对刑罚修订的效果量化分析与反思*

刘崇亮

(上海政法学院刑事司法学院,上海 201701)

自1997年刑法生效以来， 20多年的时间里相继颁布实施了十一个刑法修正案及一个单行刑法。①刑事立法活跃化意味着积极的刑法观在中国的确立，但学者们意见并不统一。人们对刑法修正的基础观念更多聚焦于犯罪化是否合理的分析，方法论上亦多采用法哲学或者教义学上的分析。问题是，仅从立法论或者解释论的角度来分析何种刑法观适合当前中国刑事法治构建之图景，很难得出一个令人信服的结论。刑法修正应该坚持何种刑法观，既应该在文本之内，更应该在文本之外进行分析与反思。刑法的修正势必会引起刑罚的修订，而刑罚修订的效果如何实难以从文本之内被发现。所以真正成为问题的是，应该对当前的刑罚修订效果进行量化及实证分析，从而证明何种刑法观适用于我国的刑法修正。

刑罚修订的效果如何，可以分为两个层次进行探讨。一是过往的十一个刑法修正案对刑罚的修订到底是轻缓还是趋重，这是分析刑罚修订实际效果的前提。以前有研究很好地分析了某个修正案中个罪的罪刑关系的本体，②但对所有修正案中刑罚调整后的刑罚总量是轻缓还是趋重当前并没有研究，并且研究中缺乏定量分析。修正案中刑罚修订是轻缓还是趋重，只有经过科学检测才能得出准确结论。二是在分析刑罚修订是轻缓还是趋重的基础上，进一步分析刑罚修订对刑罚效益实现的效果。刑罚的创制(配制与调整)系主观能动的结果，历年来的刑法修正案中的刑罚修订是否会直接影响刑罚效益指标的变化，值得研究。基于此，本研究把所有刑法修正案中的刑罚修订作为研究对象，把SPSS22.0作为量化分析的工具，设置相关模型，尝试对上述问题进行研究，以期对未来的刑法修正有所裨益。

一、对修正案中刑罚修订的轻重趋势之量化分析

修正案中的刑罚修订主要包括三种类别：一是因具体罪名的增减而使得相应的刑罚得以配置；二是直接调整个罪的法定刑，以加重或者减轻其刑罚配置；三是在总则中对刑罚制度进行修订，使得刑罚结构发生体系性的变化。到目前为止，大多学者认为刑罚调整趋于轻缓为表征。③但是，从全样本出发，修正案对刑罚修订总体呈现是轻缓还是趋重需要科学检测。

(一)对新增犯罪配刑的轻重趋势检测

对修正案所有新增的72个犯罪的刑量与罪量按照一定的原理赋值，进行线性相关分析，以便对新增犯罪配刑的轻重趋势进行检测。

1.对新增的72个犯罪的刑量进行赋值。考虑到附加刑与主刑的异质性，恐出现换算的异化，且忽略附加刑对分析刑罚配置的均衡也无太大妨碍，故仅对主刑的配置均衡进行分析。修正案中新增罪名的主刑包括管制、拘役、有期徒刑，因此必须对这三个刑种换算以便进行统一赋值。(1)关于管制的换算。根据刑法第41条的规定及管制的刑罚强度，可将管制1个月换算有期徒刑0.25个月。(2)关于拘役的换算。根据刑法第44条的规定及拘役的刑罚强度，可将拘役1个月等换徒刑1个月。根据基准刑原理，实质的基准刑只反映基本犯罪构成事实的刑罚量，法定刑中线基本接近基准刑，故法定刑中线完全可以作为该罪的基础刑量。有的犯罪包括基本刑、加重刑及特别加重刑等多个层次的刑量，亦应该对相应层次幅度的法定刑取值中线来作为该罪的基础刑量。根据此项规则，修正案增加72个犯罪后，因大部分的罪名都具有两个或两个以上的修正犯罪构成，即两个或者两个以上的罪量，故实际上这72个犯罪相对应有120个罪刑关系。

2.对新增的72个犯罪的罪量进行赋值。犯罪的实体是违法与责任，从实质的观点考察，只有具备发生违法事实和能够就违法事实对行为人进行非难才能认定为犯罪。[1]故从教义学的角度看，犯罪的轻重应当从违法性与有责性中探索。因此，本文把罪量的模型建构为：罪量指数=违法的构成事实罪量×0.6+有责性罪量×0.4。然后对这两个构成要素进一步进行分解，具体分析指标为：罪量指数=(法益类型+犯罪主体类型+犯罪被害关系类型+危害行为方式类型+ 危害地位类型+危害结果类型+犯罪情节严重程度+模仿难度类型)×0.6+(罪过类型+反规范态度)×0.4。对上述罪量指数模型中的10个分解指标进一步赋权。(1)该模型中法益类型可划分为涉安全法益(具体包括国家安全、公共安全与人身安全)、涉秩序及个人法益(具体包括市场经济、社会秩序与其他秩序、人身安全外个人法益)，分别赋值为0.65与0.35。(2)犯罪主体类型可划分为特殊身份主体、一般主体，分别赋值为0.6、0.4。(3)犯罪被害对象类型可划分为被迫害对象、缺席被迫害对象及交易被害对象，分别赋值为0.5、0.3、0.2。(4)危害行为方式类型可划分为暴力方式、偷盗方式及欺诈方式，分别赋值为0.5、0.3、0.2。(5)危害地位类型可划分为强势危害地位与一般危害地位，可赋值为0.6、0.4。(6)危害结果类型可划分为复合实害结果④、实害结果及危险状态，可分别赋值为0.45、0.4、0.15。(7)模仿难度类型可划分为易模仿难度、高度模仿难度，可分别赋值为0.7、0.3。(8)犯罪情节程度可划分为严重程度与一般程度，可分别赋值为0.7、0.3。(9)罪过类型可划分为故意与过失，分别赋值为0.7、0.3。(10)反规范态度可划分为强反规范态度、一般反规范态度，可分别赋值0.7、0.3。⑤

3.检验结果及发现。按照上述罪量与刑量的赋值标准，以刑量与罪量为双变量对样本进行简单线性相关检验。检验结果显示， P值为.000，Pearson系数为.704，意味着在.01水平上，刑量与罪量具有显著的相关性。在人文社会科学中，Pearson系数达到.704非常难得，这也证明了本文所建构罪量模型的成立。此即表明在刑法修正案中，基本实现了罪刑均衡原则，即罪量越大刑量则越大，罪量越小刑量则越小。但是我们也应注意到，若从完美的罪刑均衡原则出发，罪量与刑量应当是完全正相关，即Pearson系数应该为1。⑥从“完美均衡原则”的角度考量，修正案中新增犯罪的罪刑关系还存在着不均衡之情形，故仍具有进一步分析的余地。鉴于此，对上述罪刑关系进行定序分组，即罪量与刑量都相应分为5级，然后根据罪量等级与刑量等级是否一致进行统计。统计结果显示，修正案新增犯罪虽然大部分实现了罪刑均衡，但仍然存在不均衡之情形。具体来说，120个罪刑关系中，共有68个，即56.7%的罪刑关系完全均衡。配刑过轻的罪刑关系占比为5.0%，配刑偏轻的占比为22.5%，另外，配刑过重的仅占比0.8%，配刑偏重的占比15.0%。从上述的检验结果我们可以看出，1997年刑法颁布实施以来，刑法修正案对刑罚的配置总体实现了均衡及轻缓化——120个罪刑关系的均衡及轻缓化率达到了84.2%。但也不可否认的是，配刑偏重的情况仍然存在。对这72个犯罪的配刑进行仔细梳理，我们会发现，一方面，立法者对轻罪的刑罚进行配置时保持了相当程度的克制。根据本文设置的罪量与刑量的模型计算，帮助犯正犯化、预备犯实行犯化等犯罪的刑罚配置都趋向于轻缓化。另一方面，针对危及国家安全的暴恐类犯罪、具有引起新冠疫情传播风险的犯罪及涉及其他安全类的犯罪，对基本构成的刑量配置亦保持了克制，但对加重构成的刑量配置趋于偏重甚至过重。譬如根据模型的计算，准备实施恐怖活动罪与宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，这两个罪的基本构成的罪量与刑量符合均衡原则，但两个罪的加重构成罪量为4级，而相应的配刑等级则为6级，罪刑关系检测的结果趋向于过重。表明立法者对这几类严重危及安全的犯罪，“使入罪的标准在客观后果之外增加了难以把握的严重情节，扩大了刑法的打击面”。[2]总的来说，新增犯罪的配刑总体实现了轻缓犯，但又体现了结构性的重刑主义。

(二)对个罪法定刑调整的轻重趋势检测

刑法修正案对个罪法定刑的调整从总体上看到底是趋重还趋轻呢?下文将所有刑法修正案中被调整的个罪法定刑作为研究对象，把调整前的刑量和调整后的刑量作为双变量，然后进行配对样本T检验，以便发现两者的最终差异。

1.对个罪法定刑调整前后之刑量进行赋值。考虑到修正案对个罪法定刑的调整包括所有主刑刑种，因此在上述对管制、拘役、有期徒刑三个刑种之间换算的基础之上，还必须对无期徒刑、死刑两个刑种进行换算。(1)关于无期徒刑的换算。根据2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间，执行2年以上符合其它减刑条件的可以减为22年，考虑到无期徒刑判决之前的羁押期并不折抵，将无期徒刑换算成28年即336个月是合理的。⑦(2)关于死刑的换算。死刑是最为严厉的刑种，从教义学的角度看似乎无法换算，毕竟犯罪人犯有两个应判处无期徒刑之罪最终之刑并不能上升为死刑。但从罪量与刑量的对应关系来看，对罪量先行进行赋值，那么相对应的刑量则可以进行换算。以法定最高刑为死刑的故意杀人罪以例，按照本文的罪量模型，罪量赋值为3.26，而法定最高刑为无期徒刑的诈骗罪，按照罪量模型，罪量赋值为2.12，故意杀人罪的罪量约为诈骗罪罪量的1.5倍。按照罪量决定刑量的罪刑均衡原则，故意杀人罪的刑量亦应该是诈骗罪刑量的1.5倍。因此，本文以此例为换算规则，将死刑换算为1.5个无期徒刑，即为504个月。赋值的具体规则仍然按照前述的基准刑确定办法，即不管是提高还是减轻犯罪构成相应的法定刑，都按照每个犯罪构成的法定刑的中间值来作为该罪的基础刑量。

2.检验结果及发现。按照上述换算规则，对所有个罪调整前后的法定刑进行赋值，对调整前后的法定刑作为双变量进行配对样本T检验。首先，检验结果显示，从形式意义上看，自1998年刑法修订以来，对个罪法定刑的修订总体体现了轻缓化。所有个罪的法定刑调整涉及83个罪刑关系，在这83个罪刑关系中，调整前的刑量均值为168.361，调整后的刑量均值为131.518，初步说明在个罪的刑罚总量上实现了轻缓化。本次配对样本T检验中，调整前刑量的标准差为167.4487，调整后刑量的标准差为89.6018，P值为.001，前后数值的标准差差距近两倍，这表明个罪的法定刑调整前后的刑量总体上在P<0.05水平上存在着显著差异。标准差的大幅度缩小意味着个罪的罪刑关系的离散程度更为趋中。罪刑关系离散程度更为集中，意味着法定刑的幅度得以缩小，更有利于罪刑均衡原则的贯彻与量刑公正的实现。那么，是否就能够得出刑法修正案中个罪法定刑的调整就在实质意义上趋缓了呢？为此还需进行进一步检验。故仅对涉及自由刑进行调整的样本进行配对样本T检验，从实质意义上看，个罪的罪刑关系趋重。从经验法则出发，个罪法定刑调整前后样本的标准差差距巨大，系与死刑大幅度削减有关。1998刑法修订以来，《刑法》中的68个死刑罪名共有22个被废除，故赋值最高的法定刑被剔除，显然使得自由刑幅度总体趋中。为了验证此观点，在该数据库中删除这22个被废除的死刑罪名，仅对涉及自由刑调整的刑量进行配对样本T检验，检验结果显示，刑法修正案中不涉及死刑废除的罪刑关系共有61个得以调整，检验结果完全相反。在仅涉及自由刑调整的61个样本数据中，调整前刑量的均值为77.016，调整后刑量的均值则达到了91.410，P值为.004，表明两者在P<0.05水平上存在统计学意义上的显著差别。同时表明调整后的个罪法定刑结构趋重，且加重的均值刑量在14个月以上。进一步分析，个罪的自由刑调整总量中，罪刑关系减轻的共20个，占总量中的32.8%，而罪刑加重的则达到41个，占比为67.2%，加重的罪刑关系为减刑的罪刑关系2倍之多。刑量均值加重表明，在涉及61个自由刑调整的罪刑关系结构中，刑罚总量上趋于偏重，体现出结构性的重刑主义观念。

(三)对总则中刑罚结构调整后的轻重趋势检测

不同的刑罚结构决定了互有差异的刑罚功能，从而出现不同的刑罚效益。[3]P170一直到《刑法修正案(八)》颁布实施前，修正案并未对《刑法》总则中刑罚结构进行过调整。彼时两种观点代表了对当时的刑罚结构是否合理的评价。一种观点认为，我国刑罚结构合理，宽严相济，衔接紧凑。[4]P239-240另一种观点则认为，从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，即死刑过重，生刑过轻，一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的发挥。[5]《刑法修正案(八)》基本体现了第二种观点，首次对刑罚结构进行调整。具体调整内容包括：一是严格限制被判处死缓罪犯的减刑；二是延长被判处死缓、无期徒刑罪犯减刑后的最低实际服刑期；三是延长无期徒刑假释最低实际服刑期；四是提高数罪并罚时的法定最高刑。就调整后的刑罚结构而言，整体趋重毋庸置疑，但调整后趋重到何种程度，则需要设置模型进行相关检测。

1.刑罚结构调整模型构建及赋值。为了使得刑罚结构调整前后具有可比性，将刑罚结构中的三个要素，即刑种、刑期及刑罚执行变更，按照一定的规则来构建模型。本文对刑罚结构调整模型构建如下：刑罚结构调整指数=死缓重大立功减刑后刑期+无期徒刑减刑最低执行期+死缓减刑最低执行期+无期徒刑假释最低执行期+数罪并罚法定最高刑。需要指出的是，《刑法修正案案(八)》之前，《刑法》第50条规定死缓犯如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑，而《刑法修正案(八)》则规定直接减为二十五年。此处为了比较，可对“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”取中间值，其他的则直接给予赋值。

2.检验结果及发现。根据建构的刑罚结构调整模型，把相对应的数值代入到模型之中。结果显示，调整前的模型指数为834，调整后的模型指数为1236，调整后刑罚结构指数增加了48.2%，意味着刑罚结构调整显著趋重。若不设置模型进行量化分析，刑罚结构调整从直观上判断就可以得出趋重的结论，但设置模型量化分析后，我们就可以发现修正案中有关刑罚结构调整指数增加了近五成。从形式意义上看，《刑法修正案(八)》的确改变了“生刑过轻”的刑罚结构，“解决了生刑偏轻的刑罚结构缺陷”[6]，但问题是，刑罚结构中“生刑偏轻”的判断并不一定正确。就自由刑的刑罚结构而言，法定刑结构及执行变更期限在何种限度是合理的，关键还是在于适合我国自身的控制犯罪与综合治理的需要。在一些已经废除死刑的国家，因为死刑的废除，出于对罪量与刑量的均衡原则的坚持，监禁刑通常较重。而我们国家死刑罪名过多的情况下，仍然加重监禁刑的刑期结构，使得刑罚结构整体趋重。这种刑罚结构的整体趋重是因为加重无期、死缓及数罪并罚的相关刑度，故体现出“重者更重”之刑罚修订理念。

二、结构性趋重的刑罚修订对刑罚效益的负面效果

刑事立法者面临比以往更为复杂且困难的局面。一方面，立法者需要完善刑事法网，弥补刑法典漏洞，以回应社会的重大关切。另一方面，立法者又面临如何避免将立法产生的负面效果减少到最小之难题。[7]如上所述，到目前为止，刑法修正案中的刑罚修订总体呈现出结构性趋重之特征，这种刑罚修订的失衡会对刑罚效益的实现产生哪些负面的效果就值得深入研究。刑罚效益是属于社会效益中的子系统，亦应当遵循效益的一般性概念，即指成本与收益的比较，故刑罚效益是指刑罚资源的投入与刑罚适用表现的实际比较。

本文把刑罚效益检验的核心指标分解为狱内刑期结构和人口监禁率，刑罚资源(包括刑事立法与司法)的投入最终收益都将体现在这两个具体指标上，且这两个指标既互相影响，又具有明确的界限。人口监禁率是指一个国家特定时点每10万人口中在监禁设施内羁押人员的比率，不仅反映犯罪规模总量，也反映刑罚结构在刑事司法实践的具体运用及其效果。[8]P98人口监禁率越高意味着刑罚效益实现得越差。一个国家在特定时期，犯罪规模即人口监禁率不仅决定于治安现状，还决定于刑法对犯罪圈规定的大小，所以，犯罪圈的变化会引起犯罪规模的变化。同时，狱内刑期结构的轻重也会显著影响人口的监禁率。狱内刑期结构是指现实中监狱关押罪犯的各个自由刑的具体比例，包括死缓、无期以及轻重徒刑所占的比例。[9]刑罚结构的变化自然会引起狱内刑期结构的变化。在自由刑占支配地位的刑罚结构的现状下，通过对狱内刑期结构与人口监禁率的考察，进而回溯到对刑罚结构的调整是否符合刑罚目的，具有反推的理性。[10]

(一)罪刑关系的增加及配刑的结构性趋重推高人口监禁率

人口监禁率的增长可归因于两种因素，一种是犯罪本身增长，另一种是因为刑法的修改而使犯罪额外增加。白建军教授对1988年至2007年的犯罪率进行了考察。根据统计，1988年的犯罪率为105.8/100000，2007年的犯罪率为443.2/100000，年增长为16.9%，其中增长最快的时段为1997年以后，特别是1997-1998年度，增长了38/100000。[11]进一步研究就可发现，我国犯罪率大幅上升趋势的拐点是1997—1998，这表明虽然有可能其他社会因素推动了犯罪率的上升，而1997年《刑法》的修改导致罪刑关系的大幅度增加与监禁人口规模增加存在着高度相关性。那么，新刑法时代自刑法修正以来，随着犯罪圈的扩大，配刑的增加及结构性的趋重将会对人口监禁率产生何种程度的影响值得分析。

1.罪刑关系的增加直接推高人口监禁率。根据《中国统计年鉴》、《中国法律年鉴》及《中国检察年鉴》推算表明，1998年我国的人口监禁率为161/100000，2000为169/100000，2002年为179/100000，2004年为184/100000，2006年为188/100000，2008年为195/100000，2014年为196/100000。2015年及以后因为《中国统计年鉴》不再发布在押服刑人员总数，故未能准确推算当年我国的人口监禁率。但是根据《中国法律年鉴》公布的全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况，2014年的生效判决人数为1184562人，2015年则为1232695人，表明判决人数增长十分明显。由此可以推算，若在刑罚执行变更制度没有大的变化的情况下，⑧当年的人口监禁率将进一步增高。此处在不考虑其他人口监禁率增长因素的条件下，以1998-2014年人口监禁率为因变量，以1998-2014年刑法罪刑关系的数量为自变量，对两者进行简单线性相关分析，结果发现r=.586，p<.001，表明两者具有较强的相关性，即近年来因为修正案中罪刑关系的显著增加，在不考虑其他因素的情形下，人口监禁率因此明显提高。

2.罪刑关系结构性趋重显著推高人口监禁率。在19个配刑偏重及过重的罪刑关系中，除了危险驾驶罪、持有伪造的发票罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪等为常见类的犯罪，其他或为刑法前置化下的犯罪，或为极其罕见的犯罪，⑨象征性立法明显。即便这些呈现象征性立法的犯罪罪刑关系趋重，对现实中的人口监禁率影响或并不明显，仅徒增整个刑法分则中的刑罚总量，从而造成刑事立法资源的浪费。而常见犯罪的配刑趋重则会显著推高人口监禁率。此处以危险驾驶罪为例。根据罪刑关系模型的计算，危险驾驶罪的罪量为1级，而相应的配刑等级则为2级，罪刑关系检测结果趋向于偏重。《刑法修正案(八)》出台之前，醉酒驾车仅为行政处罚，但醉驾入刑后，根据《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶罪的法定刑为拘役，意味着酒驾可判处1至6个月的监禁刑。该罪的法定刑虽为拘役，即该罪为微罪，只有一个量刑档次，但最高刑为最低刑的6倍，配刑幅度差异较为明显。根据《中国法律年鉴》统计，2010年全国法院审理危害公共安全刑事案件为88950件，而2011年该类案件的收案为119659件，2012年猛然上升为175439件，表明危害公共案件罪的立案数三年间急剧上升。根据最高人民检察院年度工作报告，这三年间治安状况整体并没有较大变化，而2011年《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪则能够给予说明。根据2015年最高人民法院公布的数据，危险驾驶罪在2014年刑事一审收案排在第三位，仅次于盗窃罪与伤害罪。[12]近年来的数据也表明，危险驾驶罪人民法院的审理案件总数都维持在100000件以上。在整体犯因性因素没有发生较大变化的背景下，“酒驾入刑”使得危害公共安全罪的立案数急剧上升应该是支配性因素。而且因为危险驾驶罪配刑的偏重，在如此庞大的立案总数的情形下，会显著推高我国的人口监禁率。

(二)个罪法定刑修改后结构性趋重推高狱内刑期结构

我国的狱内刑期结构在“重典”刑事司法实务的背景下，长期以来呈现重刑结构。譬如有调查对2010年浙江省监狱的服刑人员抽样数据显示，11000个样本中，32%的罪犯被判处10年以上有期徒刑，12%的罪犯被判处无期徒刑，被判处5年有期徒刑以上的罪犯比例则占到了78.1%。[9]随着修正案对个罪法定刑修改的结构性趋重，这种重刑的狱内刑期结构将更为严重。

1.个罪自由刑修改后总量趋重推高狱内刑期结构。如前所分析，在涉及61个自由刑的罪刑关系的修改中，个罪法定自由刑调整前的刑量均值为77.016，调整后则达到了91.410，罪刑加重达到67.2%。表明经过十一个刑法修正案的调整后，个罪的刑罚总量急剧增长。另外，我们研究又发现，在经过修改后，刑罚的离散程度更为趋中，表明这61个自由刑经过修正案的调整后，刑罚幅度更小。自由刑幅度缩小有利于控制法官的自由裁量权，但是，根据量刑基准确定的基本原理，相对应犯罪构成的基本刑量实质上趋重。譬如集资诈骗罪的基本犯的法定刑被修正前为“处五年以下有期徒刑或者拘役”，修正后法定刑则为“三年以上七年以下有期徒刑”。虽然修正后基本犯的量刑幅度更小，但量刑基准则明显提高，使得符合该罪的基本犯罪构成的刑量趋重。若实践中犯罪本身不发生较大变化的话，上述涉及61个自由刑调整的41个犯罪的刑罚量在司法实践中都将加重，从而实际上推高狱内刑期结构。笔者对2018年J省唯一的女子监狱服刑人员的刑期结构进行调研。原判5年有期徒刑及以上的占该监狱押犯的80.6%，其中5年有期徒刑到10年有期徒刑的占48.6%，10年以上有期徒刑的占15.2%。⑩显示出该省女子监狱罪犯的刑期结构为典型的重刑结构。

2.死刑废除后死刑替代措施不明确的情形下将推高狱内刑期结构。修正案对死刑的废除是采取“直接废除法”，即在该罪的法定刑中直接废除死刑。死刑废除后对适用该罪中最为严重的犯罪行为如何处罚则不无疑问。废除死刑的个罪意味着该罪不能适用死刑，根据罪量与刑量等值均衡的原则，是该罪从实然与应然的角度看都不应该配有死刑，故原来应该判处死刑的情形仅能适用于无期徒刑，而原来应该适用无期徒刑的情形则相应降低适用刑罚？还是原来应该判处死刑和无期徒刑的情形现在都适用无期徒刑？王志祥教授认为，死刑替代措施在我国刑事立法中并不存在“生刑过轻”的问题，死刑替代措施在我国刑事立法中并无存在的根基。[13]笔者认同此观点。按照罪刑关系的基本原则，废除死刑后并不存在符合死刑替代措施的法理，罪减轻后，刑亦减轻，即原先应该适用无期徒刑的情形应当降格适用刑罚。但在刑事司法实践中明显成为问题的是，当前的司法解释没有明确应该如何处理。法官对原来应该适用无期徒刑的情形，在死刑废除后仍然适用无期徒刑成为当然之选择。在此情况下，无期徒刑判决的增加，狱内刑期结构进一步趋重就不可避免。

(三)“重者更重”的刑罚结构调整推高狱内刑期结构

刑法修订一如既往地坚持了刑罚的工具理性，《刑法修正案(八)》中的刑罚结构调整“重重”刑罚观彰明较著，刑罚结构进一步趋重。[10]这种“重者更重”的刑罚结构调整并不符合“重重、轻轻”之世界刑罚潮流。“重重”刑罚观是指对性质严重的犯罪及主观恶性深重的累犯适用更为严厉的刑事责任，加大对重罪罪犯的处遇力度。[14]P47“重重”刑罚观是新刑罚理论的产物。新刑罚理论强调对极端危险的罪犯给予高成本的最高监禁，对那些低风险的罪犯提供最低成本的监督。[15]P453但是在我们国家的实践中，刑事立法与刑事司法实践中几乎把“犯罪严重与否”等同于“刑期长短”，这就难免不会造成“重者更重”的刑罚结构，并最终导致日益膨胀的狱内刑期结构。

1.死缓、无期徒刑的刑罚执行变更趋重致使狱内刑期结构显著趋重。一是关于提高死缓犯两年期满后减刑的刑期。《刑法修正案 ( 八) 》对具有重大立功表现二年期满后减为 15 年到20 年提高到 25 年，并且规定累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处死缓的罪犯人民法院可以决定对其限制减刑。此条的修改在实践中到底在何种程度上会影响狱内的刑罚结构呢？笔者长期的监狱工作经验表明，因重大立功表现、两年期满后的减刑在实践中的情形非常罕见。提高死缓犯两年期满的减刑刑期及限制性减刑规定，会对狱内的实际刑期结构产生显著影响。笔者曾对上海市重刑犯T监狱及J省女子监狱进行死缓犯在押情况进行调研。上海市T监狱 2018年 4 月，死缓犯占到押犯数的 38% 左右；J省女子监狱死缓犯占押犯总数的 10. 6% 。对上海市T监狱 769名的死缓犯进一步调查，发现暴力性犯罪占到 39%。另外上海市T监狱死缓犯中除了规定的八类限制减刑的犯罪类型外，累犯其中又占到了 10%左右，也就是说死缓犯中符合限制减刑的大概占到了 48%左右，J省女子监狱的情况也大致如此。二是关于提高死缓、无期徒刑的减刑后最低执行期。《刑法修正案 ( 八) 》对减刑制度也做出了重大调整，涉及对两部分的修改，一是判处无期徒刑的减刑后实际执行刑期不得少于 10 年现调整为 13 年，二是死缓原来并没有规定最低的实际执行期，现规定缓期执行期满后减为无期徒刑的，不能少于 25 年，减为 25 年的，不能少于 20 年。在上海市T监狱，被判处无期徒刑的罪犯占押犯总数的 27%；J省女子监狱被判处无期徒刑的罪犯占全部押犯的12. 4% 。这部分无期徒刑罪犯实际最低执行期较刑法修正前要延长3年。另外，上述两个监狱的死缓犯实际最低服刑期将大为延长。三是关于提高无期徒刑假释最低执行期。刑法修正案 ( 八) 》把被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行 10年以上才能给予假释的规定修改为13年。上海市T监狱原判为无期徒刑和死缓的罪犯中，除去无法假释的罪犯，将有占到全监 25%的罪犯如果假释则最低执行期为13年。因此，刑罚执行变更期限的调整使得狱内刑期结构显著趋重。

2.数罪并罚最高期限的调整使得狱内刑期结构趋重。《刑法修正案 ( 八) 》对旧法中规定数罪并罚的最高刑期不能超过 20 年修改为两种情况，即数罪有期徒刑总和不满 35 年的，最高不能超过 20 年，数罪有期徒刑总和 35 年以上的，最高不能超过 25 年。对上海市重刑犯T监狱及J省女子监狱 2018年 4 月押犯数罪并罚情况进行调研。发现在J省女子监狱，数罪有期徒刑总和超过35年以上的，仅为4名押犯，故该情形的修改对该监狱的狱内刑期结构的影响并不太大。但在上海市T监狱中，共有38名罪犯数罪并罚被判处20年以上。若按照旧法，这38名罪犯的宣告刑不能超过20年。并且随着十一个修正案对个罪法定刑总体的提高，将会使得数罪并罚总和刑期超过35年情形增加，进一步使得重刑犯监狱的狱内刑期结构趋重。

三、确立综合刑主义的修订目标以改变刑罚的结构性趋重

如果从社会效用角度看，刑法的运用对于社会及个人造成的损害和刑罚产生的预防效果不具有可比性，立法应当放弃对相关行为的惩罚，即只有在有责性基础上对某一法益造成足够严重的侵害，才值得诉诸刑罚。[16]因此，只有确定了某类行为的有害性才可能确立某些制裁措施。[17]立法者运用刑罚的合法性在于对一般预防的追求，在此过程中应当遵循犯罪人再教育原则及针对有责性侵害的法益保护比例性、补充性原则所提出的各项限制。[18]P86但是，到目前为止，刑罚的修订从刑罚目的论看侧重于刑罚报应刑机能的发挥，而忽略了报应与矫正综合刑主义的发挥，以致造成刑罚修订的结构性趋重。未来立法机关在罪刑关系的增加、调整及总则刑罚结构的调整中，只有把综合刑主义作为目标，才可能从根本上改变刑罚结构性趋重的状况。

(一)轻罪刑罚体系的构建应注重综合刑机能的发挥

对此类犯罪的罪量与刑量的均衡分析结果所示，这部分犯罪的配刑的确实现了罪刑均衡甚至轻缓化，毕竟较之于刑法法典编纂之初就入刑的自然犯，此类犯罪通常情况下属于轻罪。但问题是，这些轻罪刑罚的配置缺乏体系性的矫正功能。自刑法修正以来，所有增设的轻罪大都设置了拘役或者半监禁刑(管制刑)，相关轻罪的设置似乎实现了当初修法的初衷，但对犯罪人增添的刑罚困境又导致了刑罚功能的失常。以危险驾驶罪为例，醉驾入刑后因醉驾判刑的案件已经成为近年来排名前几位的犯罪，数量剧增意味着该类型的犯罪已经成为高发型犯罪。入刑前对醉驾行为的处罚为行政处罚，但在入刑后，对醉驾的刑罚惩罚的威慑后果同样没有发挥，使得犯罪人认罪悔罪效果较差。另一方面，相较于行政处罚，刑罚处罚随附性后果的严重性，使得犯罪人在犯罪标签化后在社会工作、生活和学习方面增添了诸多的阻碍性因素。造成这种困境的主要原因就在于轻罪的修订可能关注了报应的轻缓化，但忽略了矫正功能的发挥。即使因醉驾判处缓刑而未受到监禁，免受了监禁刑带来的负面后果，但职业资格或者其它方面因为刑罚处罚带来的改变，可能比刑罚本身更为严厉。鉴于上述轻罪配刑仅注重刑罚报应的缺点，在日后刑罚修订中应注意轻罪刑罚配套制度的完善，注重发挥刑罚报应与矫正功能的发挥，以应对刑罚修订的负面效应。

1.修订轻罪免罚制度。《刑法》第三十七条规定了免予刑事处罚制度，但司法机关在适用“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”时，显然面临着“何种情形下是犯罪情节轻微”及“何种情形下不需要判处刑罚”之适用困境。刑法修订以来所有增设的轻罪，虽然在法益侵害的属性上看属于较轻，但“犯罪情节轻微”系基本构成事实之下的“犯罪情节轻微”，此即意味着危险驾驶罪中的基本犯不能够免予刑事处罚。因此可考虑对刑法第三十七条进行修订：“对符合轻罪条件且危害性不大、情节轻微的，应当免予刑事处罚。”

2.建构轻罪体系下的前科消灭制度。我国刑法虽然规定了前科报告制度及未成年人免除前科报告义务制度，但并没有建立真正意义上的前科消灭制度，这对于轻罪刑罚体系构建十分不利，使得重罪与轻罪刑罚体系的界限仅在于刑罚量的大小，难使得轻罪刑罚最大限度发挥综合刑主义机能。前科消灭制度通过注销犯罪人的犯罪记录能彻底“撕去”犯罪人被贴上的犯罪标签，这无疑能解决高发型微罪领域内现存的附随性负面后果的泛化问题。因此，建立完善的前科消灭制度对于实现实质意义上的刑罚轻缓化具有重要价值。

(二)法定刑修改及刑罚结构的调整应注重综合刑机能的发挥

如前所分析，刑罚修订以来，监禁人口将较大规模增加，这仅是刑罚趋重的负面影响之一。刑罚的加重通常还会涉及到重新犯罪问题的衍生。问题之一：刑罚的轻重与再犯罪风险并不一致。笔者曾经对上海市某监狱罪犯的再犯罪风险等级进行调研。调研结果表明，在所有无期与死缓犯的样本中，低度风险为样本总数中的6.3%，中度风险为样本总数中的3.0%，而高度风险仅为样本总数中的0.4%。刑期10到15年徒刑罪犯低度风险总数比为15.4%，远大于中度风险的6.8%和高度风险的0.3%。[19]问题之二：重刑本身的威慑力并不明显。笔者曾经对江西某监狱罪犯对刑罚惩罚的感受力进行调研。调查结果的数据表明，轻刑犯中51. 4%的罪犯害怕惩罚，即刑罚对这部分罪犯最为有效，而重刑犯中只有29.2%的罪犯表示因害怕惩罚不敢犯罪，这就意味着一部分重刑犯较轻刑犯感受刑罚的威慑力要轻。[10]正因为刑罚的加重并不能有效阻止重新犯罪，故在今后的刑罚修订中，刑罚的修订应当遵循以下原则。

1.一般情形下不宜加重个罪的法定刑。这是因为，刑法法条对量刑基准的规定通常被认为是与常态犯罪所对应的刑罚量，即基本犯罪构成事实的刑罚量。在常态犯罪的罪量与刑量已经确定的情形之下，再提高法定刑，显然是对罪量的评估发生根本性的加重，这一方面与刑罚的轻缓化趋势背道而驰，另一方面对适用修正后刑罚的犯罪人显失公平。所以，除非罪量与刑量存在着显著的不均衡，一般情形下不宜加重个罪的法定刑。

2.构建刑罚结构平衡机制。“重者更重”刑罚结构的修订推高狱内刑期结构与人口监禁率，短期内又无法对刑罚结构进行调整的状况下，应该构建刑罚结构的平衡机制。譬如可借鉴英美等国的“强制假释制度”。假释是救济长期监禁刑弊端下的产物，假释的哲学基础是矫正刑主义。[20]西方较多国家在刑罚制度中明确规定罪犯只要符合相关的规定就必须假释。如加拿大规定了强制假释，即只要罪犯服完法律规定的刑期——原判刑期的2/3，如果没有其他对罪犯不利情况的话，就必须从监狱释放。[21]我们国家的假释是裁定性假释，且随着修正案对死缓、无期徒刑假释适用条件的修改，假释制度几乎难以体现矫正刑的功能。为此，可考虑设立“强制假释制度”，以平衡“重者更重”刑罚结构，发挥刑罚结构的综合刑机能。

四、构建完善的刑罚权运行机制以消解刑罚修订的负面效应

当前积极刑法观主导下的制刑权在整个刑罚权的运行过程中，显然过于扩张并可能损害刑罚权的其他环节的运作。笔者把当前刑罚修订模式界定为“瞻前不顾后”的模式。若要从根本上改变这种“瞻前不顾后”的刑罚修订模式，须充分注意刑罚权的整个运行机制的畅通。既关照刑罚权前端机制的制刑权的合理需要，从而实现“法网严密”的理想状态，又要注意刑罚权中端机制的司法权的合理运用，从而实现司法权对制刑权的规制，更要发挥刑罚权中未端机制的行刑权的主动性，管控狱内“进出口”通道。

(一)司法权对制刑权的合理反制

积极刑法观导致的犯罪化规模若过于膨胀，则刑罚制裁本身的负面清单就不得不防。在英美，犯罪的过度扩张已经导致法院与监狱的过度拥挤，使得刑罚的谴责功能大大退化。[22]显而易见的是，刑法机能发挥与刑罚效益实现会产生难以避免的冲突。未来较长时间，严密法网、增设新罪仍然不可避免。但即便未来犯罪化不可避免，若要实现刑罚对犯罪的控制就必须考虑刑罚效益实现边际，而司法权的合理运用是对制刑权的扩张进行理性限制的首要路径。鉴于日益趋重的刑罚总量，法官应严格遵循刑法的解释原则，主动对新罪及新增的加重犯罪构成进行限制解释，实现“瞻前”的刑罚权运行机制以消解对刑罚结构趋重的负面效果。

1.法官对新罪的解释须严格遵循实质的解释论。新罪大多原本不是犯罪行为，刑法前置化条件下的新罪法益在没有被刑法保护之前，大都对自由与权利没有实质的侵害。修正案主要是通过降低入罪门槛和扩大个罪涵摄范围来扩张犯罪圈的。强调法益具有被侵害的危险时就具有可罚性基础，旨在使刑法成为尽量减少风险的主要预防性工具，犯罪设定不再由传统的罪责所主导，而由风险以及未来的预防和安全所左右。[23]但问题是，刑法对社会风险的控制若背离古典刑法时代所创设的立法原则，传统的罪责原则、罪刑原则、法益保护原则都有可能受到挑战甚至破坏。只有根据刑法规范背后代表的实质正义来解释刑法，以及从实质意义上来解释犯罪构成所保护的法益，才能真正使严重危害社会的行为受刑罚处罚。[24]P156因此，法官对那些仅对法益造成危险状态的新罪必须要采用实质解释论，使适用刑罚真正成为法益保护的最后手段，从而把犯罪圈的扩张效果通过司法权控制在合理的范围。

2.法官对新增加的加重犯罪构成须进行严格的限制解释。刑法修正案对个罪的刑罚加重有的是直接提高法定最高刑，有的则是通过增加加重犯罪构成来提高法定刑。通过增加加重犯罪构成来提高法定刑是增加更重一档法定刑幅度来实现，这种类型的法定刑加重幅度可能更大。以国有公司、企业、事业单位人员失职罪为例，该罪的法定刑被《刑法修正案(一)所修订。该条原来规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法修正案(一)》第二条在基本犯的基础上，增加了加重的犯罪构成，规定“致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。通过对构成要件要素进行适当限缩，尽量减少法官在该种情形下的自由裁量空间，是对新增加重犯罪构成谨慎适用的前提。如何界定“致使国家利益遭受特别重大损失”就显得尤其重要。2010年最高人民检察院、公安部颁布实施的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》仅对修正前的“致使国家利益遭受重大损失”的情形进行了解释，而修正案增加加重的犯罪构成后，并没有对什么是“特别重大损失”作司法解释。在法定刑提高一倍的情况下，按照罪量决定刑量的基本配刑原理，意味着新法规定下的加重犯罪构成的罪量也应该是旧法规定的基本犯的罪量的一倍以上，因此，法官在界定“特别重大损失”的时候就应该坚持严格解释原则，而非把原本属于旧法的适用情形来适用新法处罚。对新增加的加重犯罪构成须进行严格的限制解释，既有利于实现实质公平，也有利于消解刑罚结构性趋重的负面影响。

(二)行刑权对制刑权的合理反制

美国人口监禁率由1972的93/100000上升到2010年的536/100000。另外还有近70万被关押在郡立看守所，其中超过三分之二的等候审判。但是，美国的监狱人口规模并不是和犯罪人口规模同步上升的，一直到2010年前，虽然监狱人口规模总体一直处于上升状态，但同期犯罪率一直处于下降状况。[25]P3-4通常情况下，只要一个国家的刑罚及刑事政策没有较大的改变，一个国家的犯罪率基本与同期的人口监禁率大致相当，而美国在九十年代以后，两者出现了相反的情况。这就使得人们不得不从刑事政策对刑事司法系统的影响去寻找原因。学者们普遍认为，正是在保守主义刑罚观的影响下，美国长期的刑罚改革方向上偏向紧束政策，是人口监禁率猛增的根本原因。[26]P39刑罚惩罚在某种程度上决定着犯罪，意味着惩罚越多，犯罪越多。[27]P245美国近三十年的刑事司法政策为当前中国的刑法修正提供了警醒的范本，频繁的增加罪刑关系及从绝对意义上增加刑罚总量，必须考虑到监禁机构对犯罪人口的承载量。要实现这一点，就必须运用行刑权来主动控制人口监禁的“入口”通道及扩大“出口”通道，这是“顾后”的刑罚权运行机制消解对刑罚结构趋重的负面效果。

1.严格控制人口监禁的“入口通道”。立法者通过《刑法修正案(八)》对刑罚结构进行了较大程度的调整，就纵向比较的角度来看，调整后的刑罚结构更为严厉，其现实的目的无非就在于更加充分发挥刑罚的惩罚功能。但如前所述，加重的刑罚对于犯罪并没有产生足够的威慑力。在“重者更重”的刑罚结构修订已成事实以及由此造成监禁人口日益膨胀的情况下，必须严格控制监狱的“入口通道”，从而实现“轻者更轻”，真正意义上体现宽严相济的刑事政策。所谓“轻者更轻”，就是对符合适用缓刑的，在不违背现有刑事责任基本原则的前提下，运用风险评估技术，鉴别出风险程度高与风险程度低的罪犯，最终决定是否判处实刑，从而实现风险分流。在人口监禁的“入口通道”就进行严格把关，是一体化的刑罚权运行机制的重要环节，从而在源头上控制人口监禁规模。

2.积极扩大监禁人口的“出口通道”。据美国司法部统计局公布的数据，2010年到2015年间，美国假释罪犯由826100人增加到870500人，增长率为5.37%，而同期监狱在押人口由2007年的2296400人下降到2015年的2173800人，意味着美国不断加大假释人口规模。美国量刑委员会和假释委员会都认为只有高风险与低风险的罪犯进行准确评估，才能切实让那些低风险的罪犯在社区服刑。[28]P35正是由于得益于评估技术的进步，在新刑罚理论的整体风险防范的观念指导下，美国近年来的假释人口规模得以剧增。我们国家的假释率长期控制在3%以下，这与世界上大部分国家动辄50%以上的假释率相差悬殊。为此，应该改变行刑权在制刑权面前长期处于被动的境域，根据狱内刑期结构及人口监禁率的实际情况，增加监狱在假释环节中的主动权，科学鉴别低风险罪犯，扩大假释适用率，有效消解刑罚修订导致的结构性趋重带来的负面效应。

综上所述，如何应对社会风险及犯罪，刑罚应该当仁不让，但问题是，过重的刑罚干预会使效果适得其反，刑罚完全工具化值得警惕。犯罪圈的扩张导致刑罚总量的膨胀，刑法修正过程中配刑、个罪法定刑的修订、刑罚结构的调整导致的刑罚结构性趋重，总体上反映出“监禁刑中心主义”的观念贯穿于整个刑罚修订的全过程。对狱内刑期结构与人口监禁率这两个反映刑罚修订效果检验的重要指标分析表明，当前刑罚结构性趋重的负面效应彰明较著。因此，积极刑法观的积极倡导者面对刑罚修订的负面效应应该保持克制，狱内刑期结构与人口监禁率的日益严重须引起修法者的高度谨慎。报应是刑罚的天然属性，但矫正是对报应的负面效应的必要补充，刑罚修订应该既要体现报应主义也应该体现矫正主义。刑罚修订过程中制刑权过于刚性与封闭，须受到司法权与行刑权的反制。只有充分考虑到刑事司法与刑事执行的一体化运行机制，刑罚的修订才可能会更加理性。

注释：

① 自1997年《刑法》实施以来，我国仅于1998年颁布了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，下文为了论述的方便，涉及刑法修正或修正案的表述均包括此单行刑法。

② 如刘宪权教授对《刑法修正案(十一)》中法定刑的调整是否合理进行了教义学上的分析。参见刘宪权:《<刑法修正案(十一)>中法定刑的调整与适用》,比较法研究,2021年第2期。

③ 持此种观点的学者们认为，自《刑法修正案(八)》开始，我国轻重失衡的重刑结构得到了进一步的调整，特别是死刑开始被废除，刑罚结构朝着轻缓化迈进。如陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整》，《法律科学》,2016年第4期;陈炜、孙亚珍：《从<刑法修正案(八)>探析我国刑罚结构改革》，《求索》,2011年第6期。

④ 复合实害结果指的是诸如放火罪，不但会造成对人的死亡结果，还会造成财产的损失。

⑤ 本文分解的10个罪量考核指标的具体赋值是否科学，这就涉及到人文社会科学中相关概念量化的技术性问题。因为本文是做简单相关性分析，因此只要不在权重的主次性方向出现错误，并不会影响重要数值的意义。

⑥ 相关系数是+1的时候表明是一个完美的正相关，意味着一个变量的变化能够完全精确的预测另一个变量的变化，但这在人文社会科学中基本上是不可能出现的。[加拿大]达仑.乔治 保罗.马勒里：《心理学专业SPSS步步通》(第七版)，商佳音 、胡月琴译,世界图书出版公司，2009版。

⑦ 也有学者认为因为数罪并罚时有期徒刑的最高刑期为25年，故把无期徒刑换算成300个月。(高通.故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制[J].法学研究,2020,1.)但是把无期徒刑的刑罚强度等于数罪并罚条件下最高有期徒刑，可能会明显降低无期徒刑的刑罚强度，因为根据刑法第78条的规定，毕竟原判处有期徒刑25年的通过减刑后实际执行期不能少于二分之一，即12.5年，但无期徒刑的实际执行至少在15年以上，故把无期徒刑换算成25年存在不对等的问题。

⑧ 实际上，近年来相关的司法解释表明，人民法院对减刑、假释采取的是紧束政策，减刑率及假释率较低。

⑨ 张明楷教授认为，极其罕见的行为因为缺乏一般预防的刑罚目的，故没有必要规定为犯罪。参见张明楷：《增设新罪的原则—对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》,《政法论丛》,2020年第6期。

⑩ 据笔者调研，该省女子监狱的押犯规模较十年前增长近25%。这一方面与犯罪本身的增长有关，一方面也与狱内刑期结构偏重导致的罪犯数量积押有关。