论商事外观主义

□文/李瑞宇

（扬州大学法学院 江苏·扬州）

［提要］ 商事外观主义起源于20 世纪初的德国法学，但却与古罗马法、日耳曼法等有千丝万缕的联系。外观主义在商法中的法律关系类型不同于传统民法，以商事三角关系为视角可以看出其内部呈现出“本人—相对人—第三人”特殊构造。由于其在商法中的适用具有特殊性，一般认为商事外观主义由商事外观事实、本人与因、善意相对人具有合理信赖三要件构成。通过比较美、英、德、日等国的商事外观主义法律制度，在民法典出台背景下我国需要进一步在商事通则总纲部分细化规定与商事外观主义有关的法律制度和内容，以更好地促进商事交易在市场经济环境中高效、安全地运行。

商事外观主义起源于20 世纪初的德国法学，广泛而散见地分布于我国商法制度和规则中，对整个商法有着渗透式的影响。然而，外观主义过于抽象化的特点给理论研究和现实适用带来了困惑。从商法与外观主义的二元结合角度来看，通过了解商事外观主义的历史演变和内在构造，最后将其体系化、具体化于商事立法之中，是其在商法中长远发展的必然选择。理解商事外观主义的含义，了解其历史演变过程，通过比较研究国内外的相近理论，如此才能为我国今后商事法律制度的发展提供深厚准确的理论基础。

一、从商法实践的扩张到外观主义的产生

（一）商法实践的扩张：主体、行为、行业。自西欧中世纪传统商人法产生以来，商人仅限于商个人。西欧中世纪的商人首先以个人从事商事活动而立于世，随着后来商业活动的扩展，商个人逐渐在市场竞争中处于劣势，商主体从而逐渐扩展到个人独资企业、普通合伙、有限合伙乃至近代的有限责任公司和股份有限公司。随着社会的不断进步，商法的主体、行为乃至行业都在顺势变动，因而商人谱系也在不断向外扩展，由传统商人扩展到现代商人的主体有“经营性事业单位（国有电影制片厂、出版社、报社和体育馆等）、民办事业单位（民办学校、培训机构等）、合作社（生产合作社、销售合作社等）”。随着商主体的扩展，现代新兴商人不仅仅追求投资者的投资溢价，还会考虑组织成员乃至相关的债权人、债务人等相关群体。

进入人类社会后，先后共有三次大的社会分工：第一次分工是农业和畜牧业的分工，促进了传统的农产品和畜牧产品的交换；第二次分工是农业和手工业的分离，手工业生产者通过自我劳动生产出来的产品必然要同农业生产者交换粮食，维持日常的正常生活；第三次分工是商人的出现，即社会存在着一群以专门从事商品交换为职业的人。当社会分工越来愈细，剩余财富越积越多，生产、交换的频率也越发频繁，在市场经济发展初期社会呈现出的是民事买卖。这种民事买卖一般是个体之间为了民事消费的需要而进行的，往往伴随着一次性、偶然性和不稳定性的特点，并不符合一个市场经济较为发达的社会所期待的，因此那种具有稳定性、连续性、反复重复性特点的商业交易应运而生，相比较于民事买卖让人们更具有可预见性和可期待性，成为社会所普遍接受和任何的主流交易方式。

一个法律秩序的基础规范都不是法学设想的任意产物，而是由事实决定的。当法律事实由个别现象演化为社会一种普遍现象时，国家才有进行立法规制的必要性。现代社会商事早已不局限于以前的商业领域，随着科技创新的加速和新兴领域的涌现，工业、服务业、农业、军事、乃至学业都在不断地向商事事实所靠拢。高速运转的现代商业社会和商品经济对交易具有很大的需求，大众更关注交易事件的真相，以便更好地保护交易公平正义。此时，通过明确外观主义在商法中的适用要件以及在商事实践中的适用限制有利于保护合理信赖，实现公平正义。为了追求法律确关乎正义的价值以及适应现代社会快节奏的生活环境，需要引入外观主义来更好地规制商事活动，保障交易安全。

（二）外观主义的思想渊源、产生与发展。外观主义的思想起源可以追溯到罗马法。在交易问题上，罗马法十分注重对交易形式的要求，即采用严格的形式主义。最典型的体现在取得时效制度上，当证明财产所有权发生困难，正是基于行为人对其财产的这种长期稳定的占有外观而确定财产的归属，最终取得时效成为一种财产所有权的证明方式。可以看出，此时罗马法中关于所有权的规定带有突出的公示主义色彩，但它与真正意义上的外观主义有天壤之别。

随着经济的发展，早期罗马法通过带有宗教色彩的特定程序、仪式这种外观形式来决定法律效力的方式逐渐被遗弃，取而代之的是当事人的内心意思成为法律行为效力的决定因素，是一种文明进步的体现。实际上对于外观主义而言，由于其目的之一在于解释行为中的意思是否存在以及是否真实，因此只有在意思成为法律行为效力的决定因素之后，才真正有了外观主义的用武之地。在西欧封建制度发展的早期，西欧社会的立法进入到日耳曼法时期。这一时期，带有较为浓厚的形式主义色彩。此时的形式主义是指注重形式、注重外部表现，各种法律行为如转让财产、结婚、损害赔偿、脱离氏族关系等，都必须遵守固定的形式，讲特定的语言，并配合着做特定的象征性动作，否则不生效力。总地说来，日耳曼法非常注重形式主义，日耳曼法中的物的占有制度被后世认为是现代外观主义理论的雏形。

此后，在德国学者发表的一系列与外观主义相关的著作中，真正意义上的商事外观主义才浮出水面。1861 年，德国法学家耶林发表《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，提出因信赖作为交易中重要事项的交易行为在外在表现形式上成立有效但实质上无效，最终给当事人造成的损害的赔偿问题。该理论为行为无效以后的信赖保护问题提供了理论依据，从而也为外观主义中相关问题的解决奠定了基础。1906 年，德国私法学者莫瑞茨·维斯派彻在其《民法上外部要件事实的信赖》一文详细阐述了外观理论，为外观主义理论的发展奠定了基础。从此，学者们展开了对商事外观主义探讨的热潮。

二、从商事三角关系到商事外观主义内在构造

（一）商事三角关系的理论建构。商法是渗透着公法因素的私法，在商事三角关系演变中表现淋漓尽致。在政治一元主义社会中，所有权与经营权处于一体化时期，此时并不存在衍生出民事和商事关系的法律条件。随着社会的发展，在“承包-租赁”分离的二元主义社会中，所有权与经营权也走向二元化，此时在较为复杂的社会关系中逐渐衍生出具有相对性、秘密性、仅存在于双方关系之间的民事法律关系。这种民事关系仅限定于平等私人主体之间的关系，公权力尚未介入。随着社会的进一步发展，社会呈现出“国家集体-个人-组织”分离的三元结构形态，在私主体进行交易的过程中，第三方（公共权力或商会）往往介入民事买卖之间，来强化双方的关系，为双方关系背书，此时公法因素的渗透是为了保证私法的运转，保证私法的实现，也就在商事领域产生了商事三角关系——“个体-组织-威权或专业”，进而衍生出票据法上的“出票人-持票人-付款人”、公司法上的“股民-股市-中国证监会”、证券法上的“投资人-发行人-证券公司”，再到商事外观主义中的“本人-相对人-第三人”的构造，无一不渗透着商事三角关系的内涵。一个国家最重要的关系往往都是通过三角关系来解决的。三角关系在生活中大量存在，比如诉讼法里基于三角关系而建构的“原告-被告-法官”。这种通过第三方取得公示公信的方式，是一种公开交易。而相对不需要公权力介入的法律关系，则往往通过二元的市民化解决。

在商事三角关系中，公权是形式外观，威权是一个人们所认可的权威。当公权干坏事的时候公权也就失去了威权的本质，一个好的政府应当既是公权也是威权，应当做到形式与内容的统一。实际上，除法院、政府等公权机构外，仲裁委、商会乃至民间绅士等都可能以软性威权方式行使公正职能。比如，欧洲的商会虽然不是公权，但由于其在公示公信等方面表现出较强的独立性，因而人们往往都信赖它，其也具有威权。除威权外，商法从产生时起就具有专业性及其所赖以支持的职业性需求，由于商行为的专业性特征，商法需要涵盖诸多的技术性规范，因此商法不仅是一个渗透着公法因素的私法领域，而且还是一门技术性的法而非伦理性的法。在商法发展中，民法将作为其背景资源而存在，作为商业社会的行为规则，商法在结构、功能以及二者关系上均别于民法，拥有自己的独特专业个性。商事法律关系通常在民事相对关系基础上嵌入第三方而形成较为稳定的三角结构。有别于民事相对关系的商事第三方一般基于商法所需要的威权安排与技术需求而存在。就好比在由运动员和裁判员参与的篮球比赛中，如何判断运动员有无违反规则的行为存在，此时需要裁判员基于其对赛事的专业知识来判断。从商事三角关系的理论来看，正是由于内心真意和表示行为表里不一的“本人”对导致“相对人”信赖的该外观事实具有可归责的原因，出于保护第三人利益（又被称为社会公共利益）而需要以外观主义对其进行规制。

（二）商事外观主义的内在构造。王保树认为，外观主义是指对导致某权利或法律关系如同真实存在一样的人，为保护信赖该外观的第三人，法律令本人承担该虚假外观相对应的责任。通常认为商事外观主义的构成要件包括外观事实的存在、本人与因、行为相对人的善意信赖。

外观事实是成文法规或交易观念上的一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素的外部要件事实。它是构成外观主义法律关系的核心事实，为商事实践适用外观主义提供了现实基础。根据外观事实的表现形式，外观事实可分为两种，即权利外观和意思外观。权利外观是指行为人或第三人所享有的权利的外在表现形式，这种权利包括物权、债权、代理权、代表权等。现实社会中权利外观可以表现为占有、登记、授权委托书等。意思外观是指行为人主观意思的外在表现，通常表现为口头、书面或者其他作为、不作为等形式。在商事交易市场上，权利外观与意思外观均是较为常见的外观事实适用领域，两种外观事实交叉并用是诸多商事主体常用的交易方式。外观事实与真实事实不一致的客观情况是商事外观主义制度能够适用并获得法律承认的一个重要因素；反之，若外观事实与真实事实相一致，即二者属于同一情况时，“客观”即“真相”，则无法引致商事外观主义制度适用的领域，司法领域不支持商事外观主义制度的法律效果。

本人与因即本人对外观事实的形成具有可归责的原因，本人应当对此承担不利后果。它主要是针对真正权利人来说的，由于既往交易行为或者其他原因而使得信赖的交易相对人有一定的预期心理相信表意权利人享有真正权利，当该相对人因此而与表意权利人进行商事交易，进而产生权益受损时，真正权利人应当对其可归责的原因承担不利后果。这一设定的目的在于起到利益平衡的作用，本人与相对人天然地在信息上处于不对称的状态，相对人很难识别信息的真伪，在这种情况下法律就需要将利益的天平倾向行为相对人，而本人与因就起到了这一作用，从而保证利益在双方之间的公正分配，体现了相对正义的思想。

行为相对人的信赖也是外观主义的一个重要条件。人是社会的存在，在日常生活中必然需要与他人进行交往，使自我成为现实的自我。如果失去交往，自我必将失去自身。行为相对人基于对外观事实的信赖心理而与行为人本人进行商事行为，从而遭受了一定程度的损害。行为相对人的信赖要具备一定的主观要件。首先，具有善意。如果相对人知悉真实状况仍然与行为人本人进行交易，当然不具备善意。其次，相对人必须做出了相应的处分或者信赖投资，比如已经和行为人本人订立了商事合同。再次，相对人必须曾经知悉外观。最后，相对人对这种外观事实的了解与采取相应的法律行为之间具有关联性，即相对人收到该外观事实的影响而做出了相应的法律行为。

外观主义存在的前提是内心意思和外在表达的不一致，此时产生争议时应当以外在表达为准，有学者称其为商法以假象为依据。商事外观主义使用的意思表示规则与刑法和民法等部门法存在较大差别。刑法注重探求真意，更加侧重行为人的内心真意，是最强调意思主义的，其以打击故意犯罪为原则、过失犯罪为例外的特点恰恰说明了在论证犯罪成立的过程中无一例外地需要探求人的内心真意，但这往往会导致效率的低下。民法更侧重于意思表示的一致性，即内心意思与外在表示要一致，比如在探究合同的成立时，就要求意识表示真实，其订立合同的外在行为必须基于双发内心真意的达成一致，否则就存在重大误解等可撤销的情形。相比较于刑法，民法更侧重于主客观的相统一，在这方面民法效率比刑法略快。随着商业社会的高速发展，人们对交易效率的要求越来越高，商法作为新兴的部门法在其产生之初就摆脱了传统的意思的桎梏，采取表示主义，当内心意思与外在表达不一致产生争议的时候，商法依据外在表示决定其效力。

三、从商事立法到商事外观主义的法律规制

（一）比较法视野下商事外观主义的法律规制。商事外观主义制度在诸多国家的商事法律体系中均有规定，其中美、英、德、日四个国家的相关规定水平较高，值得我们思考。

1、英美法的禁反言制度。当内心意思与外在行为不一致时，美国规定了禁反言制度。面对外观主义构成要件之一的“行为相对人的善意信赖”，美国《统一商法典》（UCC）第 3.302 条规定：“‘正当执票人’指下列情况下的票据执票人：（1）票据在出立或流通给执票人时，不存在导致票据真实性存疑的伪造迹象、涂改迹象或其他不正常或不完整之处；（2）执票人以下列方式取得票据：……（B）以善意作为……”。在“Funding Consultants，Inc.v.Aetna Casualty &Surety Co.”一案中，法官对“善意”的定义是“有关行为和交易中事实上诚实”，是一种主观上的状态，即使行为人在作为时没有尽到一般的谨慎义务，存在疏忽大意，但也不能因此认定该人具有主观恶意。但在目前版本中，“善意”已被法典第1.201 条（b）（20）款定义为“事实上的诚实，以及对公平交易之合理商业准则的遵守”。据此，善意既是指主观状态，同时也是客观行为。此后根据这一新修改后的规则，法院在适用外观主义制度对票据执票人的主观状态做出判断时更容易一些，只要能说明其存在比较严重的疏忽，就有可能被认定为缺乏善意。英国禁反言制度主要体现在商业合同方面。英国法律规定，缺乏对价的商业合同不具有强制执行的效力，但是倘若交易相对人因为善意、合理地信赖商事主体的允诺，并且遭受了一定程度的损失，该交易相对人的信赖利益受到法律保护。

2、德国商事外观主义制度。《德国商法典》第一编“商人身份”的第一章“商人”中明确规定了几种商人类型，包括“当然商人”“自由登记商人”“农林企业商人”“依登记的商人”“非独资的商事企业”“法定形式商人”等。德国营利事业经营的权限依公法规定而被排除，商人资格采取登记主义立法模式，经登记的企业才享有营利事业经营的权限。德国十分注重权利外观的重要性，在对商事主体的登记审查过程中，要求商事登记机关对申请材料进行严格的实质审查，只有经过实质审查的商事主体，才能进入市场从事商事交易行为。此外，“商人身份权利外观通过明示表示而成立的一个特别显著的情况就是在商号里加入注册商人的附属部分或者类似行为，如果相关人本来不是商人的话，比如，某建筑设计师A 将商号取名为‘A 建筑施工企业，注册商人’，尽管他仅仅是个建筑设计师，并非同时是建筑企业所有人，但A原则上可被视为商人”。此外，德国还规定了商事登记簿、商事名称预先登记、商事账簿、商事登记流程制度，将这种经过登记公示公信的外在表现作为认定其权利外观的依据。

3、日本商事外观主义制度。《日本商法典》第9 条第2 款规定：“故意或过失登记不实事项者，不能以此事项乃不实事项为由对抗善意第三人。”日本商业登记目的是公示既存事实及法律关系，当所登记的事项不存在时，即使已经登记也不应发生任何效力。但此种情形下，若登记人针对因信赖登记而做出法律行为的第三人主张登记事项不存在时，显然对第三人不利，因此本条采用外观信赖保护，来维护商业登记的公信力，营造一种公平、公正的市场大环境。

（二）我国商事外观主义法律制度的期许与展望。商法经常成为法律发展的开路者。这体现在一项要求往往在商事实践中领先于一般法律交易中而出现，而且在商事交易中更具有解决的迫切性。商事外观主义制度触及商事主体的切身利益，关乎商业市场的稳定，涉及我国营商环境的优化。人们是在快捷高效的商事交易中创立的外观主义制度，因此它必须以人为出发点，其使命就在于确定合理的人性观念，规范人的行为，体现对人的关怀，促进商事交易的达成和商事争端的有效解决。商事制度改革的背景下，如何使商事外观主义制度为我国今后交易效率快捷的营商环境做出更大的贡献是我们所要面对的一大难题。固然，自《民法典》2021 年1 月1 日起施行以来，“民商合一”的立法体例的现实已无法改变，但仔细思考，虽然《民法典》存在一部分用于调整商事关系的法律规范，但该法典毕竟是用于调整民事法律关系，对商事规范的容纳范围十分有限，绝大部分涉及到“商法总论”的规范内容并未包含在内，作为商事法律关系独有的商事外观主义制度更是无法存在于其中。当前，商事外观主义制度的规范内容散见于《公司法》《票据法》等法律文件中，关于该项制度的原则性规定却更是久久缺位。司法实践中对商事外观主义制度的适用依据大多是《公司法》《票据法》等规范内容，裁判者在众多的法律规则中寻求保障信赖利益的内容。对此，在《商法典》的制定尚不成熟的背景下，将保障信赖利益的商事外观主义制度总纲性内容通过制定《商事通则》予以规定，这虽然是暂缓之计，但对保障交易安全、促进交易效率具有较大的积极作用。同时，通过这一规定，赋予司法裁判者在价值取向方面一定的自由裁量权，这样更便于司法裁判者引用，从而保障交易相对人的信赖利益。

综上，商事外观主义制度作为我国非常重要的商事制度，对规范商主体行为和明确商行为责任具有举足轻重的作用。该项制度以独特的构造一直致力于实现保障信赖利益、维护商事交易安全、促进商事交易效率的价值目标。现阶段，我国正在进行商事制度改革，一系列改革措施正在全国各地实施，企业年报公示、电子营业执照的应用、商事登记电子化在优化营商环境的同时，也对商事外观主义制度产生了一些不良影响。因此，从商事制度改革的视角来完善我国商事外观主义制度，不仅是对我国商事理论制度的一种丰富，也是对商事制度改革实践的一种现实推动，具有重要的理论价值与现实意义。