础正在发生变化。对于发生这种变化的原因可能涉及新技术发展和产业发展的客观需求以及国家政策导向等方面的需要，本文并不想对此进行详细分析。本文所关注的是，在这种变化如何能够寻求和获得逻辑基础和法理基础，对此，不得不重新审视专利制度和专利法的宗旨。

三、回归专利法宗旨下的计算机程序专利可授权客体问题的再论述

专利法是人为拟制的法律制度，其中的专利权也是人为拟制出来的，因此在讨论专利申请可授权客体的边界时，除了针对具体法律条文的解读，也需要回归到拟制这种法律制度的初衷和宗旨来判断。

我国专利法第一条的内容阐述的立法宗旨，即为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。从字面表述和逻辑上分析，按照狭义来理解，科学技术是指自然科学技术；而按照广义来理解，是否可以理解为：此处的科学技术不仅仅包括自然科学技术，也包括非自然科学技术？虽然在专利制度的起源以及一般理解中，自然科学技术是专利制度中促进对象的主要内容，但不应该认为此处的自然科学技术是全部内容。

从自然规律的角度来理解，似乎逻辑上也并没有将自然规律完全限制在自然科学技术的范围内。依《现代汉语词典》的解释，自然规律是指“存在于自然界的客观事物内部的规律”，即物质运动固有的、本质的、稳定的联系。自然规律具有不以人的意志为转移的客观性，不能被人改变、创造或消灭⑨参见百度百科，网址https://baike.baidu.com/item/%E8%87%AA%E7%84%B6%E8%A7%84%E5%BE%8B/4995412.。因此，人为设定的规则不属于自然规律。但是在自然科学领域之外，在其他领域中是否也存在自然规律？例如，经济学领域、社会学领域、人类行为学领域等是否存在不以人的意志为转移的客观规律？

在新技术发展和产业发展的冲击下，专利制度的保护对象也在受到冲击。除了自然科学技术领域中的自然规律，在其他领域例如经济和金融等领域中的利用了不以人的意志为转移的客观规则而得出的解决方案是否也可以属于发明创造？或者说，对这样的解决方案给予专利保护是否符合专利法的立法宗旨？对此，还回到自然规律的定义“存在于自然界的客观事物内部的规律”，以上面“一种电子券使用倾向度的分析方法”的示例6 为例，假定示例所述的人的行为特征与人的行为倾向度之间的内在联系是客观且确定的，并且基于该内在联系设计了解决方案，该解决方案能够起到效果，提升了发放电子券的精准度，提高了效率，降低了成本。这显然和改善液体粘度的技术方案中提高液体流动效率、减少阻力的技术效果是相同性质的。

当然，在非自然科学技术领域，例如经济和金融领域中，发现不以人的意志为转移的客观规律并利用客观规律来提出解决方案的难度远远高于自然科学技术领域，但是这并不能否认在这些领域中发现并应用这些客观规律的可能性。

事实上，即使将“自然规律”的范围限定为涵盖了非自然科学技术领域中的客观规律，并且给予利用了这些客观规律（姑且称为自然规律）的解决方案以专利保护，这类可授权客体的数量也会非常少，提出这类解决方案（姑且称为做出发明创造）的难度也非常大。

基于非自然科学技术领域中的客观规律的解决方案（或者说技术方案）非常少且非常难的原因在于这种客观规律的特性。首先，发现这些客观规律是比较难的，因为这是不以人的意志为转移的客观规律，这与利用自然科学中的自然规律而人为设计的解决方案不同，其发明者更应该称为发现者。其次，即使发现了客观规律，仍然不能成为专利法中的可授权客体，因为可授权客体应该是一个解决技术问题的技术方案，因为发现者需要利用这些客观规律并针对具体问题（姑且称为技术问题）构思一个解决方案（姑且称为技术方案），从而从发现者转变为发明者。还有，针对这种解决方案的验证也与自然科学领域中的技术方案不同，因为在证明或验证利用了客观规律的解决方案所声称的技术效果是非常困难的，例如在示例6中，虽然该示例的分析部分认为：浏览时间长、搜索次数多、使用电子券频繁等行为特征表示对相应种类电子券的使用倾向度高，这种内在关联关系符合自然规律，但是这种分析意见在没有证据支持的情况下是否能够被确信是存疑的。进一步，作为一种猜想，能够支持客观规律和相应效果的证据可以是统计学上的证据，但同时还需要注意这些证据不能构成现有技术，否则会进一步带来新颖性方面的问题。

综上，虽然困难重重，但广义理解下的计算机程序专利可授权客体问题在回归专利法宗旨下的论述中是可以找到逻辑基础和法理基础的。