未成年人刑法立法保护条款适用规则探析——以年龄“阶段化”划分为视角

邢丽珊

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

不同法域范围的未成年人定义并不相同，从民法对民事行为能力的规定看，不满18周岁的自然人为未成年人；从国际法条约中看，少年、儿童及未成年人的概念有时亦交叉使用，如《儿童权利公约》与《联合国保护被剥夺自由少年规则》中少年及儿童均被定义为“未满18周岁”者；宪法规定，年满18周岁的公民，享有选举权和被选举权；未成年人保护法中，将未成年人定义为未满18周岁的公民；在刑法视域中，并未有“未成年人”这一概念的表述，在早期刑法学研究中，将未成年人犯罪等同于青少年犯罪，年龄阶段划分为已满14周岁不满25周岁[1]。尽管后期多数学者认为未成年人犯罪为已满14周岁不满18周岁的人触犯刑法的犯罪，但未成年人的概念仍然存在不严密性，主要体现在，成年人与未成年人的区分应以人的心理是否成熟为标准，但心理成熟能力较难测量，且不同个体之间心理发展速度差别很大，成熟度很难依靠年龄进行判断[2]。这就要求无论是在定性未成年人犯罪或是在保护未成年人权益、防止其受害上，不可“一刀切”式划分责任程度或受保护界限，但法律语言的模糊性、僵化性决定了年龄阶段固定划分的必要性，因此，针对未成年人的立法条文规定，应体现对未成年人的刑法保护目的，以灵活方式缓解僵化模式带来的影响，应遵循法律规范固有的特性，综合解释论及适用规则，将僵化式划分弊端减少至最小化。

在《刑法修正案(十一)》中对未成年人犯罪刑事责任年龄划分的弹性调整是对固定化立法模式在程序上适用时的裁量“平衡”，体现了对未成年人犯罪行为的纠错而非惩罚，其中所涉及的“重罪”情形也在很大程度上起到未成年人重罪预防的作用。不仅如此，涉及“年龄”阶段化划分的情形还包括对受害未成年人“性同意”年龄的判断，在我国以往对未成年人保护条款的立法规定中，除儿童外，受害未成年人性自主权保护范围仅含幼女，也即以幼女年龄阶段划分“性同意”年龄。针对男性未成年人身体权利的法益保护，如，对男性未成年人性器官或身体其他部位进行违反意愿性行为类的伤害，均自具体犯罪行为要件出发，由故意伤害罪或强制猥亵罪等规范。《刑法修正案(十一)》因增加负有照护职责人员性侵罪，将特殊环境下成长的未成年人“性同意”年龄提高至16周岁，引发了对“性同意”年龄普遍提高说的热议[3]。因此，我国当前保护受害未成年人性自主权立法规定中，幼女及14至16周岁的未成年少女均列入范围。这一定程度上弥补了疏于保护受损法益的规范漏洞，细化了性侵未成年人犯罪的规定，将特定群体性侵特定未成年女性的行为独立成罪，顺应世界范围内对未成年人性利益分段、分情况保护的立法动向[4]54。但在对未成年人的综合评价观中，刑事责任年龄的降低与“性同意”年龄的提高间是否蕴含矛盾及冲突，存在不同的认识。有观点认为，降低刑事责任年龄，其实就是统一降低了辨认能力的判断基准，使得未成年人实施犯罪的门槛下降，同时受刑法保护的门槛提高。责任能力比同意能力多了“控制能力”部分，但“辨认能力”才是责任能力的基础，既然责任能力与同意能力均涉及对行为性质的实质理解，则两者的标准应当保持一致[5]。亦有观点认为，性同意年龄是面向保护，而刑事责任年龄是针对惩罚，即使两者逆向变动，也并无冲突[6]。因此，在制定法规范模式的“阶段化”年龄划分下，要实现概念统一化、规范体系化，剔除僵化线条将两种身份直接分离的负面影响，实现对未成年人的“教育为主，惩罚为辅”理念，应将对未成年人的保护理念贯穿于原则及规范适用全过程，切实对未成年人进行全面立法保护，如刑事立法规范中针对未成年人死刑及累犯的规定融合刑事政策中的“宽容但不纵容”[7]原则，同时结合国际公约规定中“儿童利益最大化”原则，合法且合规合理对未成年人进行刑法立法保护。但在司法过程中，理念、原则及规则等因素易对法官自由裁量权产生影响，应在立法中适当明确，防止司法适用不明或司法权滥用。

一、“阶段化”划分模式的适用困境

(一)制定法“僵化”模式的固有弊端

制定法具备稳定性、较强的概括性、经严格立法程序检验等诸多优点，因法律规范语义的模糊性导致其存在固有弊端。制定法的稳定性实质就是倾向于“过去时”，与社会生活的变革性时常产生矛盾与冲突， 出现了“滞后”问题[8]。制定法条的高度概括性，导致语义内容过于抽象、不易理解。立法程序的严谨性决定了制定法不能朝令夕改及废止，以致无法具备适时解决疑难问题的灵活性。制定法以法律语言为规范载体，但语言的固有属性决定了制定法模式的不稳定性。制定法的这种灵活性反映在它的语言中。“它们在我们法律体系中的牢固根基就是不可能把法律语言变成一种准确的模子。”[9]“模糊性”是制定法规范语言的根源性劣势，制定法就是为“模糊性”而建立的。它的基本观念就是事物不能太准确，尽管你把事物分得很细，也总会有特例存在。原来的命题也许是有理由的，如果那个理由稍微改变一点点，人们还是可以推翻那个先例[10]。因此，制定法的固有弊端决定了采法典化或成文规范模式立法的僵化性，成为法律规范阶段化划分模式的天然劣势。

(二)尚未形成的统一化、体系化概念

我国目前的未成年人刑事立法仍旧保持着旧式的普通刑法模式(刑法中包含相关规定)，在定罪量刑基准上，除了极少数条文外，涉未成年人犯罪往往依附于成年人犯罪进行定罪处罚，难以自成体系；在犯罪圈设定和刑罚处遇上，未成年人立法陷入“宽严不相济”的窘境，因而难以契合未成年人刑法保护的内在要求[11]。不同于英美法系国家对于未成年犯罪的专章规定，这种不成体系的模式存在三个方面的弊端：其一，延续非体系化立法模式的固有弊端，缺少配套性保护措施，例如，忽视未成年人监护、未成年人心理等具备影响未成年人心理成长状态的外界保护条件。其二，“就题论题”的解决方式无法深挖未成年人犯罪的根源。其三，无法综合评价未成年人的生理及心理成长标准，导致“一个领域一个标准”，缺少针对未成年人立法的其他领域的评价认定标准，忽视社会学、脑科学等领域的综合评价，仅单纯依照法律带动对未成年人群体保护，手段过于固定及单薄。

语义学意义上的规范具备一定的逻辑特征，也即在法律规范的产生过程中，逻辑推论起到决定性作用，但逻辑推论应建立在基础概念确定性的前提下。如在保护未成年人权益与给予未成年人权利自由间进行法益衡量时，应明确未成年人这一群体的概念定性。

(三)以年龄为划分依据“一刀切”模式的绝对化

以生理成熟或是以心理成熟标准来定义未成年人，对不同法域中的未成年人年龄划定均可产生不同影响。当前我国年龄阶段划分所依照的是生理成熟程度标准，因对心理成熟程度判断的不确定性，生理成长阶段的年龄划分属制定法规范化表达的必然现象。在赋权性规定或保护性规定中，如宪法对赋予公民选举权的年龄阶段划分，以及未成年人保护法对未成年人教育管控的年龄阶段划分，这种划分模式在权利的保障及对不当行为的教育上并无不妥，但在惩罚性与剥夺自主性的条款设置中，过于僵化的年龄划分方式会带来一系列的负面问题，导致生日前后两日行为人犯罪恶性程度及量刑的不平衡、自愿发生性行为的危害程度甚至产生犯罪与否的评价问题。

二、适用困境下的层级破解方式

《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄的修改以及对负有照护职责义务人获未成年人“性同意”年龄的调整均基于保护未成年人法益的角度，在刑事责任年龄的划分中甚至兼顾了多方考量，并留出了一定的弹性空间。与原条文规定方式不同，在12周岁的最低标准及档次中要求特定情形及特别程序，重罪情形下可启动这种特定情形的设定环境。配合司法裁量，在立法中强化对未成年人保护力度。有学者认为这是一种弹性立法模式，并对此种弹性立法模式提出批评，认为“弹性立法模式虽然弥补了一刀切的刑事责任年龄下限的不足，但却有可能造成司法实践的不统一和随意性”[12]。另有学者支持弹性立法模式，认为这种方式能够提升刑法对未成年人认识能力评价的准确性，是刑事责任年龄制度应当采用的立法模式，但弹性立法模式只是确立了刑事责任年龄制度的基本框架，不足以为司法实践提供明确的规则指引，在执行层面，法律还需要将弹性立法模式落实为具体的法律规则[13]。

对刑事责任年龄问题设定弹性立法模式的争议实则是对设定责任所具备的严格标准及与未成年人教育与保护目的冲突问题的讨论。弹性立法并没有打破严格标准，而是增加了弹性空间，在对未成年人的惩治与保护中是存在必要价值的。与特殊情形下刑事责任年龄降低不同的是，部分“性同意”年龄的提高缺乏了重罪惩罚理念与涉未成年权利间的衡量，而是以保护涉及未成年人权利为主，自此角度出发，降低了对负有照护职责人员对未成年人教育的期待值，假定在此种环境中成长的未成年人的成熟度小于在正常环境中成长的未成年人，尤其在“性意识”及“性觉醒”层面，在年龄阶段的划分中参照了其他因素，最大程度上减少对未成年人的创伤，保障未成年人法定、自由权利的行使。但这并不代表当前立法中“降低刑事责任年龄”与“提高性同意年龄”的划定是相互冲突的，反而体现了对未成年人权利保护法益的偏重，以保护为主，惩罚为辅。即便如此，对在不同成长环境下“性同意”年龄标准的设定仍存在争议。因存在较大解释空间，非穷尽式列举的立法设计有利于应对灵活多变的社会现实，但应保持克制，避免滥用兜底规定[4]53。因此，年龄阶段的划分应在“固定式”与“弹性模式”中寻求平衡，且需要通过司法裁量来评价适用状况进而验证立法效果、调整立法方式。

(一)合理利用法律解释弥补漏洞

法律的表达以规范语句为载体，因此难以避免表达漏洞现象。法律解释则可从立法目的、司法适用价值等多方面围绕立法原意进行漏洞填补。法律解释的结果之所以被适用，不仅在于它首先是根据法律所作的解释，还在于它是由法律人(尤其是法官)衡平了正义、理性以及事物本质等的结果[14]。立法者在复杂的社会现象中归纳、总结出的法律规范，施行后可根据适用情况及立法原意进行解释。刑事立法的活性化，一定程度上也消解了传统罪刑法定原则所强调的刑法的安定性、稳定性[15]。同时为贴近司法实践，解决实践中面临的问题，应给予法官一定程度上的解释权，使其将抽象的规则运用于具体案件，对法律规范的内涵及适用范围作出判断，从而正确地适用法律和公正地裁判案件，此为司法解释。大量司法解释的适用着实解决了实践中面临的尖锐问题，但对其争议自始存在。有学者认为司法解释立足于解决实际问题，忽视了严格证成逻辑，增大了类推的适用空间。“近些年来的刑事立法与司法实践似乎表明，在我国，只要刑法存在明显漏洞和不明确的法条，要让最高司法机关恪守罪刑法定原则，完全不作出类推解释，就几乎不大可能，或者说实在强人所难。”[16]9因此主张应进行积极刑法立法，替代日益增多的司法解释方式。

在积极刑法观下，《刑法修正案(十一)》中对未成年人刑事责任年龄认定所显现的弹性立法模式实则为减少司法类推手段适用空间的一种方式，但并不代表因此杜绝法律解释的适用。张明楷教授指出，应实现刑事立法与司法解释的良性互动。“司法解释对刑事立法作出贡献的路径，不是制作立法式的司法解释，而应通过罪名的确定、个案的解释弥补不明确的刑法条文或者有缺陷的刑法条文，从而使刑事立法更为完善。”[16]15尤其在年龄阶段划分中，为避免规范的僵化适用，需要司法解释贴近立法原意进行解读。例如，在未成年人“性同意”年龄的划分上，我国刑法保护14周岁以下幼女的性自主权，但为避免对未成年女性或在14周岁年龄“边缘范围”的未成年人性自主权利的过度干涉，“两高两部”发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》作出对行为人的“明知”规定，并规定依照证据从严审查，对12周岁至14周岁的受害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。但针对已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。严格依照立法原意中针对幼女的年龄划定，但将可能存在模糊认定的范围弹性化至12周岁至16周岁。因司法解释发布的时间在2013年，对负有照护职责人员性侵罪中未成年人受侵害行为的“明知”认定并未涉及，但因其在社会一般人的认识标准中已经属于客观上“明知”状态，无须进行“明知”判断，且因负有照护职责人员的特殊职责及法律义务，违反义务即构罪。

法律解释的作用在于尊重立法原意，弥补立法漏洞，但为避免解释范围的无限扩张所导致的立法随意性，在立法阶段应保证科学性，形成统一化的概念体系。

(二)体系化建构的多向联合

最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书(2014—2019)》通过对近年来涉未成年人刑事案件情况进行分析指出，当前未成年人犯罪总体形势趋稳向好，未成年人涉嫌严重暴力犯罪和毒品犯罪、校园欺凌、暴力犯罪和14周岁至16周岁未成年人犯罪数量逐步减少，未成年人重新犯罪率整体平稳。但稳中有变，好中有忧，未成年人犯罪数量有所回升，未成年人聚众斗殴、寻衅滋事、强奸犯罪人数上升；同时，侵害未成年人犯罪形势不容乐观，性侵害、暴力伤害未成年人，成年人拉拢、诱迫未成年人参与黑恶犯罪等问题相对突出[17]。未成年人的成长离不开教育环境、家庭环境、学校环境等外界因素的帮扶，对未成年人犯罪问题的惩治、预防及教育需多方联动。在预防手段中，针对不良行为、违法行为、犯罪行为进行分级预防，综合施策防止未成年人滑向违法犯罪[18]。在立法模式中，我国缺少针对未成年人的体系化立法手段及方式，缺乏统一的概念体系，但可在立法原则与规则适用情况下，实现对未成年人违法或犯罪问题惩罚手段的贯通。在犯罪圈的设定上，可以考虑在现行刑法体系中引入“未成年人独立定罪”制度。在制度构成上，“未成年人独立定罪”包括构罪主体要素、构罪主观要素和构罪客观要素[19]。独立定罪可将未成年人问题类别化，防止片面、缺乏逻辑定罪问题。从自主与客观两个方面，淡化主观恶性和人身危险性对未成年人入罪的作用和影响，将人格因素引入未成年人定罪过程，并将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程[20]。根据未成年人不法行为在客观要素层面的具体特征，综合考虑行为、结果、手段、方法等因素，设置独立的标准[21]。

风险社会中的未成年人保护存在必要性价值，在刑事预防手段中更需社会各界的多方努力。受全球化和风险社会的影响，各类新型风险在生活中不断泛化，大大刺激了公众的安全神经，导致不安感在全社会迅速蔓延，促使公众对安全产生了更高的诉求[22]。互联网时代对未成年人的生理及心理成长均存在深刻考验，对未成年人的行为规范应为社会义务，法律集合体所贡献出的调整社会的力量远远不够。若《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》作为总领纲要，则其中“有血有肉”部分的填充需各界共同供给，以对未成年人成长的教育与犯罪预防为首要，以对已犯罪未成年人的特殊教育与预防为核心。

三、破解路径的优化：适用规则探究

惹尼(F.Gény)言：“从事实务者，面对着具体的现实，要他为维持法律上的逻辑而牺牲衡平或事物的需要，常觉为难。至于纯粹的法学家，超然于事实及实际需要之上，忠于其方法，宁愿固守其原则推演出的结果。”简言之，实务方面多倾向衡平，而学说方面，则倾向于维持既定原则[23]。原则要借助于未来的事实和法律处境来得以实施或不实施，而这些处境要通过最佳化命令来确定[24]。在遵循严格立法手段所形成的规范适用过程中，原则与规则的存在似乎是惯常的，无论是对于司法实践或是学说理论，“衡平”或是“推演”的方法均需围绕规范所诠释的理念进行，对未成年人领域来讲，即“保护为主，惩罚为辅”的理念，需贯穿在未成年人犯罪惩治及对未成年受害人保护的始终。尤其在年龄阶段的划分上，立法层面中的推演及司法实践中的评判方法均可酌情适用。

(一)年龄界限划分的“推定”

“假定模式”的逻辑立论在法律领域有较深的价值，立法者在进行最初的立法行为之时，根据环境或客观情况对事实的发生进行预设，即进行规范上的假定。在刑事责任规定的条文特点中，同样存在假定的性质，但排除立法者基于立法角度的“假定模式”，从教义学的角度分析在刑事责任年龄规定中分阶段“假定模式”的性质，则刑事责任年龄“头”与“尾”的假定均存在合理的价值。这种语义上的假定受“固定”且“僵化”的数字界限范围限制，简单的数字分层不仅能够起到分离惩治群体、隔离两种身份的作用，而且也对整个群体起到社会预防及教育的作用，即实现惩治与教育的合理分层。为避免语义及数字所表现出的僵化性，需要使用“理念”或“规则”进行灵活且合理化的解释。“推定”方式是发挥灵活性的重要体现，据上文所述，“推定”方式主要体现在司法解释所使用的类推解释方法中，但此处所指“推定”并非司法者的随意的、偶然的、非正式的直接推定，须是符合立法意旨及立法方向的“立法推定”，司法裁量所根据的是立法的推定裁量。

但立法者的“立法推定”应存在合理且充分的理由，在年龄阶段的划分上，其实际上在用“推定”的方式为固定的“节点”诠释理由。“推定”方式在英美法系国家中表现突出，原因在于根深蒂固的判例法传统，致使法官释法的空间增大，“推定”仅仅为法官释法的一种手段，法官的解释权隐藏在某些既定程式的规则中。这种规则既包含程序规则，如“沉默权”，也包含实体规则，如未成年人的“恶意选择”权也即“恶意补足”年龄规则。例如，在英国，法律有理由推定10岁至14岁的儿童为无行为能力人，但若此儿童有“恶意选择”权，在智识与意图匹配的情况下“选择”作出法律不应允的行为，且被足够的证据证明其意识与行为相符，就可以认为行为人在作出行为时具有责任能力。英国将10至14周岁的未成年人认定为相对负刑事责任能力人，而只有相对负刑事责任能力人才能适用未成年人恶意补足年龄规则。控方可以通过证明此年龄段的未成年人在实施犯罪行为时清楚自己的行为是触犯法律但仍去实施，来使其与成年人一样承担刑事责任。若不能证明其存有恶意，那么他们便被推定为无刑事责任能力人[25]。

“推定”不是任意的，而是以恶意为前提。恶意补足年龄规则为“恶意选择”权的理论依据，之所以将儿童的选择假想为无意识支配下的选择、无恶意的选择，起初是在英美法系理论思想指导下产生的不足七岁的孩子不能被判为重刑之内容，因为其无法区分善与恶[26]。判断恶意要有足够的证据证明，即需要通过行为人外化的行为表现判断意识状态及轨迹。但恶意补足年龄规则在司法实践中的运用是需要设定限制范围的，其实施需要有年龄的最低及上限的要求。只能在刑事责任年龄阶段中运用而非适用整个刑事规范年龄体系。如我国现有的关于“性同意”年龄规定，14周岁这一界限是立法者在综合评价之下所作出的禁止性规范，无须考虑“恶意”标准或者“推定”模式，即便14周岁以下的未成年人群中有具有同成年人相同的智识水平，亦认定其达不到行使性自主权利的标准。

(二)“恶意”的证明标准

“恶意选择”为行为人主动的、有意识的、有能力地进行选择的行为表现。这种主动选择行为同其智识相适应，出于行为人的“恶意”所具惩罚性之特点，需超越固定规范对行为进行约束。“恶意补足年龄”可以对低龄未成年人主观恶意进行补足从而形成弹性化的刑事责任年龄制度[27]。但对行为人“恶意”的认定需具严格标准及要求，指控恶意的一方需收集确切的证据以证明行为人的恶意，例如，行为人的类似犯罪记录、心理评测、犯罪前后的行为表现等。且法官具有相当的自由裁量权。而其中所进行的心理及行为测评、行为表现等手段，也为划定未成年责任人以及受害未成年人年龄阶段所参照的重要因素。

对“恶意”的证明偏向主观要件的证明，从客观方面进行主观意识上的剖析，应尽最大可能分析客观事实及行为痕迹。我国《刑事诉讼法》针对客观事实的证据证明标准存在此类规定，司法机关遵循的“事实清楚，证据确实、充分”证据标准的规定，定罪量刑的事实均有证据证明；据以定案的证据需经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。但针对相对负刑事责任行为人的“恶意”，仅靠“程序法定”及“排除合理怀疑”并不能达到证明主观意图的标准。应根据未成年行为人的成长环境及教育程度进行综合判断。

(三)个体差异性下的司法裁量

综合判断后所划定的平均界限应服从于个体差异，也即考虑个案及个体的特殊情况，在司法过程中，司法者对未成年人案件的研判存在较大的裁量空间。未成年人的知识教育与心理教育、成长环境均与其实施行为时的心理状态，或预谋或激情存在一定程度上的因果关系。无论是在刑事责任年龄划分上还是在“性同意”年龄规范上，未成年人成长环境的不同塑造了不同的人物性格特点，从犯罪心理的角度分离出易感染人群或不易感染人群，同时从受害人的角度区分出易受害或不易受害人群。未成年人在何种情况及条件下应给予何种司法裁判，这种个体差异化区分标准需参照法官裁量，且裁量应以社会调查为手段，经得起社会心理及调查验证。

利用技术手段判断未成年人的心智成熟程度，明确个体差异化标准，是当前司法场合中较为常用的方式。例如，心理测评技术，心理评测需要由专业的评估机构组织心理学、教育学、社会学、法学专业人士进行。目前在我国司法领域已经开始广泛运用一系列心理评测，例如，艾森克人格问卷、卡特尔人格问卷、明尼苏达多项人格问卷以及我国司法部提出的中国犯罪个性分测量表[28]。在进行个体差异性判断时，要综合多项因素，利用且参照扎实的社会调查数据及心理测评结果，遵照立法未成年人重罪界限标准以及性成熟程度标准，作出合理研判。

(四)特殊程序及执行配套体系

《刑法修正案(十一)》中将收容教养修改为专门矫治教育，其中规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”实现未成年人立法的教育预防效果，并附之以矫治手段，确立刑罚的最后惩罚目的，应建立预防及惩治交互的配套执行体系，实现法律对未成年人的关爱及保护，多方补足刑事立法的“程式化”缺陷，为僵化的立法规定及司法裁量提供“弹性”参照。

四、结语

《刑法》对责任年龄、“性同意”年龄、死刑、累犯方面的规定对未成年人作出特殊照顾，体现了对于未成年人的一种特殊保护，同时也彰显了刑法的“温度”与“风度”。在我国《未成年人保护法》第三条第一款规定中，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。无论在何种情形下，国家均会对未成年人践行“未成年人优先”原则，刑事法律对此予以尊重并践行，并在诉讼法律规定中确立审理涉未成年人案件中的司法保护条款及原则，同时也在时刻践行着国际社会中的“儿童先进理念”。

但规范的固定化程式为年龄划定带来了一定程度上的适用困难，因此引发诸多争议，对此英美法系国家法律适用中的“恶意补足年龄”规则成为缓解僵化模式的适用规则。将“恶意补足年龄”规则运用至相对负责任年龄阶段的责任划分中，有利于实现对未成年人的教育目的，重要的是可以解决对某些“识别能力”较差的无法准确做到智识与行为匹配的低年龄阶段未成年人行为惩治问题。同时，这种注重发现对未成年人主观智识同客观行为相匹配的主张，对于“性同意”年龄的划定及行为人的“明知”裁量均起到一定作用。但未成年的认知违法标准及认知“性自主”权利的标准应在严格的证据水准之上，否则极易引起立法的随意性和任意性以及裁量空间的无限扩大。

对于这种灵活性发挥的“度”，应存在固定标准，即弹性立法模式应以固定化规范为基础。对于法律认定的完全刑事责任能力人，判断其已达到较高的教育水准后，再违反法定规范则需要对其进行一定程度上的惩罚。例如，16周岁以上不满18周岁的行为人在恶性化犯罪事实面前同样需要担责，且此时的惩罚性大于教育性。而针对达不到较高教育水准的未成年人，14周岁以下的未成年人则应以教育、预防为主。例如，14周岁以下的幼女，因客观认定其性自主权利的不完全性，对于其身体权益的保护大于自由权利的行使。当然司法解释亦在这种阶段化划分之下作出了“灵活”解读，但根据立法的最新修改，针对未成年人性侵的司法解释应尽快更新。

保障规则的合理适用最为有效的方式即为建立未成年人刑事立法体系，统一概念认识，完善理论脉络，明确预防为主的积极主义刑法观念，通过实体与程序结合的刑事规制手段，填补自身空缺，带动司法进程，推进全面保护机制的形成。