我国考试刑法的历史溯源及其证成

姜子倩

（江苏警官学院，江苏 南京 210031）

一、问题的提出

我国考试制度源远流长，考试种类繁多，但与考试相关的规范建构和理论研究都明显不足。《刑法修正案（九）》增设了相关的考试犯罪罪名，考试犯罪形成了以代替考试罪，组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪为核心，以伪造、变造、买卖居民身份证件罪，使用虚假的身份证件、盗用身份证件罪，故意泄露国家秘密罪，非法获取国家秘密罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，受贿罪等罪名为补充的罪名体系，而冒名顶替上大学等社会热点事件的出现又让我们再次认识到了刑法对于考试制度的保护不足。事实上，现有的考试犯罪的罪名体系已经预示了考试刑法的应运而生。完善考试制度的刑法保护体系，保护公民平等的考试权利，既是实现受教育权的应有之义，也是民生刑法的重要组成部分。考试制度需要刑法加以单独保护是毋庸置疑的，但考试刑法应如何界定，其理论根基是什么仍需要进一步讨论。我们需要跳脱对考试个罪的研究，从整个考试刑法体系出发，建构其研究根基。而这其中，考试刑法的历史渊源是较为重要的一个方面。

二、考试刑法的历史渊源

我国考试之萌芽，肇端于《尚书》，唯历时悠久，文献难征。[1]相应的，对于考试作弊的处罚规定也是早已有之。特别是自隋唐时期确立了科举制度之后，考试的制度化、体系化程度不断提升，关于考试作弊的处罚规定也随之不断发展和完善。虽然在我国古代还未能形成独立的考试法益，但现代意义的考试刑法正发端于此。对于历史上的考试作弊的处罚的梳理有助于我们更清晰地理解和认识考试刑法的内涵。因此，有必要对于考试刑法的历史渊源进行研究。这里仅以历史上考试立法较有代表性的时代为例进行讨论。

（一）唐代对科举考试作弊的惩处

虽然我国考试的萌芽最早可追溯到原始社会末期，但在法律中明文规定对考试作弊处以刑罚却是在唐代才开始出现。唐代之前虽然也有对于考试作弊的处罚，但并没有适用刑法对其进行处罚。比如，汉代以察举制为其主要的选官制度，对于未按规定举荐或者举荐不实的官员一般处以贬降、免官的处罚。汉武帝在元朔元年的诏书中就曾直接指明处罚举荐不实的原因：“深诏执事兴‘廉’举‘孝’，今或至阖郡不荐一人，其与中二千石、礼官、博士议‘不举者罪’。有司奏议曰：‘不学孝，不奉诏，当以不敬论；不察廉，不胜任也，当免。’”[2]在《汉书·陈汤传》里记载的富平候张勃举荐陈汤获罪的故事也能进行佐证：“富平候张勃与汤交，高其能。初元二年，元帝诏列侯举茂才，勃举汤。汤待迁，父死不奔丧，司隶奏汤无循行，勃选举故不以实，坐削户二百。”可见，汉代处罚的主要是官员在考试中的渎职行为，并且处罚的方式以行政法手段为主，如贬降、削户、免官都是具有行政处分性质的处罚方式。

到了唐代，科举制正式确立，国家选才趋向制度化、客观化、规范化。与汉代相比，考试作弊的处罚呈现了新的特点。首先，考试作弊的方式多样，处罚的范围明显扩大。唐代考试作弊的方式呈现多样化的特点，主要的作弊方式包括依托“行卷”和“通榜”进行作弊，关节请托，变更出身或者资历等获得考试资格，异地取解、替考等。其中，不乏现在常见的考试作弊手段。“行卷”和“通榜”制度是唐代特有的科举制度。行卷是举子参加省试之前，将自己的作品推荐给社会名流，制造声誉获得赏识。考官根据行卷体现出的举子的才华综合进行判断。通榜则是在行卷的基础上，由考官邀请有声望的人和其一起决定录取名单的制度。这两个制度的设计初衷是为了避免“一考定终身”对人才评价的不全面，但在实施过程中却成为了考试作弊的重灾区。考生或者通过抄袭、造假、行贿等方式取得与其个人能力严重不符的评价影响录取，或者直接请托通榜的官员或者主考官获得录取。[3]关节请托是通过关系，打通关节，请托高官，以求录取的作弊行为。请托的方式也是多种多样，“贵者以势托，富者以财托，亲故以情托”。唐代虽然规定了科举考试应试者的身份、户籍等条件，但资格审查制度并不完善。因此，伪造身份、资历或者不符合报名的地区要求的异地取解的考试作弊现象时有发生。此外，考场作弊的方式也有很多，特别是替考猖獗。“入试非正身，十有三四。”[4]相应的，对于考试作弊的处罚范围也扩大了，主要对三类行为进行处罚：第一是贡举不实的行为。与汉代不同，唐代设置了专门的“贡举非人罪”，贡举不实不再只是一个行政违法性质的行为。《唐律疏议 职制》规定，对官员主观上是故意或者过失的应贡举而不贡举、贡举非其人和课试不实的行为处以徒刑。同时，唐令之中也规定了对于贡举非人罪中的考生处以取消考试资格的处罚，这也不同于汉代仅处罚官员的规定。从“贡举非人罪”的具体实施来看，对于收受财物、与考生有特殊关系或者阿附权贵而贡举不实的均构成本罪。可见，本罪主要惩处的是关节请托的作弊行为，且处罚的重心是参与请托的官员。第二是泄露科举考题的行为。唐代认为对于科举考试的试题、录取等内容的泄露属于“漏泄禁中语”，应予以严惩。武后大足元年三月，凤阁侍郎同平章事张锡与郑杲俱知选，“坐知选漏泄禁中语、赃满数万”，而后“天将斩之以徇，临刑而特赦之”。[5]甚至在无法查明直接的泄题者的情况下，还会对所有的考官都进行处罚。天宝十年，玄宗“有举人私怀文策，坐殿三举，并贬所保文官”。[6]从这些案例中可窥见唐代对于泄露科举考试试题的处罚力度。第三是对违反身份或者资格条件要求参加考试行为的处罚。宪宗元和二年发布了一道敕令，规定了对违规举送的处罚：“如举送以后事发,长吏奏停见任；如已停替者殿二年。本试官及司功官见任及已停替,并量事轻重贬降。仍委御史台常加察访。”[7]其次，处罚的对象不再限于官员。唐代对参与作弊的考生处以的是限制或者剥夺考试资格的处罚，在性质上仍属于行政处罚范畴，对于考生尚未开始适用刑法手段进行处罚。但是与汉代相比，处罚的对象范围已经有所扩大。最后，开始适用刑法进行处罚，处罚力度明显加大。这是唐代对考试作弊行为惩处的最为重要的特点。在唐代之前，对于考试作弊的处罚依赖于贬降、免官等行政处分的手段，其处罚力度与以“五刑”为主体的刑法手段相比相差甚远。而从唐代开始确立了以刑法手段处罚考试作弊行为的立法选择，考试作弊的处罚力度得到了质的飞跃，也彰显了随着科举制度的确立和发展，统治者对于考试制度的维护的决心和考试在国家政治生活中的重要地位。

（二）宋代对科举考试作弊的惩处

宋代为了防范考试作弊，制定了一系列更为具体的考场规则，锁院、复试、封弥、誊录等制度的确立对于减少考试作弊发挥了重要的作用。宋代统治者对于科举考试作弊的治理问题十分重视，皇帝经常颁布诏令禁止考试作弊。在立法上，宋代制定了一些综合性的科举法，在《宋刑统》《宋大诏令集》《宋会要》中均有所收录，有关科举的单行法也开始出现，如《天圣礼部考试进士敕》《至和贡举条制》《熙宁贡举敕式》，一些关于考试的实施的具体细则类立法也陆续出现，《考校进士程式》《亲试进士程式》就是典型的代表。[8]较之唐代，宋代对于科举考试作弊的惩处规定更为细化，行为的类型化特征更为明显。

一方面，对于官员的处罚范围进一步扩大。宋代对于科举官员的处罚主要包括四类行为：一是对担保和举送失实的处罚。在科举应试之前，地方官员需对于应试者进行基本的政治审查，相应的官员也就需要承担担保或者举送失实的责任。根据考试类型的不同，对于担保和举送失实的处罚的力度也不相同，但大致上采取的是降官或者免职的处罚方式。北宋真宗年间颁布的《考校进士程式》的规定能够体现出宋代对于此类行为处罚的基本原则：“已保任而有缺行，则州县皆坐罪；若省试而文理纰缪，坐元考官。”[9]对于虚报年龄或者举数等报名条件的考生，一般以取消录取资格、终身禁考等方式进行处罚。二是对拟题和考校失误的处罚。宋代对于拟题和考校失误的处罚总体上要重于担保和举送失实的处罚，免官和罚金是常见的处罚手段。建炎四年，考试官宋愈、陈协就因为拟题失误，被各罚铜十斤。[10]三是对考场监督不力和管理不严的处罚。对于官员因为过失而导致的考场秩序的混乱和监管不力，宋代主要对其处以贬降、免官的处罚。四是对考试官徇私舞弊的问责处罚。对于收受考生财物而舞弊的考试官多以枉法赃论处。[11]

另一方面，对于考生的处罚进一步细化。总体上，宋代仍与唐代一样以行政处罚作为规制考生作弊行为的主要手段，但具体规制的行为种类增多。对于不按规定座次入席参加考试，违反禁烛之令，挟书，传义，代笔的行为均有明确的处罚规定。宋代吸收了唐代的处罚考试作弊的一些做法，并将其进一步制度化。最为明显的是对于挟书的处罚。挟书之禁始于唐代，但到了宋代才成为一项制度。对于违规挟书的处罚，北宋主要处以“殿一举”或者“殿二举”的处罚，南宋加大了处罚力度，变为“殿五举”。在对考生的处罚之中，对于代笔的处罚最为严厉。不仅对于考生要进行终身的禁考处分，对于其同保的其他人也实行连坐，根据情节的不同，取消同保的人一定次数的应考资格。雍熙二年的诏令中就明确阐述了这一处罚原则：“今后如有代人撰述文字应举者，许人告言，送本处色役，永不得仕进。同保任知者殿四举，不知殿两举。受情者，在官停任，选人殿三举，保人殿五举，诸色人量事科罪。”[12]

总体上看，宋代对于考试作弊的立法规定很多，对于科举考试作弊的防范之严也是历代少见，但是与此相比，对于考试作弊实际上的处罚力度却很轻。特别是南宋时期有法不依，政治上失之于宽的现象较为明显。正如清代学者赵翼所指出的那样，虽然宋代的考试作弊的立法较为全面，但处分太轻，过于“弛纵”。[13]

（三）明代对于科举考试作弊的惩处

明代对于科举考试作弊的惩处力度明显加大，各类考试舞弊的立法也相应增多。《大明律》中专门设有“贡举非其人”一目，对于贡举非其人和应贡举而不贡举的处以杖刑。《大明会典》中也将科举考试立为专目，辑录了相关的政策和法令。[14]明代开始更多地适用刑法手段对科举考试作弊行为进行惩处，特别是考生也开始成为刑法适用的对象，惩处的力度明显加大。

一方面，开始使用刑法手段处罚考试作弊的考生。明代对于夹带的处罚十分严厉，被搜出夹带的考生，不仅会取消考试资格，还要当众受杖刑，情节严重的还会处以充军的处罚。嘉靖四十四年议准：“如有怀挟，及俛托人夹带文字入场埋藏抄誊，并越舍与人换写者，搜检得出，拏送兵马司究问，枷号一月，发回充吏，满日为民，不行觉察捉挐者，军调边卫，官罚俸一年。”对于替考的处罚也更为严格，明万历年间发生的沈同和枪替案，不仅取消了雇佣枪手替考的沈同和的录取资格，将其发配充军，而且枪手赵鸣阳也被革去举人资格，发配充役。[15]同样的，在其他的考试作弊方式中，对于考生的处罚也不再仅仅停留在取消录取资格或者禁考这种行政处罚性质的范畴之中，一些刑罚性质的处罚方式逐步开始适用。比如，对于割卷换代的考生除了取消录取资格之外，也常处以“枷于礼部门”的处罚。对于贿赂考官进行作弊的行贿考生，取消录取资格的同时也会罢为庶民。值得注意的是，明代对于冒籍的处罚较轻，仍以发回原籍、取消录取资格的处罚为主。

另一方面，开始出现对考官处以极刑的处罚案例。《大明律》中“贡举非其人”罪的处罚要远远重于唐代。唐代虽在律法中规定了徒刑，但在实际的执行中往往以贬降或者免官相替代，处罚的严厉程度大打折扣。从现有的记载来看，明代对于查处的科举弊案的处罚是十分严厉的，考官大多要受到杖刑和贬降、免官的重罚，有的考官甚至被处死。例如，明洪武丁丑年间，朱元璋因刘三吾等所取皆为南士，考官白信蹈、陈信等被诛，刘三吾戍边。[16]但是，明代对于考官受贿的处罚相对较轻。明代对于考试作弊的处罚呈现出一种时严时宽的特点，对于官员或者考生的处罚虽然有明确的法律规定，但随意性仍较大。

（四）清代对于科举考试作弊的惩处

清代是古代历朝历代惩处考试作弊最为严厉的王朝，相关的法令和规定也更为细化。《大清律例》中专门设置了“贡举非其人”，同时增加了“乡会试考试官、同考官及应试举子有交通嘱托贿买关节等弊，问实斩决”的规定。《大清会典》中对夹带、替考、冒籍等考试作弊行为的处罚均有明确的规定。[17]此外，《钦定大清会典事例》《钦定礼部则例》《钦定科场条例》《续增科场条例》和《钦定武场条例》均有关于科举考试的相关规定。清代对于科举考试作弊的制裁已形成了行政制裁和刑事制裁并重的制裁体系。其中，行政制裁手段包括剥夺考生考试资格的行政处罚和对官员的贬降、免官的行政处分两种方式。刑事制裁手段则包括杖刑、死刑、流刑等常见的刑罚方式。此外，对于作弊的考官或者考生处以相应的罚金也是一种常见的处罚手段。可见，清代已初步形成了体系化的处罚体系。结合具体的考试作弊案来看，清代的惩处具有以下的特点：

一方面，重刑色彩浓厚。清代统治者严厉打击科举考试作弊的态度十分明确，这一点也体现在了对于科场作弊案的处理之上。顺治帝曾下诏：“考官阅卷有弊者，杀无赦。”从现有的资料来看，较大的科场案几乎都是以“斩立决”为结局。顺治十四年顺天乡试科场案，主考官及同考官皆被处死，其父母、兄弟、妻子、儿女等亲族被流徙，家产入官；康熙五十年江南乡试科场案，涉嫌舞弊的人员一律处决；嘉庆三年湖南乡试科场案，主犯处以绞立决，其它相关人员发配。[18]清代对于科举考试作弊的惩处不仅处罚力度大，而且涉及范围广，一人受罚，其亲族也要连坐受罚。

另一方面，各类规定高度细化，分类处罚的特征明显。清代对于考试作弊的处罚规定的详细程度远超各代。以挟带为例，在《钦定科场条例》就规定了根据具体情节、动机等的不同予以不同的处罚：“士子如有怀挟，或头场挟带二三场，二场挟带三场，俱于举场钱枷号斥革。如系二场携带头场四书五经文本，三场携带头二场四书五经文本，均斥革免其枷杖，不准应试。至二场误带头场自作文稿，三场误带头二场自作文稿及误用字纸包裹食物，或闲废字纸，实非场中应用者，均免其黜革治罪，仍逐出不准入场。”[19]同样的，顺治时对试卷磨勘的惩治规定也十分详细。根据卷数、谬误类型的不同处以不同的处罚。[20]

我国历史上对于考试作弊的惩处经历了处罚方式从以行政处罚为主到行政处罚和刑事处罚并存，处罚对象从以处罚考官为主到考官、考生均处罚的变化，处罚的行为类型也不断增多，到了清代，基本上现代的作弊行为均有相应的处罚规定。这些规定为考试刑法的产生奠定了基础。虽然在我国古代未能形成独立的考试刑法，但是考试作弊的处罚规定对于我们研究考试刑法、规制考试作弊行为仍有着十分重要的意义。

三、考试刑法的证成

（一）考试刑法的形成

从对我国历史上考试作弊的处罚的梳理来看，虽然我们惩治考试作弊的历史很长，但是笔者认为真正意义上的考试刑法既要有独立的保护法益，又要有专门的处罚规则。从这一点看，事实上直到《刑法修正案（九）》颁布实施之后，考试刑法才得以形成。我国古代虽然已经开始适用刑法对考试作弊行为加以规制，但一方面刑法适用的范围过窄，考试刑法难以独立。从汉代开始直到明代，行政法手段都是统治阶级治理考试作弊行为的主要手段，刑法手段更多的是依附于行政法手段而存在的。即便在重刑色彩浓厚的清代，其惩处的重心也并不在于考试作弊行为，而是由考试作弊行为反映出的受贿、渎职等严重侵害统治阶级利益的其他违法行为，考试作弊行为在刑法中的独立价值并没有得到体现。另一方面，考试制度的政治属性又使考试刑法从根本上无法独立。封建统治者赋予考试制度的政治属性已经使考试制度本来的人才评价机制和社会调配功能退化，以政治属性为主导的考试制度无法体现出其自身独立价值，当然就更谈不上考试刑法。“贡举非其人”与其说是对破坏考试制度的行为的处罚规定，不如说是对官员渎职的规定。因此，现代社会中，在回归考试制度的选才本质的背景之中才能孕育出独立的考试刑法，具体来说：

一方面，在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，我国就已经现实存在了适用刑法保护考试制度的需要。《刑法修正案（九）》颁布实施之前，我国《刑法》虽然没有规定具体的考试犯罪罪名，但是司法实践中通过处罚考试作弊犯罪的手段行为间接保护了考试制度。适用《刑法》处罚严重的考试作弊行为已形成了社会共识。这说明了对于考试制度的单独保护具备现实的实践基础，这是考试刑法形成的一个重要前提。另一方面，《刑法修正案(九）》颁布实施之后，考试刑法的存在具备了现实的规范基础。《刑法修正案（九）》增加了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪，在规范意义上确定了对考试法益的单独保护，使考试刑法具备了与传统刑法进行分离的规范基础。

即便考试刑法在现代具有其形成基础，是否有必要在传统刑法之外单独提出考试刑法的概念呢？笔者认为考试刑法的提出有以下几个原因：

首先，与考试制度的紧密关系决定了考试刑法的立法需要均衡更为复杂的利益关系。考试制度发展至今，其制度涉及的权利关系越来越复杂，既需要协调考生之间的利益关系，又要兼顾国家选才的公平和效率要求。个人的劳动权、受教育权、就业权、考试权与社会的管理秩序、国家的选才制度等缠绕在一起，在立法时如何处理和平衡这些关系，是保持考试刑法的合理限度的关键，这也决定了考试刑法在立法之时，需要建构更为细化的立法原则，进行单独的研究和讨论。其次，考试刑法的发展与变化深受考试制度的影响。从我国历史上关于考试作弊的惩处就可以看出，考试制度的不同极大地影响了刑法对于考试的干预的力度。特别是我国现在处于考试制度改革的关键时期，单独提出考试刑法概念，就是要强调进行考试刑法立法时必须要以考试制度为导向，与考试制度相匹配。仅以传统的刑法理论考察考试刑法的立法是远远不够的，需要结合考试制度和考试行政法的规定和实施进行全面系统的考察。因此，考试刑法与考试行政法的动态关系也是考试刑法研究的重点。最后，考试刑法在立法上较传统刑法具有一定的特殊性。与传统刑法相比，考试刑法的变动性更强。考试刑法依托于考试制度而产生，相对于其他的社会制度，考试制度具有较强的变动性。为了更好地保护考试制度，对考试刑法立法的前瞻性的要求就更高。

（二）考试刑法的概念

从现有的研究来看，对于考试刑法的具体概念鲜有描述。考试制度本身的变动性较强，相对的考试刑法的概念就需要具有较强的包容性。作为一个新提出的概念，笔者认为应从多个维度来揭示考试刑法的概念。

首先，从考试刑法的产生来看，其是根植于独立的考试制度之上的，以保护考试制度的正常运转为目标的刑法规范。独立的考试制度是考试刑法产生的前提。历史上尽管存在许多关于考试作弊的刑事处罚的规定，但并不能就此认为考试刑法就已经产生。正如前文所述，没有独立的考试制度，就无法形成独立的考试利益，考试刑法的保护对象就不具备特殊性，考试刑法也无法独立。

其次，从考试刑法的本质来看，其是以公平、公正为指导理念，以考试法益为保护对象而构建的刑法。考试刑法的保护对象是考试法益，这也是其与其他犯罪相区分的关键。考试法益首先应具有独立于其他法益的特征。其次，考试法益的确定是考试刑法研究的核心问题。与考试相关的利益具有多元化的特征，它是依附于考试制度而产生的利益内容，是个人利益、集体利益的集合体。[21]如何从繁杂的考试相关利益之中挑选对刑法有意义的利益内容，是考试刑法研究的重点。从现有的对于考试利益的讨论来看，主要有两种观点：一种是以个人权利为核心来理解考试法益，如受教育权、考试权、就业权；一种是以社会权利为核心来理解考试法益，如考试的管理秩序。笔者较为赞同从社会权利的角度来理解考试法益。另外，考试制度的价值内涵也十分多元，包括公平、公正、科学、效率等多种价值。应该以何种价值引领考试刑法也是需要讨论的问题。从刑法保护价值应具有根本性和共同性的角度来看，将公平、公正作为考试刑法的指导理念较为合适。考试制度主体的多元化决定了其价值内容的多元化，虽然各类主体的具体价值诉求并不相同，但事实上存在一个使他们各自的价值诉求得以实现的共同的价值平台，这就是公平、公正的价值理念。比如，考生以通过考试取得好成绩从而获得较好的社会评价或者社会资源为其主要诉求，考试的组织机构则追求的是更高效、低成本的选拔人才。这两种目标的实现实际上都要求有一个公平、公正的竞争环境。

最后，从考试刑法的属性来看，其是以保护考试制度为目的，对违反考试行政法的行为进行强化制裁的法律规范。从历史上对于考试作弊的处罚来看，经历了不认为是犯罪、认为是轻罪到认为是重罪的巨大转变。因此，从性质上来看，考试刑法没有较为稳定的社会伦理的谴责性，属于行政刑法的范畴。这样，考试刑法就是对违反考试行政法上的目的而适用行政法手段难以有效保护的行为进行制裁的法律规范。因此，考试刑法和考试行政法的边界问题就是考试刑法研究的主要内容。

综合来看，笔者认为考试刑法是以独立的考试制度为前提的，考试法益为保护对象的，对违反考试行政法的行为进行强化制裁的刑法规范。从现行的《刑法》规定来看，具体包括直接侵犯考试法益的犯罪，如组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪和间接侵犯考试法益的犯罪，如故意泄露国家秘密罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，使用虚假身份证件罪。

结语

不难看出，考试刑法的形成有其历史和文化根基。《刑法修正案（九）》以来我国对于考试制度刑法保护的建构是积极的，但仍存在考试法益的保护范围不明确、考试刑法与行政法边界不明、考试刑法的前置法缺位等问题，以及冒名顶替参加考试行为的定性困难和争议，刑法修正案（十一）对相关罪名的增补也反映了完善考试刑法保护范围的必要性。然而，考试刑法的建构需要结合其历史和文化根基予以进一步梳理和完善，这样才能更好地准确理解考试刑法的性质和定位，为制定考试法，完善考试刑法，形成系统的考试制度的法律保护提供理论基石。