财产犯罪法益研究的困境及其克服

●黄 辰

一、问题的提出

“刑法问题中存在很多与民法问题相交错的部分，立刻浮现于脑海中的便是财产犯罪领域——刑法中关于财产犯的讨论深受民法影响。”〔1〕［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第1页。根据《刑法》第91条与第92条对公私财产的定义来看，我国刑法把财产犯罪所侵害的对象分为公共财产和私人所有财产两大类共8种，且皆以财产为合法财产为前提。表面上，我国刑法所保护的财产范围与民法所保护的范围一致，刑法财产犯罪的对象应在民法所确定的合法财产的范围之内，民法与刑法并无法秩序的冲突。

然而，司法实践中的案件却要比刑事立法复杂的多，司法实务中刑法财产犯罪的对象往往不仅是合法财产，还包括不被民法所保护的非法财产。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚；抢劫赌资、犯罪所得的赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”在司法解释中，刑法财产犯罪的保护对象延展到了非法财产，更加凸显了刑法的独立属性。从比较法的视角来看，在日本、德国此类所有权人或者第三人窃取、骗取赃物、违禁品及其他针对不法财产侵害的问题，往往也是刑法理论中财产犯罪的法益所讨论的热点问题。〔2〕参见陈洪兵：《经济的财产说之主张》，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第39页。

总而言之，我国刑事立法将财产的概念限定为合法财产，而在司法实践和学说中，保护非法财产的立场更为有力。一方面，司法实践和学说中的有力见解可以有效配合社会的发展，避免处罚漏洞，但是同时存在违背罪刑法定的疑虑；另一方面，立法中限定于合法财产的做法亦存在难以有效规制实践中不断涌现新型财产犯罪形态的难题。因此，真正的问题是如何有效实现两者的平衡。

二、财产犯罪保护法益之争的实像

（一）财产犯罪法益学说范式讨论的困境

由于晚近德日两国刑法学理论对我国的强烈影响，我国也产生了各种财产犯罪保护法益学说的支持者。〔3〕例如学者刘明祥、高翼飞分别在《华中理工大学学报（社会科学版）》2000年第1期和《中国刑事法杂志》2013年第7期发表了《德日刑法学中财产罪保护法益问题之比较》与《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，旗帜鲜明地表明了本权说的立场。无独有偶，学者郭强在《鄂州大学学报》2001年第1期，以《对传统盗窃罪客体要件的追问》对占有说进行了理论背书。当然也有学者从德国法律和经济的财产说路径对我国财产犯罪保护法益进行了有益的探索。例如陈洪兵教授在《金陵法律评论》《华东政法大学学报》两份期刊的2008年第1期同时发表了《财产罪法益上的所有权批判》与《经济的财产说之主张》，对德国经济财产说在我国的财产犯罪上的适用进行了有益的尝试。为了在规范和现实之间寻找到平衡点，更多的学者采取中间说的立场。例如，有学者认为，财产犯罪的保护法益包括两部分，一是所有权及其他本权，二是有法律保护的占有状态。权利行使在没有合法占有的前提下排除财产犯罪成立的可能性。〔4〕参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第596页以下。有学者认为，财产犯罪的保护法益首先是以本权为核心的所有、租赁及借贷等合法权利，然后才是“未经法定程序不得没收的利益”。〔5〕黎宏：《论财产犯罪的保护法益》，载顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第50页。有学者认为，财产犯罪法益除了所有权外，还包括平稳的占有。〔6〕参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第76-77页。还有学者认为，根据立法与司法的现实考量，“我国刑法上财产犯罪的对象应当是具有经济价值且为法律认可（即并非法秩序所禁止）之物或利益”，采取“法律的•经济的财产说”作为我国财产犯罪保护法益解释路径是妥当的。在处理财产犯罪的案件时，应以法律的•经济的财产说作为逻辑起点与分析路径。〔7〕参见江溯：《财产犯罪的保护法益：法律——经济财产说之提倡》，载《法学评论》2016年第6期，第90页。

然而随着外国学说的大量引进，我国关于财产犯罪法益保护范围之争并未因此平息。我国传统所有权说的确存在保护范围过于狭小的问题，无法满足保护财产的必要要求，狭小的保护范围与现行法律规范造成了不小的冲突。按照法教义学的基本原理，当解释与规范相冲突时，解释应让位于规范，进而寻求更合理，且无冲突的解释路径。在我国，刑法典对财产犯罪的保护法益进行了留白，这直接导致了我国刑法理论在该领域具有极大的解释空间可以发挥。〔8〕参见杜文俊：《我国财产犯罪法益保护理论再考察及修正——以审判实践及本土刑法文化为视角》，载《政治与法律》2016年第3期，第31页。当下的财产犯罪法益多集中在对德日财产犯罪理论的介绍、对传统学说的批判及本土化构造的范围内。

（二）财产犯罪法益扩张的需求

众所周知，宪法比刑法的修改程序更加严格，修改周期更加漫长，制定的条文更加抽象。《宪法》第13条和《刑法》第92条都将私有财产限定在合法财产的范围内，皆面临无法有效地回应社会经济发展诉求的难题。在经济活跃的社会组织中，财产的合法性除了显而易见的违禁品外，其实很难辨识，民事合法财产的判断有时需要法院审判后才能得以确定。在刑事立法完善前，财产犯罪法益还应担负起回应社会发展需求，积极发挥法益的解释功能的任务，以期柔和地实现财产犯罪保护目的。

随着我国经济的高速发展，公私财富的体量亦呈现出爆发式的增长。为了应对社会的发展需求，财产概念的权属类型经历了完全公有制到公私两制并存，再到混合所有制改革的历史性变迁。财产概念的范围也由最初的有体物向无体物，再向财产性利益的方向进行了拓展。为了适应经济的快速发展，财产的持有方式也变得更加多元，抵押、质押、留置、代理、代持等所有权和使用权分离的情况更加日常化。

财产犯罪法益的刑事立法滞后显而易见。现行刑法自1997年制定以来，即使经历12次的补充与修订，总则中关于公共财产与私人所有财产的条文依然岿然不动。而与此相对，我国经济体量经过三十余年的发展已扩大十倍有余，早已不是当年的吴下阿蒙。因此，经济快速发展与刑事立法滞后的矛盾，早已上升为财产犯罪研究的首要矛盾。

（三）财产犯罪法益保护冲突的本质

1.回溯德日财产犯罪法益路径下的经济发展需求

关于财产犯罪的保护法益，德国刑法学理论较早地形成了一套系统的理论体系。在德国，诈骗罪始终都是财产犯罪所关注的焦点。一方面，德国刑法学一直以来都是以刑法保护目的为研究指引；另一方面，鉴于德国刑法条文中诈骗罪的构成以财产损失为必备要件，因此学说上形成了法律的财产说与经济的财产说的对峙。在漫长的司法实践历程中，两大学说互有胜败，然而胜败的表面下，暗藏着深刻的社会变革的需求，以及国民对于财产司法保护力度大小的诉求。

从德国判例的发展流程来看，学界一致认为1910年是法律的财产说与经济的财产说的分界线。然而实际上，从德国司法判例的发展来看，学说的转型并非一蹴而就。随着传统的田园牧歌式的财产关系的解体，德国社会迎来了财产关系的现代化与财产犯罪案发率的爆发性增长，国家与社会对于要求处罚的法感情与日俱增。1887年德国帝国法院关于保险费案件的判决已将金钱上的整体价值视为财产；〔9〕被害人表示缔结支付确定保险费的保险合同，尽管行为人也保证缔结这样的合同，但行为人所属的公司是相互保险公司，行为人使被害人加入了负有支付追加金义务的保险。加入支付确定的保险费的保险的，如果在支付保险费后发生了事故，加入者就成为单纯的接受保险金的债权人；而加入相互保险的，一方面成为接受保险金的债权人，另一方面在某些场合还负有支付追加金的义务。“整体”是指，只有金钱上的整体价值减少时才是受到损失，增加时才是获得利益。但是，是否发生了财产损害，要根据行为当时的被害人的个别的财产关系来决定。除了金钱以外，其他的财物并不是对一切人都具有相同价值，也不是一切人都可以同样利用；尽管如此，个别化原则也并不意味着完全根据被害人的恣意或爱好来认定财产损失。如果现实上提供给被害人的物，可以利用于被害人的合同目的，则不存在损失。于是，是否产生了财产损失，不是由被害人是否利用来决定，而是由被害人能否利用来决定。根据上述立场，德国帝国法院对上述案件作出了以下判断：被害人虽然负有支付追加金的义务，但相互保险中事先支付的保险费加上追加金，在许多情况下少于确定支付的保险费。另一方面，作为对被害人不利的因素，重要的是该保险公司的财产状况，因此不能一概断定有无损失，事实审还必须就上述情况作进一步调查。参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期，第118-137页；林幹人『財産罪の保護法益』（東京大学出版會，1984年）49-50頁参照。1894年又进一步确认了权利之外利益的经济价值并将之视为财产。经过数年的努力，到1910年的“假堕胎药”案发时，〔10〕该案例大致内容为：行为人将无效的、原价为30-40芬尼的堕胎药伪装成具有药效的真堕胎药，以10马克的价格卖给孕妇。鉴于堕胎行为在德国刑法中属于犯罪行为，为此而支付的金钱行为，属于典型的不法原因给付。对于行为人的诈骗行为是否属于诈骗罪，德国帝国法院一改1910年以前一贯采用的法律的财产说，转而采用经济的财产说支持成立诈骗罪。在以金钱上整体价值是否损失为判断的理念下，因不法原因而给付的财物被理所应当地确认为是财产损害。经济财产说的采用，不再有理论上的障碍。

与德国刑法有显著的不同，日本刑法条文中并未规定财产犯罪以财产损害为必备的犯罪构成要件。然而随着德国以刑法保护目的为指引的研究方法的进一步引入，日本刑法学界也开始渐渐地觉醒。对“财产犯罪保护法益到底为何”展开了一系列颇具日本特色的思考。与德国以诈骗罪为中心的财产犯罪研究不同，日本学者选择以盗窃罪为研究核心对象的学理分析路径，并由此演化出财产犯罪保护的法益究竟是本权还是占有的对立，很快将学说对立的战火燃烧到财产犯罪的方方面面。〔11〕参见刘明祥：《德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较》，载《华中理工大学学报（社会科学版）》2000年第1期，第39-42页。

关于财产犯罪保护法益的理论，最初日本的判例与通说皆采取的是本权说。如借款人通过非法手段骗回或窃回作为借款担保凭证的“恩给年金证书事件”，〔12〕一种日本的养老金制度。工作一定年限的公务员在退职或者死亡后，由国家支付给本人或家属的年金或一次性补助金。日本的这种养老制度于昭和三十四年（1959年）改为互助年金制度。因为根据日本法律规定恩给年金证书是法定禁止担保物品，债权人无法取得恩给年金证书合法本权的占有，大审院因而否定其财产犯罪的成立。〔13〕大審院1918年9月25日判决，大審院刑事判决録24輯1219頁参照。然而，二战之后，发生了一起与“恩给年金证书事件”大同小异的“国铁年金证书担保案”（该证书亦禁止担保），日本最高裁判所却采取了与之前截然相反的“占有说”，认定“将自己所有的国铁工伤年金证书作为担保物提供给债权人尽管无效，但债权人对上述证书的所持应得到保护”，骗回上述证书的行为成立诈骗罪。〔14〕最高裁判所1959年8月28日判决，最高裁判所刑事判例集13卷10号2906頁参照。

日本之所以会产生财产犯罪保护法益的诸多学说，并有从本权说向占有说，特别是向中间说过渡的前后顺序，一是由于本权说诞生较早，因而深受古典法学派的影响，而占有说则产生于近代法学派盛行的年代。因日本古典法学派的势力一直占据刑法学界的主流，所以本权说一直处于通说的地位，支持占有说的学者始终处于少数。当然随着两派的交融，纯粹的本权说与占有说已经越来越不能适应变化的社会环境，中间说越来越受到学者们的青睐，其中平稳的占有说最为有力。二是二战后初期，日本社会经济疲敝、秩序混乱，社会上出现了大量所有权与占有脱逸、分立的新常态，并由此导致了财产犯罪激增。为了保护个人财产，恢复社会经济秩序，不得不对所有权相关的占有、持有本身进行暂时的保护。然而随着日本上个世纪60年代经济的起飞，现实中财物的所有权与占有并未像战前那样同一起来，反而因为经济的起飞，财物存在的形式也日趋多元化。权、占分离成为新常态，为了能够最大限度的物尽其用，对占有状态的保护逐渐成为社会共识。

值得注意的是，从德日两国的司法判例走向来看，都经历了从法律的财产说（或本权说）到经济的财产说（或占有说）的过程，但这并不是判定后者比前者更具有优越性的依据。因为国家经济结构的变革，财产关系的复杂化与财产犯罪处罚范围的扩大往往有紧密的关联性。实际上，司法机关采用什么样的学说，很大程度上与当时社会背景下财产犯罪的案发率密切相关。

2.扩大处罚与限制适用间的二律背反

将两种路径的学说割裂、对立的做法并不妥当。从逻辑上看，两种路径具有一一对应关系。从学说演变的视角，两种路径的学说具有历史脉络的一致性。表面上，关于财产犯罪保护法益的问题，德日两国理论界都在各说各话。其实本质上，法律的财产说和本权说一般互为表里，经济的财产说和占有说在关键问题的处理上也往往难分伯仲。已有学者指出：“日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致，日本的占有说和德国的经济的财产说基本一致，而日本的中间说也大致相当于德国的法律的•经济的财产说。”〔15〕陈洪兵：《经济的财产说之主张》，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第40页。只不过需要注意的是，两国在展开保护法益研究时，选择的主要研究对象并不相同，日本以盗窃罪为中心，德国则以诈骗罪为中心。暂且抛开财产损失的争论不谈，“本权与占有”的理论框架与“法律与经济”的理论框架大体可以实现逻辑路径下的互换。在理论说理上也可以达到互为补充的效果。〔16〕参见陈文昊：《我国不宜采取法律•经济财产说的分析框架》，载《陕西行政学院学报》2017年第1期，第101页。持有相同看法的还有我国学者杜文俊，他认为：两种学说虽然在构罪要件上有所不同，但针对具体的案件处理的结论本权说基本等同法律财产说、占有说亦基本等同经济财产说，而各种中间说的结论也大致与法律的•经济的财产说一致。〔17〕“日本刑法未明文规定要求财产损失，所以其财产犯罪保护法益的争论重心便是以盗窃罪为中心而展开的本权说和占有说等学说。而德国、瑞士和意大利等国的刑法明文规定诈骗罪等财产犯罪要求造成他人财产损失，所以需明确财产概念，在论述财产犯罪保护法益时便以诈骗罪的财产损失等概念为重心展开法律的财产说和经济的财产说等学说。不过可以认为，本权说和法律的财产说，占有说和经济的财产说，中间说和法律-经济的财产说的结论基本一致。”参见杜文俊：《我国财产犯罪法益保护理论再考察及修正——以审判实践及本土刑法文化为视角》，载《政治与法律》2016年第3期，第31-41页。

实际上，两种财产犯罪法益路径的真正分歧在于应如何解决扩大处罚与限制适用间的二律背反问题。即一方面尽可能地适应现代社会变迁的需要，避免处罚漏洞，配合社会发展；另一方面还应当合理的限定处罚范围，避免刑法的过度运用。各种中间说或者法律的•经济的财产说的提出恰恰也是在单一层次针对扩大处罚与限制适用间寻找平衡点的努力。以中间说为例，中间说大体可分为以本权为基础的中间说和以占有为基础的中间说两大类。〔18〕参见刘明祥：《德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较》，载《华中理工大学学报（社会科学版）》2000年第1期，第40页。两种分别从本权与占有出发的中间说的本质区别在于对民刑关系的基本出发点的分歧。为了修正本权与占有两说自身的短板，两种中间说在法秩序统一性上基本达成了共识。仅仅是更多地倾向于刑法从属还是倾向于刑法独立的技术性区别。所以，两者对诸多问题的处理在结论上更多地表现出一致性。

各种中间说在单一层次下寻找扩大处罚与限制适用间寻找平衡点的努力，往往像零和博弈一样难以实现。虽然“从本权说出发的中间说”在法秩序统一的基本观点上有可取之处，但是不同中间说之间在同一问题的结论上仍有不同。例如，对于“国铁年金保证书担保案”，既有认为是占有者没有值得保护的利益而无罪，又有认为国铁年金保证书的占有具有经济价值，债务人取走证书的行为构成盗窃罪。这种在同一立场下得出不同结论的学说，所依靠的标准到底为何，至今仍没有给出一个令人信服的结论。难怪有日本学者指出，“从本权说出发的中间说”在解释力及明确性方面，仍然有需要解决的问题。〔19〕鈴木享子『財産犯の保護法益』（法学書院，1993年）18頁参照。

反观“从占有说出发的中间说”中颇具影响力的“平稳的占有说”也并非尽善尽美。其受到的批判如下：第一，“平稳占有说”将相同的占有进行了区别的对待。即第三者从盗窃犯手中盗取赃物与所有者从盗窃犯手中盗回赃物，在平稳的占有上的认定大相径庭。〔20〕根据“平稳的占有说”，第三者从盗窃犯人处夺取赃物时盗窃犯人对赃物的占有是平稳的占有，所有者取回被盗品时盗窃犯人的占有不是平稳的占有。便有学者对此提出批评认为，“占有是纯客观存在的，并不因为与相对人的关系不同而改变性质；”〔21〕前田雅英『刑法各論講義』（東京大學出版會，1996年）150頁；曾根威彦『刑法各論の重要問題』（成文堂，1996年）124頁。第二，“平稳的占有说”可能保护完全无权利的占有。按“平稳占有说”的路径，占有人取得占有是依据所有权人的意思，后来其占有所依据的权利来源丧失后，依然成立平稳的占有，刑法应对其占有进行保护，这种观点难以让人信服；〔22〕齐藤信治『刑法各論』（有斐阁，2003年）101頁参照。第三，“平稳的占有说”虽然号称是从占有说改进而来，但在一个行为是否构成犯罪判断标准的构成要件判断顺序上并不一致。“平稳的占有说”认为，财产犯罪保护的法益是对于财产平稳的占有，刑法并不保护赤裸裸的非法占有。所有权人从盗窃犯手中将自己物品取回的场合中，“平稳的占有说”认为该物品非“平稳的占有”，行为侵害的不是财产犯罪的法益，因此该行为并不满足盗窃罪的构成要件该当性，因而不构成盗窃罪。与之相对，占有说认为，占有状态为财产犯罪的保护法益，所有权人取回自己物品的场合中，所有权人的行为依然对“占有状态”产生了侵害，所以该行为符合盗窃罪构成要件的该当性，至于所有权人的所有权仅仅是一种违法阻却事由而已。有日本学者对“平稳的占有说”批评道：“将所有人的权利包含在盗窃犯人的占有之中的观点，削弱了构成要件该当性与违法性阻却事由的两次刑法判断的合理性，混淆了财产犯罪保护法益为何与该法益是否值得被保护两个问题的界限。正如在正当防卫中，对防卫者而言加害人的生命法益，并不能被其他人的生命法益所代替，防卫者将其击杀后依然符合故意杀人罪的构成要件该当性，只不过该生命法益是否值得被保护应在违法阶段进行判断。”〔23〕前田雅英『Lesson 刑法37』（立花書房，1997年）214頁。

综上所述，两种类型的中间说皆是为了克服“本权说”与“占有说”的自身缺陷而展开的，但是由于这种模糊“本权说”与“占有说”界限的做法，使得在解决具体问题时，往往没有可以明确的依据可寻。在单一层次范围内，任何的侧重都可被视为对原有立场的抛弃，零和博弈下平衡点标准，不过是抱守残缺式的权宜之计。

3.刑法从属说与刑法独立说的对立

刑法从属说认为，刑法是对第一次规范（民法、行政法等）所保护法益的保障法。当第一次规范遭受违法行为侵害时，刑法通过对其科以更严厉的刑罚，以国家强制力对第一规范的顺利施行担当实力后盾。所以，刑法存在的意义和价值，应以行政法、民法等其他第一次规范的存在为前提。〔24〕参见［意］杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第3-4页。另外，“既然刑法与民法同属规制社会生活的手段，共同肩负着保护公民人身权和财产权的职责，在解释和适用刑法时，不考虑民事实务及民法理论的积累，以刑法独立性为借口我行我素，无疑是刑法学及刑法学者的傲慢。”〔25〕岛田聪一郎「いわゆる“刑法上の所有権”について—財産犯における“刑事法と民事法の相関”の—断面—」現代刑事法6卷6号（2004年）19頁。

刑法独立说则认为，刑法具有独立的品格，在很多国家的立法规范上，涉及刑事处罚的法律无论是层级，还是处罚的内容及轻重都受到宪法的引导和限制。由于刑法典的体系性，所以当某一规范被纳入刑事法律体系时，它往往就会与其他刑事法律规范形成一个紧密的整体，在体系化的影响下，规范则更多地体现出刑事法独有的特征。例如，在我国刑事认定的信用卡与民事认定信用卡就有很大的不同。“就刑法而言，认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。”〔26〕刘宪权主编：《刑法学专题理论研究》（第2版），上海人民出版社2012年版，第233页。民刑两法在对很多问题的关注上往往具有自己独特的视角，所以单纯以民事法律关系作为依据认定犯罪行为性质的做法的确无法令人信服。〔27〕参见马寅翔：《冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性——以花呗为例的分析》，载《法学》2016年9期，第145页。

从属说认为，刑法作为“最后的手段”理应保持谦抑的品格，对于财产属性的认定应当由前置的民事法律进行判断；独立说则认为，刑法作为独立的部门法，与民法、行政法等其他部门法的位阶相等，是否构成犯罪的问题应当由刑法理论进行单独判断。对于以上两种学说争论的焦点，与刑法在整体法秩序中的位置息息相关。如果以刑法从属说为基本立场，则往往肯定刑法与民法等部门法之间具有的横向关系。如果以刑法独立说为基础立场，则往往否定刑法与民法等部门法之间的横向关系。换言之，刑法独立说与刑法从属说的理论对决，表现在是否承认刑法与其他部门法之间存在横向联系。

三、法秩序统一原则应在财产犯罪法益发挥锚定效应

（一）法秩序统一原则发挥锚定效应的必要性

在立法建设方面，中国特色社会主义法律体系已初步形成，其中包括1部宪法、236部法律、690多件行政法规、8500多件地方法规，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设及生态文明建设的各个方面均实现有法可依。〔28〕参见张文显：《中国法治40年：历程、轨迹和经验》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第5期，第9页。换言之，我国基本已经建立起以宪法为顶点的纵向法律关系，以及按照各部门法各自不同原理而形成的独立法领域的横向法律关系。〔29〕参见黄辰：《论折衷刑法观：自由与安全的平衡》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期，第17页。例如，《刑法》第1条与《民法》第1条皆规定“根据宪法，制定本法”。《残疾人保障法》第67条，《文物保护法》第64条，《民事诉讼法》第43、111、112、113条，《体育法》第49、50、51、52条皆有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。短时间内，我国立法走过了西方三百年才走完的路。面对将来日益庞杂的法律规范，未来的立法与司法如何应对，将是任何一个法律人都绕不开的门槛。

1974年，心理学家阿莫斯•特维斯基和丹尼尔•卡尼曼共同提出了“锚定效应”（anchoring effect）这一概念。该概念旨在说明，当人们在做决定的时候，往往会根据第一印象作出判断。第一印象会像锚一样制约人们的思维认知，影响事物的发展方向。法律规范作为法学的研究对象，其权威、理性、规范的印象一直深入人心，很难想象在没有法秩序统一原则指引下的立法与司法活动，会给整个社会带来多大的混乱。就财产法益而言，存在民法不保护的非法财产，在刑法上却予以保护的“刑民倒挂”现象。我们不难得出“矛盾”普遍存在于部门法之间或者部门法中的结论。〔30〕例如刑行衔接问题中，如何从法益解释的角度评价法定犯立法一直难以给出令人信服的理由，这也导致立法中行为何时进入刑法评价的视野出现了模糊。参见孙万怀、孙韶逸：《法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期，第72页。我们对于法秩序是否具有统一性的基本立场，无疑将深刻地影响我们对上述矛盾的基本态度。如果我们承认法秩序具有统一性，我们将通过立法或者法解释学对以上矛盾进行缩小或限制；如果我们不承认法秩序具有统一性，认为每个部门法由于其自身的立法目的、规范方式、责任认定等不同，那么上述所有矛盾是不可避免的，因此也用不着消解这些矛盾。然而，我国《立法法》第4条指出：“从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”从实定法的角度来看，后一种观点无疑是错误的。法律所追求的终极目标是公平正义，并不是仅仅通过法官、检察官、律师等主体对法律的适用就可以达到，还需要法学家们对那些看似矛盾的、不合理的法律法规从公平正义的角度进行调和、柔软化，以期减少这些矛盾，达到法律所追求的终极目标。人们很难想象一个充满矛盾的法律秩序能够给人们带来公平与正义。公平、正义的实现，离不开法秩序统一立场的全面展开。

（二）法秩序统一原则下的相对民刑从属说提倡

鉴于法秩序在纵向上的统一已由制定法所确定，且以《宪法》为中心的纵向法秩序统一体系已基本在我国形成。因此在逻辑上，民事、刑事的立法范围与解释权限不应超出宪法所确立的范畴。换言之，只要刑法在解释上不与宪法上的原则或规则在纵向上产生矛盾，则可以说基本上符合了法秩序的统一性。

虽然民法、刑法、行政法等横向部门法之间的关系并没有更高一层制定法的明确规定作为依据，刑法从属说在制定法上的依据并不充分，但刑法独立说在解释学上的说理也并不妥当，大部分刑法独立说把刑法与民法的区别等同于刑法与民法的关系。在汉语中，关系就是指事物之间互相作用、互相影响的状态。刑法在法秩序中的地位，其实就是民刑关系的体现。现实中，当我们讲到某某关系时，往往是以两者或多者之间具有稳定的独立区别界限为前提的，如果两者或多者之间没有区别的界限，我们在谈论单一个体时，是不能用关系这个词来进行描述的。另外，将民法与刑法的区别等同于民刑之间的关系，容易陷入循环论证的谬误。例如，刑法与民法是不同的两个部门法，刑事看行为、民事看关系，刑事重视可能害（行为犯）、民事重视现实害（结果犯），从而得出刑法是独立说的结论。实际上，形式上的区别并不能证明民刑两法没有互相作用、互相影响。在故意损坏公私财物的行为中，我们依然要考虑行为人是否在民事上与公私财物存在所有权关系，在不作为犯中我们同样无法忽视行为人是否具有作为义务（民事关系）；刑法中故意杀人罪虽然处罚未遂，但我们依然需要考虑实害发生的可能性，如果被害人已在行为人实施杀害行为前死亡，则无论行为人的主观恶性有多大，刑法多么地重视行为的可能害，该行为也不能构成故意杀人罪的未遂。

刑法从属说也并非尽善尽美。刑法从属说认为刑法在法秩序中的体系地位属于秩序的末端。根据刑法位置的特性，日本学者在从属说中推导出来刑法具有二次规范性。并以此为根据将法规范分解为行为法与制裁法，前者禁止国民去主动做某些行为（禁止规范）或者必须实施某些行为（命令规范），此乃第一次的行为法。在第一次行为法遭到破坏时制裁法才能启动，即为了否定违法行为人的违法行为并给予一定的制裁——由制裁法进行规定。〔31〕竹田直平『刑法と近代法秩序』（成文堂，1988年）6-7頁参照。作为制裁法的刑法，展开处罚条件应以违反第一次法为前提。也就是说，刑法规范承担着“最后的手段”的作用。正是由于刑法规范具有保护性、第二次性、补充性等特点，才使得刑事违法性从一般违法性中分离出来，让二元的违法性判断结构成为可能。〔32〕生田胜义「可罰的な違法性」『刑法基本講座』（第3卷）（法學書院，1994年）48頁参照。无独有偶，我国学者也提出了类似的观点，即“前置法定性、刑事法定量”。支持此观点的学者认为，所谓的前置法就是除刑法外的其他部门法。犯罪行为以一般违法性为前提，只有在一般违法性与刑事违法性皆符合的情况下，才可能对犯罪行为科以刑罚。而且一般违法性与刑事违法性之间具有前后的判断顺序，不可以任意将其颠倒。也就是说，犯罪行为一定是一般违法行为，而一般违法行为不一定是犯罪行为。而一般违法行为与刑事违法行为的主要区别则在于对法益侵害程度的量不同，后者明显大于前者。把刑法置于其他部门法之后，有利于充分发挥刑法的保障法功能。对某一行为是否进行刑事归责必须完全依赖其他部门法的提前判断，刑法对法益的态度体现为间接保护。〔33〕参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期，第55-58页。支持刑法从属说观点的学者往往认为：该说与刑法谦抑主义相契合，在理论上构建了前置法与刑法在阶层上一一映射的关系。法秩序不但更加统一，还更加显示出一种阶梯性，刑法位置的后置更符合刑罚是最严厉归责的现实状态。然而事实却并非如此，现实中刑法规定先于前置规定的情况大量存在。例如，2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第253条之一增加了侵犯公民个人信息罪，明确规定“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的”。但实际上相应的“国家有关规定”并未被制定出来，刑法规定却迫于侵犯公民个人信息现象的泛滥，被立法者先于立法化；在国家还未制定期货交易法律法规的场合下，《刑法》第182条就已经设立了操纵证券、期货市场罪。面对前置法缺位的情况下，刑法所做的并非消极等待，因为根据《刑法》第3条规定“法律明文规定的犯罪行为，依照法律定罪处刑”。该条文也是罪刑法定主义原则在我国的立法体现。根据罪刑法定主义原则的基本原理，此处的法律应特指刑法条文，而应当绝对排除前置法。因此在前置法缺位的情况下，刑法依然要对已经犯罪化了的行为进行定罪处罚。

目前为止，刑法的相对从属说最符合当前的刑法实际情况。有学者指出：相对从属性说与法秩序统一性具有更高的契合性，更具妥当性，对于贯彻刑法谦抑精神，保障人权，坚守体系性思考与问题性思考的统一具有重要意义。相对从属性说能够更准确地反映中国的立法现状。对于司法实践而言，相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述，同时也可以划定司法实践造法的界限。〔34〕参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期，第87-92页。刑法与其他部门法的横向法律关系，并不如其与宪法的关系那样，得到制定法上的支撑。理想条件下，刑法作为保障法，置于前置法之后，并建立一一对应的映射关系，的确有利于刑法谦抑原则的实现，有利于构建统一且阶层明显的法秩序体系。但现实中，社会的发展、犯罪行为的异化，将我国直接推入了刑事立法活性化的时代，〔35〕如《刑法修正案（十一）》共包含48个条文，涉及刑法修改的有47个条文，其中31个条文是对原刑法条文中犯罪构成要件或法定刑的修改，有15个条文增设新罪名，可谓是继《刑法修正案（九）》之后对我国刑法的又一轮大规模修正。参见刘宪权、陆一敏：《〈刑法修正案 （十一）〉的解读与反思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期，第33页。鉴于立法程序的限制，实际中立法很难做到先前置法完善，制裁法跟进的要求。在前置法缺位时，刑法不可能消极等待。刑法既有从属性，又有独立性的片面从属说符合刑法在法秩序中位置的实然状态。那么，应当如何把握何时从属、何时独立的问题？

从法秩序统一性的角度看，民法上合法的行为，无论如何在刑法上也不宜作为财产犯罪来处理。法秩序统一性并非要使部门法的适用走向机械化，它允许刑法与民法保持必要限度的独立性，但独立性以遵循法秩序统一性为前提。〔36〕参见夏伟：《民法典编纂对财产犯罪法益保护的影响》，载《浙江工商大学学报》2019年第6期，第38页。本文倾向于从先横后纵的认定原则进行处理。即横向上刑法与前置法对同一事物都进行了规定时，刑法应从属于前置法；纵向上在前置法缺位的场合中，在不违反宪法的前提下，刑法独立于前置法进行判断。例如，在不法原因给付中，作为前置法的民法已经对该财物进行了不予保护的规定，那么在后置法的刑法就应当尊重并承认这种规定的效力，不将侵害该财物的行为，认定为财产犯罪。这是因为，法律在纵向关系上，是以宪法为顶点的阶层构造，而在统一阶层的横向关系上，形成各自不同的法领域构造。不同法领域中大量的具体而有效的法律规范一起构建出法秩序的主体。为了追求合理性的立法，各个法领域之间不应当出现矛盾。即针对同一种行为类型，民法与刑法评价上应当保持一致，要尽量避免出现一面为民法所允许，另一面为刑法所处罚的情况。刑法的“二次法”性质并不意味着刑法仅仅是前置法的从属法，刑法还具有独立的部门法特征。

（三）法秩序统一原则下财产犯罪违法性判断的逻辑

在法秩序统一原则的视角下，宪法、刑法、民法等多法域应构建起互不矛盾的和谐法秩序。各法域之间的矛盾、冲突被严格地限制，尽量避免不同法域之间的规范冲突。法律规范是善良国民的行为准则，同时也是治理社会的最有效之方法。各部门法之间往往分工明确、搭配合理，共同营造出稳定的法律秩序，同时也成就了国家在法律秩序上的人格化。〔37〕参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。一旦良好的法律秩序被突然出现的各种矛盾扰乱，法律将无法承担起指导公民行为的基本功能，届时人类社会将陷入混乱的绝望之中。因此，以调和各种矛盾为目的的法秩序统一原则作为公理被大家所接受。〔38〕参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第16页。因此，在应然状态下，法秩序统一原则等同于违法性一元论。

然而在实然状态下，社会中矛盾是普遍存在的，旧的矛盾被消灭，新的矛盾又产生。因此，各个法规范的目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，就需要在法秩序的统一性与违法判断的相对性（违法相对论）的矛盾中寻求最佳“调和点”。〔39〕参见王昭武：《经济案件中民刑交错问题的解决逻辑》，载《法学》2019年第4期，第12页。从刑事违法性判断立场而言，理论上存在三种不同的学说，即严格的违法一元论、缓和的违法一元论及违法相对性论。其对待“可罚的违法性”态度是区分三种判断立场的关键所在。严格的违法一元论认为，前置法合法则刑法不应将其判断为违法，前置法违法则刑法不应再将其判断为合法。刑法中特殊的违法性之“可罚的违法性”没有存在的余地；缓和的违法一元论认为，虽然违法性应在法秩序统一原则的立场下整体进行评价，但由于不同法之间规制的对象、主体及目的皆大相径庭，所要求的违法性的质和量也有所不同。刑事违法性判断具有一定的特殊性，需要满足值得动用刑事处罚的质或者量的条件。此时“可罚的违法性”应在满足完前置法“一般违法”后单独判断；违法相对性论则直接否定法秩序统一原则，认为各部门法违法性判断应由其自身特点进行把握。就刑法违法性而言，则根本用不着增加“可罚的违法性”这一概念，具体的刑事违法性判断直接进行实质违法评价即可。〔40〕参见王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期，第132页。

严格的违法一元论因为不符合客观现实，为我们所不取，而违法相对论的实质刑事违法性缺乏相对规范的判断材料，极易造成司法上恣意，也为我们所不取。为了进一步明确违法性与可罚性之间的逻辑关系，细化一般违法行为与刑事违法行为评价界限，契合刑事违法与民事违法之间的从属关系。因而有必要采取缓和的违法一元论的二重刑事违法性判断结构“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”。〔41〕参见王昭武：《经济案件中民刑交错问题的解决逻辑》，载《法学》2019年第4期，第12页。

四、双层次的财产犯罪保护法益模式的运用

（一）理论运用层面

1.以法益功能细化区分为前提：重视财产法益出罪功能诉求

法益概念作为刑法学的基础概念，其体系的定位决定着法益概念影响的范围。法益作为苏俄社会危害性概念的替代者，承载着完善现代法治建设的迫切诉求。“法所保护的利益”作为法益概念的经典诠释，虽然在概念内涵外延上多有瑕疵，却丝毫不影响其被主流刑法理论接纳并成为理论基石。法益体系定位应从两个维度进行理解：一是法益与实定法的关系维度，二是法益与犯罪的关系维度。前者关注的重点在法益是位于“法”之前应当由“法”保护的应然范畴，还是已经在“法”规范保护范围内的实然范畴；后者关注的重点在于犯罪概念分类的差异造成法益位置的变化，当犯罪以刑事立法的姿态呈现时法益的位置前移，解决立法者应当将何种行为规定为犯罪的问题，当犯罪以刑事司法的姿态呈现时法益的位置后移，方便发挥指导司法者适用法条进行评价的问题。〔42〕参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期，第76-82页。

随着法益体系地位的位移，在其进入法益与犯罪关系的维度时，法益的功能性应进一步进行细化。犯罪概念一般涉及刑事立法与刑事司法两个范畴，法益在前者的领域内主要发挥刑事立法规制功能，在后者的领域内主要发挥法益解释规制功能。刑事立法规制功能侧重于刑事立法的正当性，法益解释规制功能侧重于刑事司法入罪和出罪的合理性。准确把握法益的体系定位，有利于我们对法益功能的深化理解，不同的观察角度有利于我们细化法益的功能。财产犯罪法益作为法益的下位概念，同样具有指引刑事立法与刑事解释的双重定位。

2.构建财产犯罪构成要件该当性与违法性双层次保护模式

为了满足经济发展对财产秩序的保护需求，财产犯罪法益的解释规制功能应在构成要件该当性与违法性两个层面中有所不同。即财产犯罪该当性中法益的范围既包括本权/法律的财产，又包括占有/经济的财产，以期实现财产犯罪保护的入罪化。而违法性判断上为了维持法秩序的统一，适当限缩被占有/经济的财产说扩大的处罚范围，应采取本权/法律的财产说进行出罪化。

其一，有利于更好地平衡规范与事实间的关系。在构成要件该当性阶段扩大财产犯罪法益的范围，同时在违法性判断阶段减小财产犯罪法益的范围，并不是简单的一加一减。就构成要件该当性与违法性的关系而言，一般具备了构成要件该当性的行为，就意味着这一行为具备了某个犯罪的主要特征。在同一法秩序下禁止规范与允许规范并存往往较为常见，允许规范在效果上可以抵消禁止规范所带来的刑事违法性，也就是刑法理论中的正当化事由。对行为走向犯罪起到“防火墙”的作用。换言之，正当化事由的存在，可以起到阻却犯罪成立的作用。所以，刑法理论将构成要件该当性称为积极的不法要件，将违法性阻却事由称为消极的不法要件。因此判断刑事违法性的成立应以符合构成要件该当性为前提，以不具有正当化事由为必要条件。构成要件该当性的意义更多是表明刑法对于行为所持的态度，发挥构成要件的行为评价功能，促进刑法一般预防。〔43〕参见李海东：《刑法原理入门（犯罪理论基础）》，法律出版社1998年版，第75页。

在刑法规范层面“合法”依然是我国公私财产的核心内涵，一切违禁物、违法物都不能被“类推”为公私财产，成为我国刑法分则中财产犯罪侵害的对象。即使纯粹的占有说和经济财产说的支持者也无法否认，之所以保护“事实的占有”，归根到底还是为了保护财产的所有权。纯粹地保护没有本权、违法的“事实的占有”毫无意义。但是，从我国的司法实践及司法解释来看，保护“事实的占有”已经成为财产犯罪保护法益的既成事实，而且亦与德日两国的发展趋势相一致。在财产犯罪构成要件该当性中将规范与“事实的占有”一同纳入到刑法的评价领域。同时在违法性判断中采取本权说、法律的财产说剔除掉不易作为财产犯罪侵害对象的违禁物、违法物及自有物等，有利于降低“事实的占有”进入构成要件该当性，导致财产犯罪处罚范围扩大的风险，平衡规范与事实间的关系。

其二，化解单一层次中扩大处罚与限制适用的悖论。一般认为，纯粹的本权说或法律的财产说会不当缩小财产犯罪保护法益的范围，无法适应日新月异的社会发展需求。与此相对，纯粹的占有说或经济的财产说又会过于扩大财产犯罪保护法益的范围，有违反刑法谦抑性的嫌疑。所谓的各种中间说或法律经济的财产说都是为了弥补以上学说的处罚范围过窄或过宽的缺陷而诞生的。但是它们往往又面临在何时适用本权说抑或占有说，以及在何时适用法律的财产说抑或经济的财产说的诘问。财产犯罪法益判断标准的模糊性，还极易挤压处罚正当性的生存空间，基于堵截漏洞和惩罚必要性的需要，有法律依据的财产与“事实上的占有”都成为了财产犯罪侵害的对象。在构成要件该当性阶段，财产犯罪保护法益可以采取中间说或法律经济的财产说，把具有法律根据的财产与“事实上的占有”都纳入到刑事法律的评价中来，满足了对外观上“占有”的刑法保护需求。因此，第三人对盗窃犯所得赃物的财产犯罪行为，依然有成立正当防卫的余地。在违法性判断方面，由于仅采用本权说或法律的财产说，标准单一、明确，使得法秩序统一性不保护的违法物品、不法原因给付的财产及本人财产有可能被剔除出财产犯罪违法性的判断，能够有效避免各种中间说及法律经济的财产说的判断标准不明的缺点，兼顾处罚必要性的需求。

在违法性阶段，采用判断标准单一的本权说或法律的财产说，有助于减少刑法教义学与整体法秩序的冲突。法教义学涉及的是法之发现，也就是应然命令的论证。在以立法者公布的法律作为基础的大陆法系，法之发现的运作方法是，透过对立法者采用的语词（专业用语）予以定义和次定义，来解释法律条文。换言之，通过不断渐进的法概念去规范化而实现具体化，反过来说，就是用日常生活的语言概念来定义抽象化程度最高的纯粹技术法学概念。〔44〕参见许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版公司2006年版，第120、141页。学者们通过使用刑法教义学对犯罪进行解释时，应当尽量避免法秩序中的冲突，亦不能人为地制造部门法之间的矛盾，使一般国民在遵守法律时无所适从。虽然在刑法学界内部，刑法从属说、刑法独立说及折中说依然存在较大的分歧，但是就法律史的发展历程来看，一国之法律在文明时代，总是朝着精细、复杂及日益完善的方向发展，避免民法与刑法等部门法之间的冲突，恐怕是持有刑法独立说的学者们也不得不需要面对的问题。众所周知，按照刑法理论，判断一个行为是否构成犯罪，需要该行为符合构成要件，并且不具有违法性阻却事由和责任阻却事由时，该行为才可以被刑罚归责。在该检验过程中，违法性与责任都是消极的成立要件。在违法性的概念里有形式违法性和实质违法性之分。形式违法性是指仅仅违反了命令规范或禁止规范的情形，而实质违法性（materielle Rechtswidrigkeit）的概念则是根据不同的学者有不同的理解。例如，李斯特认为：“是否背离了维持共同生活的法秩序的目的而侵害法益或使法益危殆化。”〔45〕Fanz von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 21./ 22.Aufl., 1919, S. 132f. 另外，李斯特被认为是实质的违法性概念的首倡者。Roxin, Strafrecht AT., Bd. 1, 1992, S. 372.

E.M迈尔认为：“是否违反了前法律的社会规范的文化规范（Kulturnorm）”〔46〕M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2. Aufl., 1923, S. 173ff.这种将实质的价值判断融入违法性的立场就是实质违法性，即在判断是否具有违法性时不单单判断是否违反了刑罚法规，还要其具有法益侵害性来实现具体适用的妥当性。虽然我国刑法理论未区分实质违法性和形式违法性，但我国的刑事违法性与社会危害性法律概念对立并未超脱形式违法性与实质违法性概念之争的射程。因此，形式违法性与实质违法性的争论在我国仍具有现实意义。正如日本学者日高义博所指出的那样：“如果认为违法判断只要判断形式的违法性就足够了，在违法性阻却事由上也只认可刑罚法规上所明文规定的事由，那么从某种意义上讲违法论的构筑是明晰的。但是，这种见解，如果不以僵硬的法实证主义或法律万能主义为前提，是无法让人接受的。法被制定出后就被固定化。随着社会的变迁，被固化的法规出现僵化。法解释作为明确法规意思内容的实践工作，应当根据目的解释来恢复固化了的法规的活力，赋予其生命。然而，刑法毕竟与其他部门法不同，在罪刑法定主义的要求下，法律的解释仍不能超出构成要件应有的界限。关于这一点，实质违法性的判断是以犯罪构成要件该当行为作为对象的，并不会创设出新的处罚对象，但可以减少。另外，要使作为法解释的调整原理的超法规的违法阻却事由发挥作用，应该容许运用目的论对现实的法律予以充分解释。”〔47〕日高義博『違法性の基礎理論』（イウス出版社，2005年）7-8頁。从肯定法秩序统一性的前提出发，无疑更能减少各部门法间的冲突。采取实质违法性论中二重判断结构“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”，将“民法不保护的利益，刑法也不应当进行保护”理解为超法规的阻却事由，有利于缓和法的实定性与正当性的紧张关系，有助于减少刑法教义学与整体法秩序的冲突。总而言之，当财产犯罪侵害行为人具有本权或者法律所允许的权利时，应阻却侵犯财产犯罪的违法性。

（二）司法运用层面

1.以非法财产为侵害对象不影响财产犯罪的成立

非法财产可分为两种情形，一是被侵犯的合法财产，如赃款、赃物；二是不为国家法律保护的非法财产，如毒品、淫秽物品等。针对非法财产进行侵害时，鉴于非法财产在性质上具有经济属性，且外观上与合法财产极易混同，毒品、假币、淫秽物品等违禁品需要专门的鉴定机构鉴定后才能确认其非法性，而赌资、犯罪所得的赃款、赃物更是需要司法机关通过事实调查、案件审理之后才能判断其非法性。在构成要件该当性判断层次财产犯罪法益的范围既包括本权（法律的财产），又包括占有（经济的财产），侵害非法财产的行为符合财产犯罪的构成要件该当性，且侵害行为人也不可能具有非法财产的本权或者法律所认可的权利，无法阻却其违法性。如在“薛佩军等盗窃毒品案”〔48〕中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（增订第3版）04卷，法律出版社2017年版，第234-237页。中，行为人以新型毒品为盗窃对象实施盗窃，法院以盗窃罪进行定罪处罚。

值得注意的是，作为财产犯罪违法性法益范围判断标准的本权（法律的财产）说除了发挥法益的出罪功能外，还兼具了一定的犯罪目的评价功能。如在“赖忠等故意伤害案”〔49〕同上注，第70-72页。中，赖忠怀疑被害人在赌博中作弊，便纠结数人持刀砍伤被害人抢回输掉的9500元，法院以故意伤害罪定罪处罚。而在另一案“张超抢劫案”〔50〕同上注，第188-189页。中，张超在赌博中输掉200余元，事后返回赌场同房间持刀抢走被害人赌资1350元和手机一部，法院以抢劫罪定罪处罚。两案针对的对象皆为赌资，但结果却大相径庭。对于赌资，司法机关普遍认为赌资属于赃款，应依法没收归国家所有。因此，按照双层次财产犯罪保护法益路径来看，两案在构成要件该当性与违法性上的判断具有一致性，行为人以非法财产为侵害对象，且客观上不可能对赌资具有本权或者法律所认可的权利，无法阻却其违法性。然而在责任阶段决定规范针对的行为人个人，抢回自己所输赌资的赖忠对所输赌资的权属性质存在认识错误，误认为自己对赌资具有本权或者法律认可的权利，所以赖忠的犯罪主观故意不具有抢劫的特征，而行为人张超对于明显超出自己输掉赌资之外的非法财产不可能产生自己具有本权或者法律所认可的权利认识错误，其主观故意内容符合抢劫罪的特征。

2.权利行使行为原则排除成立财产犯罪

在“王彬故意杀人案”〔51〕中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（增订第3版）04卷，法律出版社2017年版，第219-221页。中，行为人王彬因无照驾驶，自己的三轮车被交警查扣于交警大院。当晚王彬便潜入大院，欲窃取自己被公安机关依法查扣的机动车辆，窃取过程中致看守人员伤亡。一审法院以抢劫罪定罪处罚，二审法院对其改判以故意伤害罪定罪处罚。虽然《刑法》第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，但是公安机关对王彬的三轮车的暂扣仅是一种行政强制措施，并不属于行政处罚，不同于没收或收缴。因此，公安机关对三轮车只负有保管责任，不享有其他权利，车辆所有权仍属原所有人王彬。按照双层次财产犯罪保护法益路径来看，在构成要件该当性阶段出于填补处罚漏洞，回应《刑法》第91条第2款规定的现实考量，财产犯罪法益的范围既包括本权/法律的财产，又包括占有/经济的财产，王彬的盗窃行为符合盗窃罪的构成要件该当性，在违法性阶段，由于王彬具有该财物的本权或者法律所认可的权利，阻却其违法性。

也许会有人认为，可以直接以王彬不具有非法占有的目的出罪，双层次的财产犯罪保护法益模式纯属多此一举。该观点显然有失妥当，这是因为在逻辑上，正是因为行为人具有本权或者法律所认可的权利，才能推论其行为不具有非法占有的目的，而不能直接反推行为人因为不具有非法占有的目的，所以行为人不享有本权或法律所认可的权利。是否具有本权或法律的财产应作为是否具有非法占有目的的判断依据。无独有偶，在“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案”〔52〕同上注，第257-260页。中，法院对窃取本人被司法机关扣押的行为以非法处置扣押的财产罪定罪处罚，而非以盗窃罪定罪处罚。司法实践中，司法机关在处理涉及民事、家庭、婚姻等本权或者法律的财产有争议的案件时，也往往不对行为人侵犯财产的行为以财产犯罪处理。比如，由于借贷或者其他财产纠纷而强行扣留对方财物的行为，或者婚姻家庭纠纷一方抢回彩礼、陪嫁物的行为。〔53〕参见周峰主编：《新编刑法罪名精释》，中国法制出版社2019年版，第1338页。

五、结语

“犯罪论体系的四要件与三阶层之争，是晚近20年中国刑法学史上的最重要事件。这场学术争论的意义，甚至超越了哪一种理论更值得选择这一问题本身。”〔54〕车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第10页。中国刑法知识转型之路面临着新旧动能转换的问题，阶层犯罪构成理论的本土化依然需要时间。众所周知，四要件犯罪体系广受诟病的就是其出罪功能的缺失，与之配套的社会危害性理论，更是被批评为像宗教般的形式化的思辨刑法概念，诡辩的逻辑使其成为突破罪刑法定原则的主要推手，对国家法治建设起着反作用。〔55〕参见李海东：《刑法学原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第6-9页。

反观三阶层犯罪构成体系，犯罪构成该当性、违法性与有责性通过先客观后主观，先积极的构成要件后消极的构成要件，构建出双层出罪结构。这种递进式的层级结构为财产犯罪法益解释规制功能划分入罪功能与出罪功能提供了物质基础。这也是为什么脱离了构成要件理论看社会危害性概念与法益概念，两者貌似并没有什么显著的区别，都过于抽象且非规范。当财产犯罪法益在积极的构成要件阶段（构成要件该当性）发挥解释规制功能时必然导向的是入罪，反之当财产犯罪法益在消极的构成要件阶段（违法性）发挥解释规制功能时则必然导向的是出罪。〔56〕鉴于法益概念的客观性，有责性虽然也属于出罪的构成要件，但属于典型的主观构成要件。本文不将其纳入到财产犯罪的法益解释规制功能的范围内。

然而现实是，即使是最乐观的阶层犯罪理论支持者也坦言，“俯瞰当代中国刑法知识转型之路，刑法学者可谓步履维艰。既要清理传统的四要件理论，又要引入阶层犯罪体系，还要改换话语表达方式，使阶层理论能够在中国被接受和传播。”〔57〕车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第27页。我国的犯罪构成体系调整仍会持续一段时间，在可预见的时间内，财产犯罪法益的出罪功能仍难以达成统一的共识。