中国能源革命的法律逻辑*

肖国兴

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

从能源转型肇始的能源革命已经在中国唱响八年。能源供给革命、消费革命、技术革命、体制革命与合作革命正在从理想照进现实，能源革命的制度建设已经取得阶段性进展。中央2015年9号文，2017年15号文设计了电力与油气分要素效率革命制度；《关于在山西开展能源革命综合改革试点的意见》设计了全要素效率革命制度；《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》设计了能源革命制度环境；《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》和《关于加快建设全国统一大市场的意见》则描绘了能源革命制度愿景。耐人寻味的是，面对政党政治能源革命的一系列重大举措，构成能源对策体系与法律体系的能源法并没有跟进起舞，且不讲专业能源法隔靴搔痒式修订引发的笑柄。起草十三年，可能设计能源革命的《能源法》已经跌出立法规划，即使《能源法》再度列入能源行政主管部门议事日程，也可能只是其一厢情愿，更毋庸说其对能源革命作用有限。2021年起能源法立法提速，从“预备审议项目”进步到“初次审议的法律案”①基于法律制度的基本属性，能源革命必须匹配相应的法律革命，使能源革命制度化和规范化。用法律革命推动能源革命，否则能源革命休矣。从这个意义上讲，问题的关键不在于有没有《能源法》，而在于《能源法》能否做出推动能源革命的制度设计。虽然基于法律体系逻辑，法律革命必须是一国法律体系的，即一国法律体系必须在整体上推动能源革命的发生与发展。

笔者认为，如果能源革命就是正在发生的工业革命，以史为鉴就成为研究能源革命的制度逻辑。英国工业革命经验表明，真正的工业革命不是技术革命，而是诱发工业革命的制度革命。能源革命绝不是分要素效率革命如煤炭等资源革命，而是全要素效率革命，与之匹配的产权革命为主的制度革命，然而，真正让其功成的则是推动能源革命的法律革命。无论是一国能源对策体系的构成，还是一国法律体系的构成，能源法都是能源革命的制度基础。问题是能源法必须作出能源革命的制度设计。在推进能源转型中进行能源革命制度设计，才能为能源法带来生机，此为重大改革于法有据的原因。只是法律革命肇始于体制革命，能源法革命尤其如此。建立现代能源市场体系，就必须从行政垄断中解放市场，从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，从分要素效率向全要素效率转型。体制革命决定法律革命，直接制约着法律革命边际，虽然其亟待法律革命支撑。体制革命肇始于政治革命，在政党政治中发掘体制革命的契机，进而成就能源法律革命。中国作为非传统国家和过渡经济国家，法律革命的路径必须从政治革命入手。能源革命是市场过程，法律过程，更是政治过程。

一、能源革命其实是制度革命

能源革命无论定义为何种革命，都源自于制度。这是因为人类社会如同离不开空气一样，离不开制度，[1]p1市场经济更是如此，这正是康芒斯将市场经济称为制度经济的原因。[2]p73只是制度源渊是多样的，法律形成的制度只占制度的极少部分，虽然可能是最重要的部分。②能源革命涉及的制度革命是多重的，法律革命一定是能源革命功成的制度契机。

从组织分析制度主义出发，制度逻辑已经成为研究一个国家产业制度分析的最适当的方式。[3]p229格兰诺维特认为，每一种制度秩序都有一种“制度逻辑”，“一整套物质实践和象征结构”和构成了它的“组织原则”，[4]p224从制度逻辑出发讨论能源革命的法律逻辑也就成为学术与学理的出发点。③

(一)工业革命只是制度革命的表象

作为一种历史现象，英国工业革命一直被作多种解读，其中能源革命就是一种。艾伦指出，工业革命所以会暴发于十八世纪的英国是“因为英国恰好为这项革命提供了一种有利可图的社会经济环境”，即“工资水平高的惊人，而能源(特指燃料)的价格极为便宜”，“由于燃料价格极为便宜，这就使工业企业在支付高昂的雇工费用之后依然有利可图……，促使英国人设法发明一些尽可能采用廉价原料(燃料)来代替昂贵人力的新技术”，促成了包括蒸汽机、大型棉纺织机、用煤和焦碳充当冶铁等在内的新发明、新技术、新工艺的“史无前例的规模急速涌现的时代。”[5]p1-2, 24以机器制造业为特征的工业革命，其实是因为能源的经济可采可用，从一定意义上讲，能源成就了工业革命。只因为此，里格利认为，新机器的采用不仅是能源利用方式的改革，更是能源效率的提升即“制造业能源革命”。正是因为煤炭作为热源的大量采用，英国工业化进程中为经济发展速度的提高发挥了重要作用。[6]p76-83里夫金将第三次工业革命定位在互联网与可再生能源，认为“历史上新型通信技术与新型能源系统的结合，预示着重大的经济转型时代的来临”，因为“低碳经济发展模式的建立意味着从化石能源为基础的第二次工业革命，向以可再生能源为基础上的第三次工业革命的转型。”[7]p33马什新工业革命主张，“蕴藏在煤、石油和天然气中的能量必须以某种方式释放出来才能得以应用，人们利用日益先进的技术设计了多种机械来释放蕴藏的能量。”[8]p40能源革命始终伴随着工业革命。只是能源革命并不是基于能源自身裂变而引发的，如自身利用品种或能源利用方式的引发的革命，能源革命一定是与制造业结合或整合发生的。即能源或资源不会单独发生革命，技术与设备才是能源革命的诱因，但是资本和政治是一切的开始。

然而，真正的工业革命是体制革命与制度革命，这是因为构成工业革命诸因素如机器、技术、资本、科学与文化等其实市场社会成为占支配地位的经济社会组织形式导致的[9]p90-92，是市场经济机制与市场制度动力成就了工业革命。其实，包括能源在内的分要素对工业革命的作用是有限的。格雷森认为，“自然的力量是伟大的，而且极富功效，但是制度或成长环境的功效要比自然伟大的多，并可以对出现问题的或不良条件进行修正、改变及提高，使之成为良性。……决定现代历史产物的制度，而并非气候、地理等自然力量，更不会是疾病爆发等因素。”[10]p4在讨论工业革命的本源时，兰迪斯认为，“机器和新技术本身并不构成工业革命，它们意味着劳动生产率的提高，意味着生产要素的相对重要性从劳动力向资本的转移。但是，所谓革命我们既是指组织的转变，也是指生产的转变。……简言之，我们是指后来以工厂制度而闻名的那种变革。”[11]p324-325公司组织与公司制度革命显然首当其冲。实际上，根据叶里希的研究，工业革命引发因素首先在于正式制度创新如西欧民主政治的进步，以及包括税法、竞争法等法律内的革命，还有随着市场经济的发育与成熟而成熟的非正式制度的进步。④亦如艾伦所言，“法律制度的同步跟进，文化进步相伴而生，这些都为工业革命中的诸多发明成果‘你方唱罢我登场’提供了切实有效的保障。文化的进步和法律的完善说到底都与商业活动日趋兴盛密不可分。”[12]p34从资源分配型体制向技术竞争型体制转型是在“制造业能源革命”开始的。只是政府财政不仅要从土地财政走出来，更要依赖于技术财政，即政府财政主要从技术竞争中有明显获得才可能真正摆脱资源财政的束缚，进而政党政治才会真正决策技术竞争型体制从理论变为现实。⑤正如兰迪斯所描述的那样，“长期以来，在流动的商业财富的威胁下，土地财富的至尊地位一直未被颠覆。而如今新兴‘烟囱贵族’的进攻却使它终于屈服。主要是由于一等系列革命的推动，在大多数西方国家，国内政治权力已经取决于制造业及其同盟者—贸易和金融业的利益，而传统的围绕土地所有权的产业则降格为合作者，甚至被排除在政权之外。”[13]p5显然工业革命的真正意义在于资源分配型体制向技术竞争型体制转型，即体制革命。当然体制转型一定是与经济占主导地位的利益集团利益来源相关的，假如经济占主导地位的利益集团利益来源不发生转型，代表利益集团的政党政治也不会抉择体制转型。⑥这也正是体制转型必须是政党政治抉择的原因。正是体制革命才带来了包括法律在内的制度革命。从这个意义上讲，包括法律在内的正式制度对竞争性市场制度的设计首先是个政治过程，更是一个市场过程。

有关工业革命或技术革命的研究从来都是与制度紧密结合进行的。这是因为技术变迁从来都不是自动进行的，它意味着现有技术被淘汰，既得利益集团受到伤害，而且导致严重的人员迁移。[14]p260只因为此，任何技术革命都可能伴随着制度协调甚或是制度革命。技术变迁总是与制度演化相关联的。正如佩雷丝所言，“每次技术革命带来了巨大财富的创造潜力，充分展开这种潜力需要每次都建立一套完整的社会-制度框架。现有的框架-用于协调基于前一组技术的经济增长-并不适于新的技术。……为了实现再次耦合并充分展开新的潜力，需要重建良好的，配套的制度并为之创造条件，但这一过程复杂、费时，而且会令社会遭受痛苦。”[15]p2无论是经济史兰迪斯“解除束缚的普罗米修斯”，沃尔顿美国“产业的扩张与集中”的研究，还是帕特森“电力革命”，希尔“能源变革：最终的挑战”，斯米尔“能源转型：数据、历史与未来”，克鲁普“决战新能源：一场影响国家兴衰的产业革命”与帕特森“工业革命：变革世界的引擎”，格尔勒“能源革命：通向可持续未来的政策”研究，抑或是魏茨察克“一半的资源消耗创造双倍的财富，”巴比尔“全球绿色新政”的研究，或赫克“资源革命，抓住一百年来最大的商机”，科伦“全球化制造革命，”马什“新工业革命”，克拉克“绿色工业革命，”里夫金“第三次工业革命，”的研究，⑦都证明技术转型与技术革命原因都归根到底为制度转型与制度革命。只因为此，纳尔逊甚至认为，作为经济增长驱动力的技术与制度总是协同演化的。[16]p19制度是经济增长及创新创业的内生变量。

(二)制度绩效是制度革命基本内涵

经济史研究表明，工业革命爆发于十八世纪的英国不仅在于制度革命，更在于“有效率的制度在中世纪的出现”，如同范赞登所言，当世界上其他地区的制度还比较缺乏“效率”时，欧洲的制度已经开始为长期增长提供适当的刺激。[17]p9制度已经关注到，制度绩效当然是制度实施所带来的制度收益大于制度成本的经济后果，这在能源革命过程中显得尤其重要。实际上无论是能源效率提升，还是能源替代，可再生能源的发展包括节能等发生在能流环节都是这样。如此不难理解为何在能源革命期间不少国家制订了《能源效率法》，即使是能源替代法也以技术可行、有市场前景为前提的。必须承认，有效率的体制或组织体是最关键的，这是因为有效率的体制会催生有效率的制度。一则有效率的体制要求有效率的制度，组织功能在于形成激励，组织设计的每个方面原则上都是为了形成激励，塑造组织就是解决激励问题，让组织与组织成员在利益上更趋一致，从而提高成员的选择的效率。⑧如诺思所言，“有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种激励，将个人的经济努力变成私人收益接近社会收益率”[18]p9二则，有效率的制度只有在有效率的体制下才会形成。如果制度公平是制度效率的前提，则在一个讲效率的体制内寻求公平就成为关键，[19]p86效率是客观的，公平是主观的，体制效率较制度公平是更为基础的，不讲效率的公平本身就是不公平，只因为此，有效率体制就成为有效率制度的原因。

(三)产权效率是能源革命核心要求

富有绩效的制度革命是从产权制度设计与安排开始的。在总结第二次工业革命爆发原因时，范赞登认为，工业革命所以发生在于西欧在中世纪就已经具有相对富有效率的制度框架—比其他地区的调节资本市场和规定财产权的制度更为有效。[20]p224在工业革命初期，斯密就已经揭示出产权制度与工业革命的必然联系，认为，“我们的晚餐不是来自屠夫、酿酒师或面包师的仁慈，而是出于他们对自身利益的重视。”[21]p14企业家或资本家对于财产或利益的追逐成为工业革命暴发的直接原因。正如格林哈尔希所说，创新“是企业经营过程中可以创造‘价值’的活动”[22]p4保证努力与报酬成正比成为激励创新的关键，只因为此，富有绩效的产权制度成为能源革命的核心。正如诺思所言，产权得到更好的界定提升创新收益率的同时，创新成本得到根本性下降，从而联结了科学与技术，使新知识供给曲线富有弹性。也只有有效率的产权制度才会直接激励人们拥有企业家精神，进行创新。[23]p179-191产权制度是直接激励人们进行努力与报酬成正比的制度。只是国家对产权效率负最终责任，[24]p17从这个意义上讲，包括富有绩效的各类产权制度及国家创新体系是国家必须进行的制度设计。如果技术创新是能源革命之源，而有效率的产权制度正是工业革命的直接原因。

(四)能源革命需一国制度结构革命

基于人类社会对能源的依赖，在任何经济社会能源结构都直接或间接决定着一个国家的经济社会结构，只因为此有关能源革命绝不是分要素能源的革命，而是全要素效率革命，而能源革命所亟需的制度革命绝不是能源即人类社会的现存的能源制度革命，而是一国整体制度的革命，能源制度尤其如此。这是因为能源是人类的生命之源，从传统能源到化石能源，再到清洁能源，能源生产和消费已经渗透到人类社会生活的各个方面，成为经济社会可持续发展有机组成部分，在一些国家能源甚至是政治经济结构的决定性力量。实际上持续不断的能源革命正是经济社会存续发展的原因。正如格尔勒所说“能源系统的转换与经济、社会转型同时进行，并且为经济和社会转型提供动力。”[25]p2希尔甚至认为，现有能源结构与生产消费、经济结构和政治体系紧密交织在一起，能源革命对传统电力工业的既得利益、政治势力的分布和全球经济板块的结构具有直接影响。[26]p7只因为此，满足能源革命要求的制度革命是一国制度结构的革命。兰迪斯在解析英国工业革命制度深刻变革性质时强调，一种制度秩序是一种极端复杂而灵活的系统；不是每种事物都可以将它完全颠倒过来的。只有一定质量和规模的变革才能转变生产模式并且启动一个自我持续的经济发展过程。[27]p292

如果酝酿能源革命或适应或造就能源革命的制度绩效并不是分要素效率，而是全要素效率，就特别要求制度结构较高的绩效。能源革命是多重制度共同作用的结果，包括一国各类正式制度和非正式制度。这是因为从制度绩效的促成原因分析，只有当一国各类制度都能相向作用时，才能促成能源革命。正如诺思所言，正式制度与非正式制度的混合实施决定了经济绩效。决定绩效的制度是由相互依赖的制度组成的，为了得到理想的绩效而去改变其中一种制度，却可能产生不完全的，对生产不利的结果。[28]p141能源革命的裂度不一定是制度协调性或链接的结果，但是能源革命的成功必然是制度混合实施或整合的结果，正式制度必须承认并协同非正式制度的作用，特别是诱致性制度在能源革命中的作用。

二、制度革命核心是法律革命

在一国的制度结构中法律是上传下达、承上启下的制度，这种功能使得法律在一国制度结构中具有特殊地位。也是因为法律在组合资本进而形成生产力的作用，法律是资本。⑨按拉赫曼观点，制度是资本从异质到同质的交易秩序，⑩法律是资本市场最重要的交易规则，虽然每一种制度在制度结构中都有其存在的合理性，但是制度地位却是不同的，这是因为制度的体制是有层级的，制度同样也有层级。法律的制度层级较高是因为直接受制于政治的决定。政党政治对能源革命的决定作用，拉动或推高了法律在推动能源革命中制度革命的决定作用，问题在于包括法律在内的制度革命必须将政党政治成熟理念或革命思想制度化，即规制规则化，否则法律革命在制度革命中作用有限，对能源革命的作用同样有限。

(一)制度经济的定海神针

无论市场经济是不是法制经济，也无论法律在传统国家与非传统国家作用有何区别，法律是否在重大社会变迁中起基础作用，有无法律是否会形成社会秩序，在制度经济中法律无疑是最重要或最主要的制度之一。世界银行最近的一项研究表明，法律发挥着三大关键治理作用，第一，规范个体和组织的行为，从而使经济和社会政策转化为结果；第二，规范权力的方式界定政府机构；第三，提供促进竞争性规范和解决纠纷的规范。[29]p87实际上法律在治理中的作用表现在多个方面，一方面，“完全实现社会和经济的潜力需要良治，而法治恰恰是良治的核心基础。”另一方面，法律可以通过建立不同的收益改变动机，协调偏好和信仰的聚焦点，提高政策场域竞争性程序和规范。[30]p87-88法律和法治绝对是国家治理的主要手段，问题是法律必须公正有效。赞塔基强调，实绩或有效性是立法规制“终极目标、终极追求、质量的终极标准和终极因素”，[31]p13而世界银行认为，规范行为，制约权力，调节竞争，降低交易成本，增强行为的可预测性和过程的确定性，实现稳定公正发展才是法律规制的目标，法律要改善治理，促进发展，促进增长，促进公平。[32]p90-110, 116-179既是从行动者系统体系理论出发，在政治、行政与法律在一体的国家治理结构中，法律依然是最稳定的制度因素，[33]p10-11不仅如此，政治与行政的稳定同样源自于法律。伊斯顿认为，一国的政治结构由较高和较低阶别的结构组成，虽然政体结构或政治系统占主导，宪法和法律却是政治结构的基础与规则。[34]p74-93

法律制度在制度结构中的作用绝不是偶然的，这是因为包括能源革命在内的工业革命都是一系列事件逐步积累的结果。其中科学与技术的结合，经济与产业的结合，权力与市场的结合，历史与文化的结合构成了工业革命亮丽的风景线。正是各种制度这种结合，甚至整合才有了稳定的组织与行为结构，法律的作用不言而喻，也正是包括法律在内的制度转型与制度革命才将工业革命推进到新的高度。就推动能源革命的能源法而言同样如此，能源法必须组合推进能源革命的各要素，让能源革命为主体的工业革命落到实处，并有绩效。只因为此能源法才有了存续与发展的正当性。这或许正是罗宾逊所言，能源法在世界范围内都没有形成逻辑法律体系结构，却并没有让能源法失去在一国法律体系中应有的地位。无论在哪个国家总有几部被称为能源法的法律的原因。

(二)自上而下的制度传承

在一国“三位一体”的能源对策体系中能源战略是轴心，能源政策与能源法是行动。能源战略是国家政治宣言，行动纲领，国家选择；能源政策是政府的行动、是行政行为，如果它是具体行动，而能源法则是政府行动框架或规则。能源对策体系是一个国家对策，立足主权国家或实现主权，行使主权的表现，能源对策体系的形成仰赖地缘政治向政党政治的转型。

能源法又是一国法律体系的组成部分。能源法必须遵循宪法和基本法制度规则，基于上位法是下位法的源渊，下位法是上位法的适用的逻辑，[35]p141能源法各层级都在自上而下的传递并实现来自两个规范体系的规制。能源法毕竟是法律的范畴，直接受宪法与基本法的约束，从这个意义上讲，推动能源革命实绩的能源法首先要有宪法依据。实际上能源革命涉及的面非常广泛，远非能源法所能胜任，推动能源革命实际上需要法律体系的实绩，而宪法是法律实绩的基础。只有宪法做出推动能源革命的设计，包括基本法和其他法律在内的法律才会推动能源革命。这是法律体系主义的必然结论。凯尔森认为，宪法作为基础性规范在一国法律体系结构或法律秩序中位于最高一级，即可以消极地决定法律必须不要某种内容，也可以积极规定未来法律的一定内容。[36]p142-143特别是宪法是一切法律的渊源，推动能源革命的宪法远比推动能源革命的能源法更重要。从这个意义上讲，推动能源革命的法律革命首先是宪法革命。

就能源领域来说，制度革命通常会发端于能源战略，卡内将战略归纳为“为了达到目的而最佳利用资源的行动规划”，[37]p10能源战略就是一国最佳利用能源的行动规划。能源战略通常是地缘政治演化的政党政治。能源政策与能源法的行动方向或规制正是来自于能源战略思想和布局。

能源法不仅通过规范与原则将能源对策体系与法律体系结合在一起，形成综合治理能力，对非正式制度认可提升也有明显作用。中国诱致性制度发育不全，激励不足，特别是商业诚信与伦理发育较慢，法律还要设计较多的诱致性制度，这也正是能源领域市场化改革或能源革命的路径依赖。

(三)自下而上的制度贯通

从法律体系逻辑主义的观点出发，上位法的协调与链接作用，最终是要通过下位法律的制度实绩来实现的。如果法律“规制的终级目标是实效，”[38]p2则下位法就成为法律规制目标实现的重要手段。麦考密克认为，位阶越高的法律协调链接作用越大，反之越小，位阶越低的法律规范效力作用越大，反之越小。[39]p19实际上正是在协调链接与规范效力的相互作用之中，法律实现了自下而上的制度贯通。

实际上无论是在能源对策体系，还是在能源法律体系，或在其形成的制度结构之中，制度友好与制度协同，而不是制度冲突或制度挤出是制度绩效扩大的重要原因。这是因为能源对策体系与法律体系及其形成的制度都是正式制度设计。关键是能源立法体系与能源对策体系在制度设计上协同，能源法既要嵌入在法律体系中又要嵌入在能源对策体系之中，进而整合法律体系与能源对策体系的制度功能，建构能源革命的制度结构，促成能源革命的制度合力。

(四)中国制度革命的命门

根据企业竞争成本占比，世界竞争力委员会将中国制造业竞争力排名为第一，在比较竞争优势中中国连续多年法律贡献率仅占3.5%，而同期德国等国家法律贡献率已经达到9.2%以上。[40]根据包括法律在内的制度在竞争力贡献率排名，世界经济论坛将中国竞争优势排名在世界第27位，[41]这显然与正在崛起的中国地位不相称，中国法律作为资本或资本中的资本作用明显不足，如何提升法律在中国竞争力或竞争优势中的贡献率成为当今中国法治进程中的关键。

中国现行制度结构中法律绩效的发挥成为法律制度建设的关注点，尽管中国已经宣布从社会主义法律体系建设到法治体系建设，但是从这两年来最高法院推行的“执行风暴”来看，且不说法律绩效，单是制度实施都成为问题。

中国法律是在资源分配型体制中制定的，目前近300部法律多形成于上世纪末。中国的法律在制订中一大缺陷在于引进吸收模仿，然而，相同的政治经济背景，相近的历史传统都可能是我们不引进吸收模仿的原因，正如诺思所言，“出现在西方世界的制度，如产权和司法体系，是不能够原封不动复制到发展中国家的。关键在于创造激励结构，而不是对西方制度的盲目模仿。”[42]p143政府及其部门在立法体系中的突显地位和能动性通常会带来行政手段及措施在法律中的多维设计，而激励性制度不足，即使存在与激励有关制度也多是反激励规则的形式出现，通常能源法律尤其如此，中国能源法律规范通常是部门规章的放大或效力的延伸，多年来立法体制中政府或其部门一直是主角。《煤炭法》煤炭工业部制订，《电力法》电力工业部制订，《能源法》国家能源局制订本身就表明制度从开始就奠定了其部门利益、部门意志的先天不足。尽管有人设想“领域法”，但是法律弊端解决恐怕不在于学理上做何种解释，而在于法律要设计出降低交易成本，有能源革命实绩的法律规则。中国法律的弊端的解决可能首先在法律体制之外，即使从法律内部来看，也存在明显的问题，中国法律体系没有进行“体系化”更没有按承认原则、[43]p89-118排除原则、相容原则进行规范的筛选。

三、法律革命决定于体制革命

组织与制度是相连的，能源革命若是能源市场革命，能源市场体制的建构则成为推进能源革命的根本，而能源市场体制必然要求从资源分配型向技术竞争性转型，而这一转型恰是与此体制相适应建立的法律制度发生裂变性革命的要求。只因此，法律革命的绩效与速率正是与能源市场体制转型绩效与速率相适应的。体制效率愈高，对制度要求愈高，制度革命的裂度也愈大。这是因为“有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种激励，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率。”[44]p5

(一)能源体制决定能源法律制度

制度是体制的制度，体制是制度的体制。如诺思所言，制度是人类自身给人们之间的交互作用施加的约束，制度是博弈的规制，组织是博弈的参与者，制度与组织连续不断交互作用形成了制度变迁，竞争是制度变迁的关键。[45]p55只有竞争的体制才会酝酿出竞争的制度，法律制度尤其如此。在资源分配型体制下，资源优势等同甚至替代竞争优势，通过权力或制度激励获得资源优势从而拥有竞争优势，远比通过市场竞争成本更低，甚会带来虚假繁荣，然而却会导致企业懒惰，不思进取，怠于技术创新。而技术竞争型体制下，技术优势决定的竞争优势或竞争力成为企业生存与发展的前提，只有不停滞的技术创新，尤其是破坏性技术创新成为企业做大做强的路径依赖。成本优势、差异优势、制度优势才能不断应显尽显。然而，这一切优势都仰赖于体制转型。

能源革命是资源分配型体制向技术竞争型体制转型，是分要素效率向全要素效率转型，是发展动力结构从政府分配到市场竞争转型，需要强大的体制支持,也需要科层体制的支持，且科层体制直接制约了法律制度设计，如《能源法》起草中能源绩效指标入法，政府责任考核必须有预算绩效管理制度支撑，预算体制改革成为必须。2018年肇始作为完善政府治理能力重要手段的预算绩效管理开始试行，四年来预算绩效管理依然停留在支出绩效管理，大大限制了法律制度创新，也表明治理能力有一个养成过程。

(二)能源市场革命制约法律创新

真正的能源革命是以能源市场革命和能源资本革命为核心展开的。市场经济是能源革命的制度基础、是企业家主导的企业经济，企业体制效率往往成为市场经济效率高低的决定性因素，问题是行政体制要推动企业体制效率，而不是增加企业体制成本。诺思认为，提高经济绩效必然需要一个可行的政体，它能够构建必要的经济制度，并提供有效的实施。[46]p147实际上一国行政体制与经济体制是相通的，政治上权力集中，经济上必然出现垄断。经济体制其实是行政体制的延伸，权力结构直接决定着产权结构，无论市场经济体制，还是从计划经济向市场经济过渡的体制都是如此。韦登鲍姆观察发现美国世界排名前200强的企业都有与政府部门相匹配的部门的原因正在于此。[47]p17, 345霍尔认为，市场经济所以表现为多样性，却没有改变其资本的本质的原因也在于此。

基于奥肯在讲效率的体制内寻求公平的逻辑，[48]p105作为公平的法律规则只能在市场经济的基础上扩大自己的边际。但必须是激励性制度创新,只有适合本国国情制度才是最好的。诺思认为，出现在西方世界的制度，如产权和司法体系是不能够被原封不动地复制到发展中国家的。关键在于创造激励结构，而不是对西方制度的盲目模仿。[49]p143作为基础产业或涉及国计民生重要产业能源产业长期在计划经济体制内存续，即使在市场经济体制在其他领域已经取得实质性进行的情况下，政府分配资源及其统制和行政垄断一直没有得到彻底的改变，激励或反激励性制度的极度匮乏在相当大的程度上限制了能源产业市场经济的形成与发展。基于辛普森市场都是制度的，而制度都是有人维系的逻辑，[50]p2,130-132以及罗斯巴德权力决定市场的边际观点，[51]p37用法律设计激励性制度，弥补非正式制度中激励发育漫长的遗憾，甚至用法律整合正式制度中激励性制度的方向与规模，也能推进能源革命，也能扩大能源法律的边际。

(三)政府规制产权竞争与反垄断

从传统规制向激励规制转型已经让能源规制逐步成为产权追求最大化的路径依赖。命令与控制的传统规制并不考虑成本最小化，也不关注企业绩效，垄断企业投资成本可能高于收益，而秉承竞争优于规制，规制促进竞争的激励规制则完全相反。[52]p628

产业组织不是能源规制的权力者，却是能源市场的行动者。能源市场是否有绩效关键在于产权是否有效率，产权或产权主体正是产业组织的应然属性或要求。这是因为任何产业组织都面临解决两个根本问题，其一，创造激励，激励它的成员选择有效率的行为，其二，有效率地在它的成员之间配置它所拥有和创造的资源。有效率的产权因而成为产权或产权主体存续的前提。基于企业是所有者权利与债权人权利的组合，法律规制界定企业控制边界与资产边界就成为必须，问题在于必须将产权效率作为法律规制的目标，无论是帕累托效率，还是卡尔多-希克斯效率，为产权效率而规制成为规制的唯一正当性之所在，对于产业规制而言尤其如此。如斯蒂格勒所言，“作为规则，规制实现的是产业界的要求，规制的设计和运行主要以产业界的利益服务的”[53]p210产业门类较多，产业利益呈多元化走向，这就带来包括能源规制在内的各类规制碎片化和分权化要求。然而，大部制的逻辑证明，规制权力集中才能有效地羁束规制，限制政府权力，提升产权效率。公共利益经常成为规制正当性的理由，而真正规制的动机却是为了实现利益集团的利益，规制失败的原因正在于此。规制替代市场，甚至导致市场的失败成为规制缺乏正当性。斯蒂格勒认为，规制的公共利益解释并没有多少价值，因为没有证据表明规制实际上是推动公共利益的，规制其实是向规制者和被规制者提供收益的。[54]p172-173问题在于规制者具有更广泛的目标，而被规制者目标就是为了降低交易成本，从而实现利润最大化，这就存在规制关系目标冲突，规制与被规制者之间的策略选择。只因为这样，艾斯纳呼唤：回归市场：效率体制，艾斯纳认为，规制，还是放松规制，去规制化，还是规制改革，都必须以市场或企业低成本与产权效率为前提。[55]p193-225

能源革命需要的规制是保护产权努力与报酬成正比的规制，产权效率为目标的规制，保证公平竞争与反垄断是其应有之意，但是规制对产权的保护更是关键。艾伦认为，英国体制以及1815年后的大部分西方世界对创新发展的贡献，或许最大功绩在于其不作为，没有从中攫取发明家与创业者的经济利益。英国政府坚持发展创新，从未放弃对奋斗在工业革命前沿的创业者和实业家们大力支持。[56]p134莫克尔甚至认为，英国能够引领工业革命的优势在于国家能够更高效地执行产权，在整个工业革命期间，市场活动，特别是公平交易活动不断加速增加。[57]p416-425

(四)企业治理与创新能力法律抉择

在技术竞争型体制和全要素效率体制下，政府回归公共组织，企业回归产业组织，政府规制为产权效率进入或放松，市场竞争为技术进步率论成败才成为可能。回归能源市场经济是还原能源商品属性和建立现代能源市场体系的前提。企业治理与创新能力其实只有在能源市场经济的制度条件下养成，不仅在能源领域，即使在其他领域同样是如此。

按中共十八届三中全会决定，中国改革的时间表与路线图是到2020年全面实现三个公平，即一切市场主体公平享有、分配生产要素与受保护。据此，剔除国有企业特别是央企制度红利的大限已经到来，竞争中立盎然可成现实。然而，党中央在2021年强调“全面完善公平竞争制度”，在2022年再次强调“完善依法平等保护各种所有制经济产权的制度体系，”“坚持对各类市场主体一视同仁、平等对待”。显然，包括法律在内的制度公平在中国的实现是一个政治过程、经济过程和法律过程，但是制度追求公平，尤其包括法律在内的制度公平是国家竞争优势的基本保障，必须始终不懈追求。只是市场经济体制是追求公平的基本前提，否则公平就没有政治经济基础。权力决定市场边际，权力与市场成反比，二者应当匹配。市场公平的前提是产权自由，政府权力受到限制则产权自由赋权更多，政府权力不受限制则市场公平无法实现。市场准入负面清单已经出台2022版，权力清单却迟迟未出。负面清单与权力清单的匹配及其在法律制度上的设计已经刻不容缓。

能源市场革命演化为能源规制革命的制度革命契机在于产业组织成长。而产业组织成长的核心点在于企业家精神的制度养成。中美贸易磨擦让华为享誉世界，我们为华为自豪，然而，华政博士生研究发现，华为的成长竟然与公司法和竞争法关系并不明显；另一方面，中国能源产业占主流的企业也多是在形式嫁接公司法披上了公司外衣。中国能源企业规模大，利润率并不高，能源RD &D的悲哀反证了产业组织的不成熟，能源产业的不成熟。中国企业家少，能源企业家更少。从福斯、克莱因企业是企业家的企业逻辑出发，企业是企业家活动的核心，企业家与企业家精神是企业安身立命的前提，是企业创新创业的源泉，是企业竞争力和竞争优势的保证。[58]p9-25, 32-38只可叹中国能源企业的竞争力和竞争优势不是靠企业家与企业家精神获得，而是依赖资源优势获得。这在相当大的程度上会误导企业利用权力获得竞争力和竞争优势，从而走向一条畸形的发展道路。只有当资源分配型体制成功转型为技术竞争型体制，才能杜绝国企特别是央企通过权力攫取竞争力和竞争优势的现象，技术竞争型市场也才能真正显山露水，一展制度优势。托马西认为，市场的公平性不在于人人参与，而在于人人通过竞争获得利益。[59]p310能源市场经济显然已经成为中国能源革命功成的制度基础。

斯蒂格里茨认为，中国过渡经济的成功不在于国有经济的成功，而在于民营资本的成长，[60]p268中国能源市场革命成功的契机是企业家及企业家精神的制度养成。威廉姆森认为，治理机制远比规则更加重要，因为治理机制是制度本身，而规则只是制度环境。[61]p2-4国家治理能力不仅表现在政党执政能力、政府治理能力，更表现为企业治理能力方面。而后者才是更为基础的能力。问题在于企业家治理企业，而不是政治家治理企业。

四、体制革命决定于政治革命

如果说，能源革命深度、广度与速率直接决定于包括法律在内的制度革命深度、广度与速率，则后者决定于体制革命的深度、广度与速率。但是归根到底决定于政治革命的深度、广度与速率。从能源效率革命到能源替代革命，从能源供给革命、能源消费革命、能源技术革命，到能源体制革命、能源合作革命，无论对能源革命作何种解释，从地缘政治延伸而来的政党政治始终是能源革命的主角或灵魂。

(一)政治结构决定制度框架绩效

诺思的制度框架由三部分包括政治结构、产权结构与社会结构，[62]p46吉登斯的社会构成制度秩序框架包括政治制度、经济制度和法律制度，[63]p31伊斯顿政治结构分析框架包括政治结构，政体结构与国家结构，[64]p54-61伯恩斯的ASD社会行动者系统框架包括社会结构：政治、经济和文化规则体系，社会技术系统，物质和生态系统结构。[65]p6-23无论在理论范式上二者有多大差异，有一点是共同的，即政治结构是顶层设计。在制度框架中政治结构决定并影响其他结构作用的发挥。如诺思所言，政体的演化使经济制度结构的建立成为可能，它最终也为法律及其实施提供了一个框架。这样的一个框架对于经济增长所必需的非人格化交换来说是一种基本要求。[66]p118富有绩效的政治结构一定是让各类制度都能发挥绩效的政治结构，因为制度是总体发生制度绩效的。

在能源系统中无论是化石能源份额的减少，或是能源效率的提升，还是可再生能源的增加都必有政治决定，从《21世纪议程》到《巴黎协定》“国家自主贡献”，再到碳达峰和碳中和国家宣言或法律行动，能源革命在低碳革命的帮衬下一路高歌猛进，能源清洁高效发展已经从绿党政治演化为政党政治，甚至是国家间政治。只因为此，考察能源革命与法律革命的关系必须从一国政治的高度，而不是从区域或地方政治的理念出发。如兰迪斯言，工业革命有一个更关键的决定因素，不在严格意义的生产系统中，而应该到政治经济学，—政治—范畴中去寻找。[67]p4政治和经济市场的演化结构是解释经济绩效的关键。[68]p2当政治和经济企业家觉察到新的机会或者对影响他们福利的新威胁做出反应时，制度会加速变迁。[69]p6

在一国正式制度与非正式制度组成的结构中，政治制度始终处于支配地位。虽然制度是整体发挥绩效，但每个制度都必须发挥绩效才有可能是整个制度绩效。政治制度不仅影响决定行政制度与法律制度绩效，同样影响决定非正式制度绩效。

(二)地缘政治与政党政治着力点

从国家间政治到国家间相互依存，从地缘政治到地缘经济，再到地缘政治的复兴，能源供给与安全一直是主权国家之间的焦点。

能源战略其实是地缘政治与政党政治的结合物，在对外依存度接近70%的情况下，中国的能源供给与安全能源问题更成为二者契合的着力点。问题在于市场经济才是能源供给与安全的制度保证。细读中央有关能源革命的制度设计都是围绕能源市场革命展开的。因此能源市场革命是能源革命真正路径依赖，这正是山西省综合试点的真正原因。

如何建立体制及设计制度成为地缘政治与政党政治的着力点，“我们必须创造出新的体制，从而激励人们投资于更有效的技术，增加其技能，并组织更有效的市场。这些激励机制体现于制度之中”地缘政治从石油政治演化为气候政治，又进一步演化为碳达峰和碳中和，在推进市场经济中设计激励制度已经刻不容缓。如果碳达峰在能源系统采用行政法律措施就可以实现，而碳中和则必须在全社会全领域全产业实现，此间不仅完成过渡经济向市场经济转型，市场经济还将从成长期迈向成熟期；激励制度不仅要排除反激励掣肘，还要完成从分要素效率向全要素效率转型，从维持性创新向破坏性创新转型。集地缘政治与政党政治智慧也将面临大考，好在正在成熟的政党政治已经或正在为大考设计出诸如建设高标准市场体系和建立统一大市场的制度方案。

(三)政治决定国家治理能力建设

政党政治能力是国家治理能力的第一大能力。从制度演化的时序上看，政治革命决定体制革命，体制革命决定法律革命。实际上，政治革命一旦出现，体制革命与法律革命就会同步发生。这是因为制度演化是时间上继起、空间上并存的，体制革命必须要由法律的跟进与结构。

体制革命从政治谋划到实际发生，特别是按政治谋划成为现实，必须以规范化或制度化作为前提或步骤。同时法律革命也必须以体制革命支撑与保障。只因为此，体制革命与法律革命不可能独立发生，不仅如此，二者还必须相向革命，匹配或配合革命。实际上，在政党政治的统筹决策下，体制革命与法律革命只能同步发生、同步演化。如果集中体现激励机制的制度莫过于产权，国家对产权效率负最终责任，离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。[70]p17产权效率已经成为评价国家治理能力高低的标准。较产权交易成本的降低，制度交易成本的降低更加重要，因为政治交易成本通常是交易成本的主要成因，只有不断降低体制成本和制度成本，才能为提高产权效率赢得机会。问题在于权力具有资源依赖性，[71]p301而产权具有竞争依赖性，前者导致交易成本，后者降低交易成本，二者矛盾不可调和，权力增强竞争依赖性的前提是资源财政收入的减少和技术创新财政收入的增加。从这个角度看，资源分配型体制向技术竞争型体制转型的关键是财政收入的路径依赖。期待政党政治尽快扭转财政收入的方向，顺利推进体制转型，进而为包括法律在内的制度转型提供机会。

(四)国家治理能力决定法律绩效

十八届四中全会后重大改革于法有据已经成为共识，问题是法律能否提供重大改革的依据。能源革命显然属于重大改革，在现行能源法中却无据可寻。问题在于即使在现行宪法和基本法中也很难找到重大改革的依据。从法律体系主义观点出发，如果上位法是下位法的渊源，下位法是上法的适用，[72]p149-151则能源革命首先要在宪法制度中找到依据，否则能源革命就是一句空话。宪法不仅在法律体系中扩散制度绩效，即使在非法律制度体系中同样具有制度绩效。佩森认为，宪法对经济政策制定和经济绩效具有相当大的制度影响力。宪法作用源自于其是政治性法律，是政党政治的精髓，是国家治理能力的集中体现，实际上无论是根据制度变迁理论，还是根据行动者体系理论，政党政治都是能源革命的依据，同时也都是法律革命的依据。

中国能源制度演化史上，能源重大改革都是先有中央文件，而后法律跟进的。政治决定法律，法律位阶都是由政治决定的。[73]p217-255法律革命的边际是政治革命的边际决定的。政党政治不仅决定着一国体制的选择，同样决定着制度的选择，从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，从分要素效率向全要素效率是政党政治决定的。市场经济是制度经济，绝不是法制经济，法律是政治的工具，绝不可能成为规制政治的工具。即使成熟的市场经济也是如此。法律是专业的技术的，绝不是统治的艺术。从这个意义上讲，政治革命和政治家决策远比法律革命更为重要，更为根本。法律的春夏秋冬源自于政党政治的完善。

结论

能源革命是制造业革命，而不是资源革命，从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，从分要素效率向全要素效率转型，让技术进步率撬动全要素效率才会发生真正的能源革命。包括技术进步率在内的全要素都是嵌入在制度之中的制度要素，全要素效率其实是制度效率或制度绩效。设计全要素效率的制度就成为能源革命的路径依赖！能源革命其实是市场经济革命，能源市场革命就成为中国能源革命的重要契机或阶段。在能源市场革命中抢得先机才能成为能源革命的排头兵。能源市场革命从政党政治肇始，体制革命夯实，法律革命实施。

能源市场革命的法律设计与安排必须从行动者偏好出发，而不是从管理者偏好出发，在激励制度多成为法律使命的情景下，法律革命制度设计就成为能源市场革命的起点。法律不能规划重大改革，但是在政党政治圈定的边际内，法律依然是重大改革的支点。能源革命需要法律革命，法律革命更需要政治革命。停留在分要素效率的革命不会带来真正的能源革命，“能源革命排头兵”其实是“能源市场革命排头兵”，而非“煤炭革命排头兵”或“资源革命排头兵”。

注释：

① 《全国人大常委会2021年度立法工作计划》将《能源法》列入“预备审议项目”，《国务院2021年度立法工作计划》将《能源法》(草案)作为预备提请全国人大常委会审议的立法项目，《全国人大常委会2022年度立法工作计划》将《能源法》列入“初次审议的法律案”，《国务院2022年度立法工作计划》将《能源法》(草案)列为“拟提请全国人大常委会审议的法律案”，《能源法》有可能重见天日，然而，人们更愿意看见能推动能源革命、而不是固化现有能源管理秩序的《能源法》。从几番讨论的内部本子来看，这部法律很可能失望大于希望。

② 埃里克森研究表明，即使在美国这样的市场经济国家，社会生活的很大部分都位于法律影响之外，不受法律影响……但还是很少有人看到法律的限度。参见[美]罗伯特·C.埃里克森.无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2003,p5.

③ 桑顿认为，制度逻辑视角与此前的制度理论的不同之处在于它在社会结构的语境下观察行动，在不同的制度秩序下解读理性。参见[法]帕特里夏·H.桑顿.[加]威廉·奥卡西奥.龙思博.制度逻辑—制度如何塑造人和组织[M].汪少卿.等译.浙江大学出版社,2020.

④ 叶里希语。转引自[荷]扬·卢滕·范赞登.通往工业革命的漫长道路—全球视野下的欧洲1000-1800年[M].隋福民译.杭州：浙江大学出版社,2016,p10-17.

⑤ 2022年上海市已经进行了两轮集中供地拍卖，政府轻松揽金1614.72亿元。值得注意的是“央国企仍是本轮供地拿地主力。据58安居客研究院数据，今年上海第一批次供地中，央国企拿地金额占比约78%，拿地宗数占比约80%；二批次土拍中，央国企拿地金额占比上升至93%，拿地宗数占比约86%。”参见上海第二批集中供地收官：34宗地收金780亿 保利招商频频出手-房产频道-和讯网 http://house.hexun.com/2022-07-28/206459537.html，这与享尽制度红利的国企技术创新仅占30%形成鲜明对比。

⑥ 政党是利益集团的集中代表。尽管利益集团与政党政治可以有分离但是政党政治最终是利益集团选择确定的。参见[美]杰弗里·M.贝瑞.克莱德·威尔科克斯.利益集团社会[M].王明进译.北京:中国人民大学出版社,2012,p108-110.

⑦ 参见[美]加里·M.沃尔顿.休·罗考夫.美国经济史[M].王珏等译.中国人民大学出版社，2013.[美]沃尔特·帕特森.电力革命[M].曹乐人等译.科学普及出版社,2007.[德]希尔.能源变革—最终的挑战[M].王乾坤译.人民邮电出版社,2013.[加]瓦科拉夫·斯米尔.能源转型—数据、历史与未来[M].王乾坤译.科学出版社,2018.[美]霍华德·格尔勒.能源革命—通向可持续未来的政策[M].刘显法等译.北京:环境科学出版社,2006.[德]厄恩斯特·冯.魏茨察克.[美]艾默里·B.洛文斯,L·享特·洛文斯.四倍跃进—一半的资源消耗创造双倍的财富[M].北京大学环境工程研究所,北大绿色科技公司译.中华工商联合出版社,2001.[美]爱德化·B.巴比尔.低碳革命—全球绿色新政[M].彭文兵,杨俊保译.上海财经大学出版社，2011.[美]斯蒂芬·赫克,马特·罗杰斯,保罗·卡罗尔.资源革命—如何抓住一百年是最大的商机[M].粟志敏译.浙江人民出版社,2015.[美]伍德罗·克拉克,格兰特·库克.绿色工业革命[M].金安君,林清富译.中国电力出版社,2015.

⑧ 伊利亚·西格尔,迈克尔·温斯顿语，转引自[美]罗伯特·吉本斯,约翰·罗伯茨主编.组织经济学手册[M].费方域,许永国,蒋士成等译.上海:格致出版社.上海三联书店.上海人民出版社,2021,p50-51.

⑨ 伯尔曼认为，如果没有某种法律对机器的生产和使用活动予以规定，就没有人生产机器，机器就不会从生产者转移到使用者手中并予以使用，它的使用价值和受益也就不会获得。这样的法律调整本身就是资本的一种形式。[美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命—西方法律传统的形成[M].贺卫方,高鸿钧,张志铭,夏勇译.北京:法律出版社,2008,p545.

⑩ 拉赫曼认为，资本资源不是任意组合的，而组合的经济价值，即互补性与不可分性正是资本秩序形成的基础。[德]路德维希·拉赫曼.资本及其结构[M].刘纽译.上海:上海财经大学出版社,2015,p4-5.