非法获取计算机信息系统数据还是盗窃——秘密获取他人加密资产行为性质分析

赖早兴

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

以比特币(Bitcoin)、以太坊(Ethereum)等为代表的加密资产(crypto assets)日益受到社会的广泛关注，众多投资者投资加密资产，加密资产的市值不断攀升。2011年11月8日，每单位比特币为68,564 美元，其总市值达到1.27万亿美元；同日每单位以太坊为4,570美元，其总市值突破5,696亿美元。至2011年11月8日，全球加密资产的总市值超过3万亿美元。其中比特币市值约占总市值的41.3%、以太坊市值约占总市值的18.7%。虽然因为价格的波动，加密资产的总市值有涨有跌，但在国际市场中，加密资产已引起投资者的高度关注。2022年5月，在上海市高级人民法院的判决中，确认了加密资产具有经济价值，符合财产属性，强调对其进行保护(1)参见上海高院发布涉虚拟货币案例：比特币具备财产属性,适用财产权法律规则，https://m.21jingji.com/article/20220506/c7f320c45fcce92fa34f974a8b1f6145_zaker.html,最后访问日期：2022年5月15日。。正是由于加密资产价值性突出，实践中存在一些侵犯加密资产的行为。这就必然要求我们对侵犯加密资产的行为有正确的定性。虽然现阶段我国禁止加密资产的交易，但仍有众多投资者持有加密资产，司法实践中也有刑事判决处理了通过秘密方法获取他人加密资产的行为。从法院的判决看，对于该类行为定性存在明显的分歧：有的定盗窃罪，有的定非法获取计算机信息系统数据罪。笔者拟对该类行为的定性作初步分析，以为司法实践提供参考。

一、司法判决中对秘密获取他人加密资产行为的认定

秘密获取他人加密资产通常表现为：行为人通过计算机信息网络侵入加密资产交易网站或未经加密资产所有人同意私自登录其加密资产钱包，将他人的加密资产转入自己钱包或出售，从而达到非法占有他人加密资产的目的。从我国司法实践看，该类行为有的被法院认定构成非法获取计算机信息系统数据罪。案例一：2016年11月至12月期间，被告人黎某在他人帮助下利用黑客手段入侵网址为“p2pTrade.org”的“快捷币”网站，盗取该网站内比特币1478.22枚，共计价值人民币约753万元。法院认为被告人黎某“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪”，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元(2)参见辽宁省阜新市中级人民法院《刑事裁定书》(2020)辽09刑终23号，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b76d07d79d0440ea90fdabe5002b125，最后访问日期：2021年11月25日。。案例二：2019年8月份，被害人刘某经朋友介绍认识了被告人田某，刘某请其帮忙投资257万余元购买了35枚比特币。田某帮刘某在手机中下载了“比特派钱包”和“imtoken钱包”，用于存放比特币。在此操作过程中，田某获得了打开上述“钱包”的12个英文助记词及登录密码。2019年10月份，田某利用掌握的助记词及登录密码，委托一名网友进入计算机系统进行操作，将刘某“钱包”内35枚“比特币”转至自己的“比特派钱包”，并将其中的9枚卖掉，赃款用于个人居家消费。法院判决认定被告人田某“违反国家规定，非法侵入他人计算机信息系统，获取该信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪”，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元(3)参见河北省衡水市桃城区人民法院《刑事判决书》(2020)冀1102刑初500号，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a13117ec9b5e4e0880daacae001b6a5d，最后访问日期：2021年11月16日。。两个案件中法院均认定被告人秘密获取他人加密资产行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

有的法院认定该类行为构成盗窃罪。案例三：2016年2月22日晚上，被害人金某在上网时，其电脑桌面上打开的五个“MMM”投资平台账号及密码被和其远程链接的被告人武某窃取。后被告人武某利用该五个账户及密码，通过篡改收款地址的方式盗走被害人金某账户中的比特币70.9578枚(价值人民币约20万元)，后在“火币网”交易平台上出售，并将交易所得资金提现到其中国工商银行账户62×××68内。法院判决认定“以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪”，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元(4)参见浙江省台州市中级人民法院《刑事裁定书》(2016)浙10刑终1043号，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=efdc04ab4059468198e2a73d0149d518，最后访问日期：2021年11月1日。。案例四：2017年7月，被告人黄某帮助被害人刘某在网上投资比特币，从而掌握了其比特币钱包的账号和密码。2017年12月21日11时许，被告人黄某使用上述账号和密码，从刘某的比特币钱包中盗取0.22个比特币转入自己账户，销赃后获赃款人民币2.4万元。法院判决认定黄某的行为已构成盗窃罪，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币0.3万元(5)参见湖北省武汉市中级人民法院《刑事裁定书》(2018)鄂01刑终1001号，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=67f40a1e3cb341e695a5a95b012707d6，最后访问日期：2021年11月12日。。此两个案件中法院均认定被告人秘密获取他人加密资产行为构成盗窃罪。

在上述四个案例中，被告人都是通过秘密的方式，将他人的加密资产转由自己控制或出售，达到非法占有他人加密资产的目的，但在判决书中对行为的定性却不一致。在该四份判决书中，裁判者都是直接对行为定性下结论，并未作应有的说理。那么对同样的事实，在强调同案同判的情况下，为什么会作出不一致的判决？其判决的依据是什么？

二、秘密获取他人加密资产行为定性中涉及的核心问题

因为加密资产是以数据的形式存放于持有者在交易所开立的账户中或“比特派钱包”“imtoken”之类的钱包里，而这些交易所账户或钱包又是以网络为依托，因此与一般的秘密获取他人财物不同，秘密获取他人加密资产行为要用手机、电脑或平板等通过网络的方式进行。根据《刑法》第二百八十五条第二款的规定，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，构成非法获取计算机信息系统数据罪。2011年，最高人民法院和最高人民检察院在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中对“计算机信息系统”作了扩大解释，只要具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等都属于该系统。因此，如果仅从外在形式上看，行为人使用手机、电脑或平板等通过网络的方式获取他人的比特币、以太坊等加密数字资产，秘密获取他人加密资产的行为就涉嫌构成非法获取计算机信息系统数据罪。

但计算机信息系统中的不同数据往往承载着不同价值的内容。例如，有的计算机中存储的数据可能是一套电动汽车的自动驾驶程序软件；有的计算机中存储的数据可能是某国防科技产品；有的计算机中存储的数据可能是某公司数字化的经营信息。因此，行为人侵入不同的计算机信息系统、获取不同的计算机信息系统数据，完全可能构成不同的罪。如果行为人侵入国防计算机系统并获取数字形态的国家秘密，其行为不会构成非法获取计算机信息系统数据罪，而是构成《刑法》第二百八十二条规定的非法获取国家秘密罪；如果行为人侵入计算机信息系统后获取的是存储的商业秘密，其行为可能也不会构成非法获取计算机信息系统数据罪，而是构成《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。这就说明对于侵入计算机信息系统并获取计算机信息系统数据的行为并不会均定《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪，行为最终如何定性取决于行为人侵入计算机信息系统后秘密获取的是什么内容的数据。这就是为什么《刑法》第二百八十七条要规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”的原因。该条规定的实质意义在于，实践中行为人利用计算机实施犯罪，如果构成金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的，应当根据案件事实情况对行为以这些罪名定性。

那么比特币、以太坊等数据承载的是什么？从概念的角度看，大多数社会公众和投资者认为其代表的是货币，这才有了诸如代币、数字货币、虚拟货币、加密货币等之类的概念出现。实践中，我们熟知的、国际市场中市值高的币种有：比特币、狗狗币、币安币、波卡币、瑞波币、艾达币、独角兽币、莱特币、比特现金、LINK币等。虽然以太坊这个概念中没有使用“币”这个字眼，但实质上许多人认为它也是一种“币”。如果它们是货币，那么秘密获取他人该类货币的行为被定性为非法获取计算机信息系统数据罪就值得质疑了。因为司法实践中，行为人通过侵入计算机信息系统秘密将他人银行账户的钱转出到自己控制的账户，都是被认定为盗窃。例如，2013年8月初，马某、王某从网上购买了被害人段某、胡某的身份证号码、手机号码、网上银行账户密码等信息，又从网上补办了二被害人的手机卡号，通过登录手机银行，先后将被害人段某、胡某在建设银行账户内的资金共计人民币26.95万元转出并套现款项(6)参见四川省高级人民法院《刑事裁定书》(2015)川刑终字第339号，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=77b006adf98d4ec2915715ee5ac0bdea，最后访问日期：2021年12月13日。。在本案中，法院并没有因为被告人利用网络获取了银行计算机信息系统中的信息就认定被告人构成非法获取计算机信息系统数据罪，而是认定其构成盗窃罪。此类刑事判决已经得到社会的广泛认可和接受。

现在中国人民银行已经推出数字化人民币，如果行为人侵入计算机信息系统，获取银行或他人的数字化人民币，其行为是否能被定性为非法获取计算机信息系统数据罪？笔者认为，如果这样定性会被社会公众认为违背常理。因为如上所述，行为人侵入银行计算机信息系统将部分资金划到自己账户中，被认定构成盗窃罪，为什么侵入银行计算机信息系统将数字化人民币划到自己账户中却构成非法获取计算机信息系统数据罪？从外在形式上看，无论是非数字化的人民币还是数字化的人民币，在银行信息系统中都是以数据形式存在；从实质内容上看，两者都是支付工具。所以，非数字化的人民币与数字化的人民币在银行计算机信息系统里没有区别，应当对其作同一认定。

其实，比特币、狗狗币等这些贯之以“币”的概念并不意味着它们就是币。2013年12月，中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)认为，虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。该《通知》强调：从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。什么是商品？商品是人类为了交易而生产的劳动成果。比特币、狗狗币等“币”本身也是人类劳动成果，在国外市场中进行着金额巨大的交易。但这些商品却以数据形式存在，并非我们日常生活中所见的物品，所以《通知》将其称为虚拟商品。以虚拟商品界定比特币、以太坊等的性质，可以解除社会公众和投资者将它们定性为货币的误解。既然比特币等是虚拟商品，是用于交易的劳动产品，法律上就应当将其作为商品来对待，而不能只看其存在的形式仅仅将其定位为一种数据。

与虚拟商品相关的一个概念是虚拟财产。2021年1月1日生效的《民法典》第一百二十七条使用了虚拟财产这个概念，但并未对其法律性质作任何界定。从民法学者的观点看，关于虚拟财产的法律属性有商品说、物权说、知识产权说、债权说、无形财产说、新型财产权说等观点[1]。与民法理论界关于虚拟财产法律属性争议热闹非凡的场景相比，司法实践在网络虚拟财产的纠纷处理中对网络虚拟财产法律性质的判断几乎都采取回避态度[2]。刑法作为民法的后备法、保障法，法律概念使用上应当对接民法中的概念，但无必要过于纠结虚拟财产的法律属性。在比特币、以太坊等出现或受到社会广泛关注前，虚拟财产一般是指诸如网络游戏币(如Q币)、游戏装备等。

从我国现有法律规定看，比特币、以太坊等只能归属于虚拟财产。但虚拟财产本身的外延过于广泛，它将一些存在于网络中的、数字化的财产都涵盖其中。现在一些游戏币具有虚拟的性质，在特定场景中也具有一定的支付功能，似乎与比特币、以太坊有些相似，两者无法通过虚拟这个特征区别开来。虽然比特币、以太坊等也是网络中的、数字化的财产，但它们与Q币等游戏币、游戏装备等完全不一样，其突出特点在于加密、使用不受地域限制和匿名性等方面，它们现在已经成为国际金融中的投资品种或对象，有的国家(如萨尔瓦多、古巴)已经将比特币作为法定货币。所以，现在一些学者或投资者将比特币、以太坊等称之为加密资产[3]。于2020年5月1日生效的日本《资金结算法》将“虚拟货币”概念更改为“加密资产”。使用加密资产这个概念，我们可以明确知道其所指的是比特币、以太坊等这些资产，而不包括游戏币、游戏装备等。

三、秘密获取他人加密资产行为的正确定性

既然比特币、以太坊等是数字化的加密资产，而不仅仅是一组数据，那么行为人秘密获取他人加密资产的行为就不能被认定为非法获取计算机信息系统数据罪，而是应当基于资产的特性对行为进行定性。

什么是资产？财政部发布的《企业会计准则》(于2014年修订)第三章对资产作了界定，即资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。虽然这个关于资产的定义是从企业的角度出发，而资产这个概念并不仅仅为企业所有，自然人也有自己的资产，但该定义明确了资产的实质：能带来经济利益的资源。一般认为资产包括各种财产、债权和其他权利。因此，资产的概念大于财产的概念，财产也是可以给权利人带来经济利益的资源。刑事立法中将一些资产独立于财产加以保护，而不是将其视为侵犯财产行为。以专利、商标、作品、商业秘密等为例，刑事立法者并未将侵犯这些资产的行为规定在《刑法分则》第五章“侵犯财产罪”中，而是规定在《刑法分则》第三章第七节“侵犯知识产权罪”里，即设定了假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。商业信誉、商品声誉也是企业拥有或者控制的、能给企业带来经济利益的资源，因此也是属于资产；刑事立法者是通过《刑法分则》第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中的损害商业信誉、商品声誉罪对该资产加以保护。因此，即使是通过秘密窃取这种特定的方式获取他人的商业秘密，也不会构成盗窃罪，而是构成侵犯商业秘密罪。

从现行规定看，盗窃罪被规定在“侵犯财产罪”一章，其侵害的对象是公私财物(财产)。少数学者认为，既然刑事立法者设置盗窃罪的目的是保护财产，那些不属于财产的财产性利益(如借条、欠条)就不是该罪侵犯的对象，因而该类行为也不能定为盗窃罪。如有学者认为：“债权等财产性利益是一种观念的东西,不能被人在事实上掌握控制,只能在法律观念上享有,因而不能被人直接转移占有(或直接夺取),也就不能成为盗窃罪的侵害对象。”[4]但更多的学者认为秘密获取他人财产性利益的行为也可以构成盗窃罪，如有学者认为：“窃回本人的借条，以此消灭债权债务关系，也应视为盗窃。”[5]“在窃回欠条且事实上导致被害人没有实现债权的情况下，应当认定行为人对欠条这一有体物构成盗窃。”[6]最高人民法院和最高人民检察院在2013年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二项规定了盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证数额的计算方式。这就说明最高司法机关已经将权利凭证视同于财产，对盗窃权利凭证的行为作为盗窃罪处理。有的地方司法机关也出台司法文件，认定盗窃借据、欠条等借款凭证构成盗窃罪(7)参见2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定：债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。。司法实践中对盗窃欠条、借据等债权凭证的行为也是以盗窃罪追究刑事责任。例如，2016年年底，被害人武某与张某一分别出资5万元和2.8万元合伙购买一辆半挂车。由于在经营过程中两人发生纠纷，经协商半挂车归张某一所有，张某一向武某写下一张5.15万元欠条及还款协议。2017年4月3日下午，被告人张某二将张某一写给武某的5.15万元的欠条及还款协议盗走。张某一称其与武某之间的欠款已结清。法院判决认定被告人张某二犯盗窃罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币0.6万元(8)参见河南省鹤壁市中级人民法院《刑事裁定书》((2019)豫06刑终132号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=379308a81e9b4435bd3aaae8010e26ef，最后访问日期：2021年12月13日。。

所以，理论界与实务界大多已经将财产性利益纳入财产范畴，将秘密获取他人财产性利益的行为定性为盗窃罪。那么，对于非法获取游戏币、游戏装备等虚拟财产应当如何处理？这在理论上和实践中都有不同的观点。从理论上看，有学者认为，侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪[7]。根据这种观点，非法获取他人的虚拟财产也就不属于侵犯财产类的犯罪。但也有学者认为：“只要承认虚拟财产是财物，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪，便具有合理性。”[8]“对于行为人盗打他人电话为自己充值Q币的行为，可以直接适用《刑法》第二百六十五条的规定以盗窃罪定罪处罚。”[9]在司法实践中，一些法院将虚拟财产视为财物，在刑事判决中将秘密获取他人虚拟财产的行为认定为盗窃罪。例如，2012年5月30日，被告人何某利用网吧服务人员的疏忽，取得了腾讯Q币及游戏点券的充值网址及密码，后利用该网址及密码先后10次充值价值人民币0.3452万元的Q币及游戏点券。法院认定被告人何某构成盗窃罪(9)参见湖州市吴兴区人民法院《刑事判决书》[(2012)湖吴刑一初字第499号]中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2afd6bfcd57146bdb36ecb736f022ebd，最后访问日期：2021年12月14日。。笔者认为，对于财产所有者而言，实体财产与虚拟财产只是形态上的差异，而无价值或实质上的差别；在刑法上将虚拟财产与实体财产同等保护符合刑法平等保护的精神，也能满足社会的需要。

这样看来，多数学者和司法案例已经将虚拟财产列入盗窃罪对象——财产的范围。那么秘密获取他人加密资产的行为构成盗窃罪吗？从外在形式看，该类资产既非传统意义上的财产，也不是一种债权或其他权利凭证，但其实质与财产无异。在立法上未设立新罪对该类资产加以保护的情况下，以盗窃罪定性该类行为不违反罪刑法定原则。在计算机技术突飞猛进、网络技术迅猛发展的年代，我们要积极面对新生事物，在观念上也要与时俱进，不能固守原来的概念。基于加密资产客观存在且越来越受到社会关注的事实，我们也应当正确把握加密资产的实质，承认持有者的权益，并以合理的力度对加密资产加以刑法保护。

《刑法》第二百六十四条规定，盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据最高人民法院和最高人民检察院于2013年发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“数额特别巨大”的起点为30万元至50万元。因此，从法定刑的配置看，盗窃行为被判十年以上有期徒刑或无期徒刑的数额是比较低的。而《刑法》第二百八十五条规定，非法获取计算机信息系统数据，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。两个罪名法定最高刑的配置差异巨大，以不同的罪名处理量刑结果将完全不同。前文案例一中，被告人黎某盗取比特币1478.22枚，共计价值人民币约753万元，因法院认定其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元；前文案例二中，被告人田某秘密猎取他人比特币35枚，涉案金额257万余元，因法院认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪，仅判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。但在前文案例三中，被告人武某盗走被害人金某账户中的比特币仅70.9578枚，共计价值人民币约20万元，因法院认定其行为已构成盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。三个案件中，都是行为人秘密获取他人加密资产，一个价值约753万元，被判处有期徒刑四年；一个价值257万余元，被判处有期徒刑三年；一个价值约20万元，被判处有期徒刑六年。案例一涉案金额高于案例三涉案金额约733万元，但案例一的被告人被判处的有期徒刑却比案例三中被告人少两年；案例二涉案金额高于案例三涉案金额236万元，但案例二的被告人被判处的有期徒刑却比案例三中被告人少三年。因此，罪名适用的不同而导致的此类案件中的量刑不平等，在以上对比中体现得一览无余。如果按盗窃罪处理，案例一或案例二中的被告人完全有可能被判处无期徒刑。出现这种问题的根本原因在于，案例一或案例二中的裁判者认为被告人非法获取的是计算机信息系统数据，而不是财物。我们不妨设想一下，如果比特币不是数字化的资产，而是像黄金或货币一样的有形物，黎某秘密获取价值人民币约753万元的黄金或货币，其怎么可能不被认定为盗窃罪而被判处无期徒刑呢？有形物与数字之间的差别在刑法上难道是此罪与彼罪、轻刑与重刑区别吗？

四、结论

对大多数人而言，加密资产是一个新生事物，其发展前景尚不明确，虽然在我国现行政策下进行加密资产的国内交易非法，但持有加密资产并不违法，而且我国对加密资产的政策也非无调整可能。既然加密资产是一个客观的存在，而且加密资产持有行为并不违法，其合法权益就应当受到刑法强有力的保护。对于秘密获取他人加密资产的行为，应当基于加密资产的财产属性以盗窃罪加以认定。这既符合刑法的规定，也符合加密资产的属性，还满足刑法罪责刑相适应原则的要求。