论涉黑违法财产之证明体系*

姚显森

(河南大学诉讼法研究中心，河南 开封 475001)

涉黑违法财产证明是解决涉黑财产处置难题进而提升涉黑案件办理质效的关键。有学者研究国内外违法所得没收特别程序的证明对象与标准问题,[1]P79-139有学者初步提出涉案财产处置程序中的证明问题,[2]P56-58但没能重点关注涉黑违法财产证明的特殊性。2022年5月1日起实施的《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)第45条第3款较为直接地回应了理论关切，在明确证明对象的基础上，突破了“公诉方承担证明责任”的基本司法观念与“排除合理怀疑”的定罪量刑证明标准。但是，在涉案财物能否得到妥善处理既“关乎刑事追诉的有效性问题”又“关乎宪法所重视的公民财产权保护问题”[3]以及现有理论研究尚不足以满足实践需要的情况下，如何理解与适用该条款，直接影响涉黑案件财产处置的办理质效。鉴于此，有必要从《反有组织犯罪法》的立法精神出发，结合财产处置程序，准确认识并不断完善该证明体系。

一、涉黑违法财产：对物诉讼证明对象之限定

在《反有组织犯罪法》出台之前，我国立法没有统一规定“没收、追缴”涉黑违法财产的范围，《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第13条虽然明确规定“人民检察院在法庭审理时应当对证明黑恶势力犯罪涉案财产情况进行举证质证”，但并没有具体规定哪些财产属于这里的“涉案财产”。在实践中，受“犯罪生活方式”理论与实践的影响，①办案机关往往采取一刀切的方式认定财产涉黑而导致处置结果出现偏差甚至损害第三人合法权益。[4]P85-86有学者将财产案件的证明对象拓展至财产以外，包括财产与人的特定关系，[5]P39甚至与财产有关的行为。[6]P258-261在处置财产时没能充分重视对物之诉与对人之诉的根本区别，更没有深入考察二者在证明方面的诸多差异进而在一般意义上探讨对物之诉的证明对象。②《反有组织犯罪法》第45条第3款将黑社会性质组织犯罪的“违法所得及其孳息、收益”明确规定为证明对象，从立法的角度解决了该类案件的证明对象问题。

(一)“违法所得及其孳息、收益”之“违法”

一般认为，“违法”具有狭义与广义之分。狭义的违法主要指民事违法、行政违法，广义的违法除狭义违法外，还包括犯罪。《反有组织犯罪法》第45条第3款中的“违法所得及其孳息、收益”之“违法”显然属于广义上的违法，但又具有特殊性。

首先，定罪量刑财产不完全适用该条款。一方面，有些定罪量刑涉黑财产，即使被告人说明合法来源，也不妨碍没收追缴该财产。例如，被告人为实施黑社会犯罪通过合法途径购买刀具，是定罪量刑财产，即使被告人能说明该工具合法来源，也会因该刀具属犯罪工具而被没收。另一方面，有些定罪量刑涉黑财产，即使被告人不能说明合法来源，也不能直接没收追缴。例如，被告人为实施黑社会犯罪而挪用公款，即使被告人不能说明或拒不说明合法来源，也不能将该公款没收追缴，而只能适用其他法律，要求被告人退还该赃款。另外，定罪量刑财产主要对“人”证明，即使已达到“查清”的证明标准，也不能就此认定“物”的证明已“查清”进而没收追缴该财产。

其次，该条款中的“违法所得及其孳息、收益”不包括涉恶及其他犯罪所得及其孳息与收益。《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条规定“黑恶势力违法犯罪财产”的五类情形，意味着恶势力违法犯罪所得及其孳息收益可能被没收追缴，但是，《反有组织犯罪法》第45条第3款显然没有将恶势力违法犯罪所得及其孳息收益纳入该条款的调整范围，因“《反有组织犯罪法》中的没收条款只能适用于有组织犯罪，不能适用于其他犯罪。”[7]P107在司法实践中，不能将黑势力违法犯罪所得及其孳息与收益的证明规则适用于恶势力犯罪所得及其孳息与收益的证明。

最后，该条款的“违法”还包括民事违法与行政违法。若该条款“违法”仅包括刑事违法，则其简单明了且不易发生歧义的表述为“黑社会性质组织犯罪所得及其孳息、收益”而不是“黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”。同时，民事违法所得与行政违法所得都存在被没收追缴的法律与实践依据。例如，涉黑企业趁人之危签订合同的所得就可能被追缴或返还被害人。根据《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条、第22条规定，行政违法之“所得”，也存在被没收追缴的可能。③例如，在行政监管中，因黑社会的介入，造成原本无权取得某项财产的人员，却得到了相应财产，该主体是在黑社会性质组织及其成员的干预下实施的行为，可能不构成犯罪，但是，涉案财产可能与黑社会组织及其行为密切相关进而可能被追缴或者没收。

(二)“财产”的实质在于“所得及其孳息、收益”

《刑法》第64条，《刑事诉讼法》第245条、第298条至第301条，对“所得”的规定较为原则，且不是针对涉黑案件的,其他规范性文件的相关规定的政策性、宣示性较为明显,操作性不够强,有的甚至存在部门利益、地方利益等问题,④容易导致“对刑事诉讼涉案财物处置缺乏统一的标准, 实践中出现一些乱象”。[8]P85《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》对“违法所得及其孳息、收益”做出最明确规定，既整合了相关法律尤其是《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第27条至第30条的规定，又分别界定了“所得”及其“孳息、收益”。该规范性法律文件第15、16、19项，以及《反有组织犯罪法》第46条，较具体阐释了涉黑案件“所得”的范围。同时，《反有组织犯罪法》在第46条、第49条规定的涉黑“所得”与《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定的“所得”虽然在内容与范围方面基本相同，⑤但《反有组织犯罪法》第69条进一步细化了“所得”尤其是“涉黑案件”的“违法所得”的范围。为“有效保护人权”和“提高审判效率”，[9]P41《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条采用现行法的普遍做法，将“孳息、收益”两类不法财产一并归于没收追缴范围，将“孳息”明确区分为“天然孳息”和“法定孳息”，将“收益”明确规定为五种情形，并着重指出“包括但不限于”这些情形。⑥但是，这些规范性法律文件都没能进一步区分涉案犯罪财产与涉案违法财产，更没有分类规定两类财产证明之差异，《反有组织犯罪法》第45条第3款在涉黑“违法”财产意义上明确规定了“所得及其孳息、收益”的内容与范围。

《反有组织犯罪法》第45条第3款规定的“所得及其孳息、收益”不包括涉黑组织成员个人合法财产和家庭财产。即使是犯罪期间所得，被追诉人的合法财产，也不属于“追缴”或者“没收”的范围，不能当然认为被追诉人的所有财产都属于违法财产。被追诉人有权利“说明其合法来源”，如果能够说明，该部分财产就不能被“没收”或者“追缴”。同时，该条款规定的违法所得及其孳息收益不包括家庭财产。涉黑案件中混合后的家庭财产可能存在两种情况，即夫妻共同财产，或者登记在犯罪分子个人名下的为家庭成员使用的违法财产。对于夫妻共同财产中混合的违法所得及其孳息、收益，理应予以没收追缴，但考虑到个人财产与家庭财产区分难度较大，因而只需公诉方证明到“高度可能”的程度，如果被追诉人不能“说明合法来源”，即可予以没收追缴。而登记在被追诉人个人名下为家庭所使用的违法财产，则需要区分家庭成员是否存在明知为犯罪分子非法所得而掩饰、隐瞒的故意，如果存在故意，即使属于家庭成员使用，仍然应当予以没收追缴；如果家庭成员不存在掩饰隐瞒的故意，在该财产已经被用于其他合法用途情况下，则可以适用“等价值”的方式予以追缴没收。⑦被追诉人的个人财产如果与家庭财产混合，则混合后的财产就难以认定是否予以没收追缴。

(三)“在犯罪期间获得的财产”之“犯罪期间”

“犯罪期间”主要是时间跨度要求，但易被误解为“犯罪过程中”进而误解“在涉黑犯罪期间”获得财产的范围。

首先，将“涉黑犯罪期间”的开始时间理解为涉黑犯罪成立之时，导致有的涉黑财产没有被“没收”或者“追缴”。黑社会犯罪组织的成立与黑社会犯罪行为的实施并不一定同步进行，这种理解缩小了没收、追缴的范围。一方面，为成立黑社会组织而获得的财产，是在涉黑犯罪成立之前获得的，还不是严格意义上的犯罪所得，但是，从打击黑社会犯罪的角度看，仍然应当将其视为涉黑违法所得，否则就容易纵容犯罪。另一方面，应当一并理解“在涉黑犯罪期间”与“所得”。比如，成员在黑社会组织成立之前已经获得，但后来被用于黑社会犯罪活动的财产，显然属于应当予以“没收”或者“追缴”的范围。

其次，将“涉黑犯罪期间”的结束时间理解为涉黑犯罪行为结束之时，导致有的涉黑违法财产无法予以没收追缴。黑社会组织犯罪从被发现到被依法打击，需要一定的程序或历经一定时间。众所周知，黑社会犯罪案件，由于罪行较重，被追诉人被采取强制措施的可能性很大，如果将“涉黑犯罪期间”的结束时间理解为涉黑犯罪行为结束之时，那么，在此期间获得的涉黑违法财产，严格意义上并不是犯罪期间所得，就不能依据《反有组织犯罪法》第45条第3款规定予以追缴没收。这显然与立法本意相悖。

最后，将“涉黑犯罪期间”的结束时间理解为涉黑犯罪裁判生效之前，导致部分涉黑财产不能被没收追缴。有的涉黑财产系判决后产生，将“涉黑犯罪期间”理解为涉黑犯罪裁判生效之前容易导致这种“涉黑财产”不能被没收追缴。同时，黑社会犯罪案件存在着诸多分案处理，这里的“裁判生效”理解为第一位成员被依法判处刑罚还是所有成员被依法判处刑罚呢？如果是前者，将会导致部分没有被认定为犯罪的行为人，其涉黑违法财产可能因其没有被定罪而不能予以没收追缴。我国虽然设置了未定罪没收程序，但该类财产难以启动没收程序进而导致该部分“违法所得”被后续犯罪再利用。

二、附条件转移：涉黑违法财产证明责任之分配

《反有组织犯罪法》第45条第3款明确规定，在“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”且有证据证明被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”的情况下，如果“被告人不能说明财产合法来源”，就应当依法追缴、没收该财产。该条款没有完全遵循“谁主张、谁举证”的规则，而是规定涉黑违法财产的证明责任在控方与被告人之间附条件转移。

(一)“谁主张，谁举证”难以解释该条款之证明责任分配规则

首先，提出主张的控方,即使能够证明财产高度可能属于涉黑违法财产，该财产并不必然被没收追缴。我国《刑事诉讼法》第51条遵循“谁主张，谁举证”的证明责任通说。但是，《反有组织犯罪法》第45条第3款规定控方应当证明被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”，但又将“被告人不能说明财产合法来源”作为没收追缴该财产的限定条件。这种证明责任分配，突破了“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则，控方已履行证明责任是没收追缴涉黑违法财产的必要条件但不是充分条件，如果对方能够“说明合法来源”，就不会承担财产被没收追缴的否定性后果。

其次，没有提出财产“违法涉黑”主张的被告人，如果没有履行“说明财产合法来源”的义务，就可能承担该财产被没收追缴的否定性后果。按照“谁主张，谁举证”的证明责任一般分配规则，没有提出主张的被告人，对控方提出的“财产属于违法涉黑财产”的主张，不承担证明责任。但是，《反有组织犯罪法》第45条第3款明确将“被告人不能说明财产合法来源的”作为“应当依法予以追缴、没收”的前提条件之一。从财产被追缴没收的否定性后果看，没有提出主张的被告人却承担了“说明合法来源”意义上的证明责任，显然不同于“谁主张，谁举证”规则。

再次，没有提出财产“违法涉黑”主张的被告人，如果没有说明财产合法来源，该财产也可能不被没收追缴。在控方提出财产属于“涉黑违法所得及其孳息、收益”之前，即使被告人没有“说明”财产的“合法来源”，也不能将该财产视为涉黑违法财产而予以没收追缴。同时，即使控方提出财产属于涉黑违法所得及其孳息、收益的主张，但没有达到“高度可能”的证明“度”，被告人即使没有说明该财产的合法来源，也不能推定该部分财产必然属于“涉黑违法财产”。

最后，对于涉黑违法财产适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则不合理。追求经济利益是黑社会犯罪组织存在的目标和发展壮大的基础，[10]P14“打财断血”是打击黑社会组织犯罪的重要工作目标之一，[11]而实现这一目标的前提之一就是认定涉黑财产的权属与来源。然而实践中，黑社会组织犯罪普遍犯罪事实复杂、涉及范围广以及时间跨度长等，极易导致涉案财产与各种犯罪事实相交织，尤其是黑社会组织犯罪近年来向企业化等合法经济领域发展，犯罪组织形式更加隐蔽、领域更加广泛、手段日趋智能化和多样化，[12]P175那些通过各种技术手段掩饰隐瞒犯罪所得及收益的黑社会组织犯罪案件，大大增加涉案财产的权属、来源及性质的认定难度，[8]P91如果采用“谁主张，谁举证”规则，对这些涉案财物，公诉方难以履行完全意义上的证明责任。

(二)证明责任“倒置论”导致涉黑违法财产证明陷入两难境地

现代刑事诉讼普遍遵循“谁主张，谁举证”规则，但各国也允许在特殊情况下证明责任的非常规性配置，[13]P72即提出某种事实存在或不存在主张的一方当事人不承担证明责任，而是由另一方当事人就此承担证明责任，在主张方不能举证证明的情况下，就推定其承担否定性后果进而认定另一方所主张的事实存在或者不存在的分配制度。[14]p150我国《刑法》第395条有关“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”而该国家工作人员在“不能说明来源的”的情况下，该“差额部分以非法所得论”并“予以追缴”的规定，就是这种举证责任倒置的典型体现。《反有组织犯罪法》第45条第3款明确规定“被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收”。该条款规定的证明责任与巨额财产来源不明罪的“证明责任倒置”存在根本区别。(1)两者的性质与结果不完全相同。涉黑违法财产的“说明”与定罪量刑没有必然联系，主要涉及涉黑违法行为与财产的关联关系，主要考察财产的没收追缴问题。巨额财产来源犯罪案件财产“合法来源”的“说明”，直接关系定罪量刑。(2)两者的适用条件不同。被告人对涉黑违法财产的“说明”，是以“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”且有证据证明被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”为前提条件的，而巨额财产来源的“说明”，没有这种前置条件。(3)两者针对的财产范围不同。被告人对涉黑违法财产的“说明”，只针对“有证据证明高度可能属于黑社会犯罪的违法所得及其孳息、收益，”而巨额财产来源的“说明”，针对所有涉案财产中除去合法收入的那部分财产。

《反有组织犯罪法》第45条第3款有关“被告人不能说明财产合法来源的”规定，不同于民事案件的证明责任倒置。一方面，公诉方对涉黑违法财产，承担一定的证明责任。按照证明责任倒置论，证明责任由提出财产“涉黑违法”主张的控方“倒置”给没有提出财产“涉黑违法”主张的被告方，公诉方不再承担证明责任。但是，该法第45条第3款的要求，只有在公诉方“已经查清”“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实”的情况下，被告人不能说明财产合法来源时，该财产才可能被没收追缴。同时，由于涉黑财产往往是黑社会组织犯罪的重要客观要件，履行涉黑犯罪存在的证明责任实质上就在一定程度上履行了涉黑财产的证明责任。另外，只有在公诉方承担了“有证据证明”被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”的条件下，被告方不能说明财产的合法来源，该财产才可能被没收追缴。另一方面，公诉方对涉黑财产的证明应达到一定的“度”。《反有组织犯罪法》第45条第3款明确规定公诉方应当提供“证据证明”黑社会组织及其成员犯罪期间获得的财产属于涉黑财产达到“高度可能”的程度。这就意味着，如果控方承担的证明责任不能达到“高度可能”的程度，按照无罪推定原则与“存疑有利被告”原则，被告人的财产应当推定为非涉黑犯罪财产进而不得被没收追缴。这显然与严格意义上的证明责任属于单方承担的“证明责任倒置论”的基本原理不同。

(三)“解明义务说”不能解释该条款“说明合法来源”的适用条件与范围

事案“解明义务”是指，在负证明责任当事人无法具体陈述其主张或证据主题、证据方法时，对方当事人负有的陈述相关事实、提出证据资料以及忍受勘验的义务。⑧该理论意在解决证据——信息偏在案件中的证明难题。当事人履行释案解明义务，主要适用于特殊案件，通过不改变证明责任分配，由不负证明责任的一方当事人在特定条件下负担更重的事实陈述和证据提出义务。[15]P1365有学者认为《反有组织犯罪法》第45条第3款没有改变由公诉机关承担证明责任的责任分配模式，有关被告人“说明合法来源”的义务属于被告人履行事案解明义务，但是，这种理解并不符合该条款的立法精神。

首先，该条款中被告人对财产“合法来源”的解释义务是单向的。也就是说，只有被告人承担这种解明义务，而公诉方不承担这种解明义务。而民事诉讼程序中的事案解明义务，原被告双方都存在承担这种义务的可能性。其次，该条款中被告人对财产“合法来源”履行“说明”义务是有前提条件的。只有控诉方已有证据证明财产“高度可能属于黑社会犯罪的违法所得及其孳息、受益”的前提下，被告人才有必要履行“说明合法来源”的义务。再次，该条款中被告人对财产“合法来源”的说明义务既不是一般意义上的，也不是例外意义上的。只要是涉黑违法财产，就应当适用该条款，而不允许有例外。最后，该条款中被告人对财产“合法来源”的说明义务与民事诉讼程序中的事案解明义务存在“度”的差异。前者需要达到能够说明合法来源的程度，存在较大的明确性与目标性。后者的解明义务的程序依赖于证据偏在的程度与证明标准的要求，存在着较大的偶然性与相对性。另外，如果将被告人对财产“合法来源”的解释义务理解为民事诉讼程序中的事案解明义务，将容易混淆控诉方的证明责任与控诉方的“解释义务”进而增加黑社会案件财产处置的错误风险。

(四)“附条件转移说”能够合理解释该条款中涉黑财产的证明责任

证明责任转移，主要指案件办理中原本属于一方承担的证明责任，在满足一定条件或出现特定情况时，改由另一方承担证明责任的责任分配规则。根据《反有组织犯罪法》第45条第3款规定，对涉黑违法财产，公诉方和被告方都承担了一定的证明责任，并且在满足一定条件情况下，被告人承担“说明”意义上的证明责任，可简称证明责任附条件转移。

首先，证明责任附条件转移说，更准确诠释《反有组织犯罪法》第45条第3款立法精神。根据该条款，财产是否高度可能属于涉黑违法财产，仍然遵循“谁主张，谁举证”规则，证明责任并没有从控方转移给被告方。该条款“被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收”的规定，财产合法的“说明”责任显然转移给了被告人。同时，这种证明责任转移又是附条件的：“定罪量刑事实已经查清”、“没收、追缴”的对象是“黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”、控方“有证据证明”被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于涉黑财产”、被告人在犯罪期间获得的财产“高度可能”属于涉黑财产且“被告人不能说明财产合法来源”。

其次，涉黑违法财产证明责任适用附条件转移说，具有合理性。行为人是亲历者，对自己的财产来源最为清楚是一项被广泛认知的推论，[16]P166由被告人承担涉黑财产的说明或证明义务显然具有合理性，尤其在司法资源不足、认识能力有限而情况复杂的案件中更是如此。《反有组织犯罪法》第45条第3款规定由被告人承担财产来源合法的“说明”责任，虽然具有刑事政策因素，但不会对无罪推定原则构成挑战，[13]P70反而有利于实现司法公正。从实质正义看，被告方围绕涉黑财产不断举证积极说明，涉黑违法财产的性质不断清晰，既有利于维护自己的权利，又能够在提出证据意义上实现证明责任在双方之间的转移从而有利于再现案件真相。同时，该条款规定被告人承担财产来源合法“说明”责任是有前提条件的，不会必然损害无罪推定原则的适用。

最后，证明责任附条件转移说，有利于防控涉黑违法财产处置实践偏差。我国刑事立法一向重视定罪量刑而不重视甚至忽视财产处置，司法机关重人轻物，而被害人、第三人则重物轻刑。在实践中，控方大多重视涉黑违法财产的数额说明，不够重视涉案财产系违法所得的证据，涉黑财产权属证据的欠缺或者财产证据材料附随在定罪量刑证据材料中，⑨涉案财物的处置往往被作为定罪量刑的证据来保全，[17]P30不作为定罪量刑证据使用的涉案财物来源、权属、性质的证据材料不确实、不充分，公安机关往往只移送清单，审查起诉机关举证不充分，审判机关也很难做出裁判。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十二条明确规定在法庭审理过程中要对依法查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行审查，但在法庭审理过程中，涉案财物审查依附于犯罪事实的调查，[18]P89即使涉案财产属于涉黑违法财产，法院也只能因证据不足而不能依法处置该财产或交由其他机关处理。

三、高度可能性：涉黑违法财产证明标准之界分

证明标准是指法律规定的证明责任主体运用证据对待证事实加以证明所要达到的要求或程度，存在民事、刑事及行政之分，对人之诉与对物之诉之别，不同阶段之差异。《反有组织犯罪法》第45条第3款借鉴了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(第十二条第7款)及《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，将“高度可能性”作为“黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”的证明标准。

(一)涉黑违法财产适用“高度可能性”证明标准之立法精神

《反有组织犯罪法》第45条第3款从正反两方面将“定罪量刑事实已经查清”与“被告人不能说明财产合法来源”同时作为“没收、追缴”涉黑违法财产的前提条件，既规定涉黑违法财产应当达到“高度可能性”证明标准，又表明该证明标准不同于“排除合理怀疑”的定罪量刑标准，更不同于被告人对“财产合法来源”“说明”的标准。与定罪量刑的“排除合理怀疑”的证明标准相比，该条款将“涉黑违法财产”的证明标准降低至“高度可能性”，能够减轻公诉方的证明负担，弥补公诉方举证的不足，符合对物之诉的实践需要。涉案财产的认定核心目的在于区分合法财产和非法财产，并不是证明标准越高就越有利于实质正义的实现。公诉方对涉黑财产的取证难度大，很难达到排除合理怀疑的程度，[19]P173若仍然坚持该标准，会因达不到证明标准而导致被害人的财产得不到返还或者第三人的财产权益处于风险之中甚至国家正常经济秩序得不到保障。需要特别强调的是，作为一种技术手段，相对降低证明标准，是对我国刑事特别没收程序相对独立证明标准立法经验的借鉴与传承，也符合对物之诉的立法精神。

《反有组织犯罪法》第45条第3款明确规定涉黑违法财产采用“高度可能性标准”而不采用“优势证据标准”。⑩在域外，大多国家将涉案违法财产处置理解为对物之诉进而采取民事诉讼普遍采用的“优势证据标准”，大大降低了没收追缴涉案违法财产的难度。[20]P65但《反有组织犯罪法》第45条第3款没有采用“优势证据标准”，主要有如下考量。(1)控方具有较强的收集证据能力，采取“优势证据”的证明标准将会造成实质意义上的控辩不平衡，进而造成不应没收追缴的财产却被没收追缴。(2)被告人往往处于被羁押的状态，采取“优势证据”的证明标准，将会大大增加财产被错误没收追缴的风险。(3)采取“优势证据”的证明标准，审判方容易被控方提交的证据“迷惑”，在被告方因客观原因无法提供证据情况下，被告人的财产被错误没收的风险增加。(4)采取“优势证据”的证明标准，与被告人对财产“合法来源”的“说明”责任不够协调。前者属于控方的举证责任，后者属于被告人的主观证明责任，从两类责任内容看，“优势证据”的证明标准并不必然高于甚至实操时会低于“合理来源”“说明”的证明标准。这种状况与人权保障的国际发展趋势以及我国依法保护合法财产权的立法精神严重不符。

(二)涉黑违法财产适用“高度可能性”证明标准之实践展望

自2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条明确将“高度可能性”作为认定“违法所得及其他涉案财产的”证明标准以来，该标准的运用已出现过诸多偏差，迫切需要正确理解与运用。在侦查阶段，办案人员较随意运用“高度可能性”证明标准，强行关联涉案财物的认定与定罪量刑事实的“确实、充分”标准，只要犯罪行为成立，几乎就认定被追诉人的财产与犯罪事实之间存在关联进而会查封、扣押、冻结这些财产。在审判阶段，“高度可能性”证明标准的运用经常错位。最高人民法院2021年的工作报告显示，2021年“坚决摧毁黑恶势力经济基础”“执行到位财产刑及追缴、没收违法所得405.7亿元”。[21]该统计数字表明我国涉黑违法财产没收追缴的显著成效，但黑社会性质犯罪本身影响较大、处置复杂，侦查机关和检察机关一般不愿对涉案财物进行细致入微地调查取证。同时，受印证证明模式对证明标准适用的影响，判决书中虽然会写明“上述证据之间相互印证，本院予以确认”，[22]P168但法官很少公开其心证过程，导致“高度可能性”证明标准更难以琢磨。由于案件量增加，审判机关不重视涉案违法财产证明标准的运用，模糊认识证明标准，甚至随意认定涉案违法财产。“司法公信力建设是一个系统工程”，[23]P130亟需正确认识《反有组织犯罪法》第45条第3款有关涉黑违法财产“高度可能性”证明标准，深入考察其与被告人对“财产合法来源”“说明”标准的运用实践。

幼苗徒长主要是弱光、高温、水分过大等因素造成的。出苗时的温度应在25～30℃，有70%出土后去掉地膜放风可维持在20～25℃，幼苗叶子张开后 15～20℃，1～2片真叶后，白天 25～30℃，夜间 15～20℃，维持 15～20天。

首先，依法明确被告人对涉黑违法财产“说明”的基本标准。可借鉴大陆法系刑事证据理论中经常使用到“证明”与汉语中“说明”的涵义，将“说明”规定为只需有一定的可信度即可，不需要达到确信的程度的标准。[24]P19比较而言，公诉方“高度可能性”的证明标准要高于被告人“说明”的标准，主要因为公诉方在收集证据方面具有强大的人力、物力和技术支持，在定罪量刑事实查清的前提条件下自然要适用较高的证明标准。被告人处于弱势地位，对同一事实如采用与公诉方相同的证明标准，显然过于严苛，也会破坏证明责任调整之后诉讼结构的平衡。

其次，重点列明被告人“不能说明”的情形。以《刑法》规定的“巨额财产来源不明罪”为例，该罪的构成要件中同样有“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”的条款。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条对巨额财产来源不明罪中的“不能说明”具体列举了四种情况。黑社会性质组织犯罪具有经济犯罪的性质，司法机关在处置涉黑财产时可以适当参考巨额财产来源不明罪“不能说明”的规定，但比较而言，黑社会性质犯罪性质恶劣，有必要通过立法或者司法解释，适当增加“不能说明”的情况，将行为人的主观过错与“不说明”行为结合起来，增加“不能说明的情况”。

最后，坚持“高度可能性”与“说明财产合法来源”有机结合。在涉黑违法财产处置案件中，前者是后者的前提，如果没有前者，就无需考察后者，但是，如果没有后者，却不影响前者的成立。同时，为提高案件办理质效，有必要强调控方在不能达到高度可能性证明标准的情况下被告人说明财产合法来源的积极意义，依法鼓励引导被告人“说明”财产合法来源。另外，严格执行被告人“说明”的条件性，依法证明被告人在犯罪期间获得的财产与黑社会性质组织犯罪存在实质性关联。严格掌握“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”的规定与“高度可能”的实质，积极证明涉案财产与特定犯罪行为存在“实质性关联”，可以依据公诉方收集的证据，判断被告人对财产合法来源“说明”的“度”。

四、相对独立程序：涉黑违法财产证明过程之分离

涉黑违法财产证明与涉黑罪刑证明，具有不同的证明对象、证明责任与证明标准，理应分属不同证明体系。然而，我国对物之诉更多地依附于定罪量刑程序，其独立性没有得到应有的重视，[25]p127涉黑违法财产证明被嵌入涉黑罪刑证明之中甚至被漠视，进而在较大程度上影响涉黑违法财产的认定与处理。有学者主张“建构相对独立的涉案财物处置程序”，实现“针对独立性财物事实的专门审理”与“实质性审理”。[26]P97《反有组织犯罪法》第45条第3款着力摆脱定罪量刑程序制度的限制，在证明对象、证明责任以及证明标准领域，强调涉黑违法财产证明过程的相对独立性，但是，因有的涉黑财产直接决定涉黑犯罪的定罪或者量刑，与涉黑罪刑证明存在难以完全割舍的联系，涉黑违法财产证明过程的相对独立性仍没有受到应有的重视。鉴此，有必要深刻认识该证明过程的相对独立性，从“打财断血”之目的与涉黑违法财产庭审处置实践需要出发，不断完善相对独立的涉黑违法财产证明过程与证明体系。

(一)涉黑违法财产证明过程之特殊性

与涉黑罪刑证据与证明相比，涉黑违法财产证据与证明具有诸多特殊性。除上文论证的证明对象、证明责任、证明标准外，还主要表现在如下两方面。

涉黑违法财产证据与涉黑罪刑证据承载的信息不一致，证据的利益主体也不同。前者承载的信息主要涉及财产的性质、质量、数量、来源等。例如，有关涉黑违法企业财产的证据，虽然能够证明其属于该企业占有，但并不能当然认定该财产就是涉黑犯罪财产。同时，那些不能证明涉黑罪刑的证据却可以成为证明涉黑违法财产的证据，通常主要涉及三个方面。一是个人或者涉黑违法企业利用涉黑违法所得通过合法经营获得的财产。这部分财产因其来源涉黑，理应予以依法处置，但并不当然属于定罪量刑财产。二是涉黑犯罪人员或者企业暂时保管的他人合法财产。这种财产证据，显然不能证明涉黑罪刑的存在，但可以成为证明该财产不是涉黑财产的证据。三是个人或者涉黑企业理应承担的支出或者合法赔偿费用。由于该费用理应属于国家、集体或者个人所有，即使有证据证明该费用合法来源，也不必然能证明其不属于涉黑罪刑证据。另外，涉黑罪刑证据承载的信息主要是被告人实施涉黑犯罪的过程及结果的事实信息，即涉黑犯罪构成要件情况。在实践中，办案机关重视涉黑犯罪证据，尤其是犯罪构成要件证据，而且通常将涉黑罪刑证据作为涉黑财产证据。在没有附带民事诉讼的涉黑案件中，这种情况更为严重。

涉黑违法财产证明与涉黑罪刑证明的证据规则不完全相同。除上文已论证的证明责任与证明标准外，涉黑违法财产的证据规则与涉黑罪刑的证据规则存在诸多不同。一方面，涉黑违法财产的证据规则主要是对物之诉的证据规则。与主要属于对人之诉的涉黑罪刑的证据规则不同，涉黑违法财产的证据规则更倾向于“适用民事诉讼的证明机制”。[27]P209另一方面，涉黑罪刑的证据规则不完全适用于涉黑违法财产的证据规则。如无罪推定规则、疑罪从无规则、不强迫自证其罪规则、人身权利保障规则、强制措施适用规则，等等。这些规则侧重保障被追诉人的人身权利，而涉黑违法财产的证据规则，侧重规制财产性质认定与处理措施。

(二)涉黑违法财产证据运用程序

诉讼证明是承载证明活动的运行过程，审判阶段的诉讼证明最为典型和突出。在审判阶段，涉黑违法财产证明过程就是控辩双方就是否是涉黑违法财产的争议事实，运用证据进行举证、质证、认证以及定案的证明活动过程。该证明过程呈现出诉讼证明的基本样态，应当遵循法定秩序与基本流程。

第二，涉黑违法财产质证过程的实现。质证是证明的关键环节，要求作为认定案件事实和作出裁判依据的证据具有客观性、关联性和可采性，要求证据与案件存在实质关联且证据在形式上应当合法。[28]p8-9与涉黑罪刑证据的质证不同，涉黑违法财产证据的质证是控辩双方就对方提出有关涉黑违法财产证据的效力予以反驳或者质疑的活动，重点主要是合法性与关联性，该证据的客观性因其已客观存在而不必重点质证。同时，涉黑违法财产证据合法性的质证与涉黑罪刑证据合法性的质证，证明目的与证明的重点也存在很大差异。前者更为重视财产根本性质，即主要在结果意义上质证财产证据。后者更为强调行为的合法性，至于行为造成了什么结果就显得不那么重要了。另外，涉黑违法财产证据关联性的质证重点强调该财产合法来源，而涉黑罪刑证据关联性的质证重点，主要是行为或者危险与涉黑犯罪存在犯罪构成意义上的因果关系。需要指出，应鼓励与保障控方充分有效利用现代技术手段，提高证据收集与运用的科学性与合理性。还加强司法伦理与公民诉讼责任意识教育，充分利用认罪认罚从宽制度优势与“少捕慎诉慎压”政策红利，提升被告人质证的积极主动性。

第三．涉黑违法财产认证过程的实现。涉黑违法财产认证过程是法官在控辩双方举证、质证和辩论的基础上，对单个证据是否具有证据能力和证明力进行审核确认的活动。认证是涉黑违法财产证明的决定性环节。与涉黑罪刑证据的认证不完全相同，作为对物之诉中涉黑违法财产证据的认证，审查过程与审查重点存在不小差异。对于物证，主要审查其性质与来源，而不是存在状态。对于书证，主要审查其有关财产性质与来源的内容，而不是涉黑犯罪行为及其过程的内容。对于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词类证据，重点审查该言词所指向的涉案财产是否客观存在，而不是该言词的合法性与内容的客观性。对于鉴定意见，重点审查所鉴定财物的数量与质量，而不是与涉黑罪刑之间是否存在构成要件意义上的因果关系。对于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证据，因在涉黑违法财产证据审查实践中相对较少用到这些证据，尤其是勘验与侦查实验，所以，应辩证认识这种差异，积极发现并有效利用有关涉黑违法财产的证据材料。对于视听资料、电子数据，随着科技的不断进步与大数据诉讼的不断发展，这种证据在涉黑违法财产认定实践中的作用理应会不断增强，应不断丰富该类证据的内容与形式，有效利用与及时跟进技术手段，审查与认定该类证据，并重点审查其技术手段运用的合法性与合理性。

(三)涉黑财产违法事实之认定程序

首先，在证明责任附条件转移项下认定涉黑违法财产。根据诉讼理论，证明责任存在主观与客观的差别。就涉黑违法财产证明责任而言，客观证明责任应当由控方承担，不因诉讼过程的发展而发生变化。这也是诉讼制度发展与国家公诉制度的内在要求。根据《反有组织犯罪法》第45条第3款的规定，控方的主观证明责任主要表现在举证证明“所得及其孳息收益”“高度可能属于涉黑违法财产”。同时，被告人也承担主观证明责任，主要表现为对涉案所得及其孳息收益履行“说明合法来源”的义务。当然，该义务的承担是以控方已完成主观证明责任为前提的。

其次，在高度可能性证明标准项下认定涉黑违法财产。(1)涉黑违法财产之高度可能性证明标准应当与涉黑犯罪之排除合理怀疑的证明标准相对分离。二者的证明对象存在根本区别，内在地要求证明标准存在差异。同时，这两种证明标准的分离符合对人之诉与对物之诉基本原理，也是提升涉黑案件办理质效的实践需要。(2)控方承担的涉黑违法财产高度可能性证明标准应当与该财产合法来源的“说明”标准相对分离。二者证明对象虽然是一致的，但是，承担证明责任的主体是根本不同的。由于控方的超强地位，不同主体证明度的差异，既是控辩双方“平等武装”的内在要求，也是有效防控错误追缴与过分追缴的实践需要。(3)涉黑违法财产之高度可能性证明标准应当与附带民事诉讼高度可能性证明标准相对分离。在实践中，附带民事诉讼证明标准原则上是按照民事诉讼高度可能性证明标准进行处理的。这种证明标准低于定罪量刑的排除合理怀疑的标准，但又高于较大可能性的证明标准。同样属于财产性利益之诉，涉黑违法财产的高度可能性证明标准是与涉黑财产的复杂性密不可分的，会高于其他国家民事诉讼普遍适用的较大可能性的证明标准。

最后，在相对独立程序中认定涉黑违法财产。我国没有设立相对独立的涉黑财产诉讼程序，但司法实践又要满足涉黑财产案件相对独立性的特殊需要。鉴于我国涉案财产庭审处置程序被消解在定罪量刑程序之中的状况，可从如下两方面入手，适当增加涉黑违法财产证明程序因素。(1)适当吸收被害方或者第三方参与诉讼。吸收被害人参与诉讼既能够吸收被害方不满，还有利于查清涉黑财产的违法事实。涉黑财产复杂且来源广泛，可以引入第三方参与机制，有条件适用当事人追加制度和参与分配制度，进而及时防止第三方的合法财产被不当处置。(2)完善涉案财产的证据收集与运用程序制度，贯彻实施认罪认罚从宽原则，依法鼓励与引导被告方提交涉案财产来源的证据。根据最高人民检察院第二十二批指导性案例中有关“林某彬等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”，充分利用认罪认罚被告人履行主观证明责任，“做好追赃挽损”与认证工作，收到奇效。[29](3)结合以审判为中心的诉讼制度改革，建立相对独立的涉黑财产认定程序。充分发挥被告人对涉案财产合法来源的“说明”功能，依法促进与保障认定证据查明案件事实，督促审判机关加强庭审环节涉案财产的调查，激励被告人“说明”涉案财产合法来源的意义上促进庭审实质化。引入相对独立的涉黑违法财产救济程序。该程序既能够解决禁止重复追诉以及一事不再理原则约束下涉黑财产处置错误难以纠正问题，还能够节约司法资源，更重要的是，能够及时纠正错案，有效提升司法公信力。

注释：

① “犯罪生活方式”主要指，认定被告人具有“犯罪生活方式”，即可以此为根据，推定该被告人在一定时期内所得财产或者支出花销均来源于犯罪收益，在没收决定前发生的所有相关行为及获得的所有财产都必须计算在获益额度内。详见《英国2002年犯罪收益追缴法》第10条，开曼群岛《2008年犯罪收益法》第19条，《爱尔兰2005年犯罪收益(修订)法》第23条2B.(3)规定。

② 对物之诉虽然会涉及“行为”“意志”等，但根本特征在于确认“物”的性质与特征，因此，该类案件证明对象应当限制为财产。同时，对物之诉证明的核心在于涉案财物，证明该财物必然会涉及其来源、性质等与其存在实质联系的事项，必然会证明财物与行为之间存在实质联系，就没有必要将行为与财物分列为两个不同的待证事项。详见万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学,2012,4；黄风.我国特别刑事没收程序若干问题探讨[J].人民检察,2013,13.

③ 根据《治安管理处罚法》第12条、第13条、第14条、第19条对不予处罚的情形作了明确规定，公安机关对依法不予处罚的违反治安管理行为人，有违法所得的，应当依法予以追缴；有非法财物的，应当依法予以收缴；《治安管理处罚法》第22条对违反治安管理行为的追究时效作了明确规定，公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚，但有违禁品的，应当依法予以收缴。

④ 这些规范性文件主要有：《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》；《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》；《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》；《关于实施刑事诉讼若干问题的规定》；《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》；《人民检察院刑事诉讼规则》；《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》；《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》；《公安机关涉案财物管理若干规定》；《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》；最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》等等。

⑤ 该条款具体列举了“除依法应当返还被害人的以外”应当予以没收的“违法所得”的类型与范围，即该条款第(四)项的规定。

⑥ 《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条规定的情形如下：(1)聚敛、获取的财产直接产生的收益，如使用聚敛、获取的财产购买彩票中奖所得收益等；(2)聚敛、获取的财产用于违法犯罪活动产生的收益，如使用聚敛、获取的财产赌博赢利所得收益、非法放贷所得收益、购买并贩卖毒品所得收益等；(3)聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益；(4)聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中，与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益；(5)应当认定为收益的其他情形。

⑦ 需要指出，《反有组织犯罪法》第46条将涉黑案件违法财产的没收范围有限扩展至第三人，突破了《刑法》第64条对犯罪工具的没收以本人所有为前提的制约。但是，该条款并不适用于《反有组织犯罪法》第45条第3款的规定。详见万志鹏.论<反有组织犯罪法>中的刑事特别没收[J].江西社会科学,2022,2.

⑧ 当事人事案解明义务理论来源于德国，这种义务也被一些学者称为“主张的积极否认义务”或“具体化责任的转移”。详见吴泽勇.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].中外法学,2018,5。

⑨ 例如，在王锦林包庇纵容黑社会性质组织罪一案中，法院判决没收受贿款和违法所得21.7万元，21万元受贿所得的认定主要依据王锦林所犯受贿罪的事实，但7000元违法所得究竟属于何种来源，判决书中并未说明，庭审举证、质证环节也未对该7000元涉案财产进行调查，生效判决书只有“依法没收受贿款和违法所得”字样。详见云南省大理白族自治州中级人民法院刑事判决书(2019)云29刑初135号。

⑩ 优势证据标准指当证明某一事实存在或不存在的证据比反对的证据可靠性更高，或证据份量与证明力比反对的证据更具说服力，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。详见章礼明.论诉讼中的二元证明标准.广州大学学报(社科版),2002,1。