建设工程优先受偿权若干问题研究

王文毅

青海民族大学（810000）

1 建设工程优先受偿权的演变

建设工程优先受偿权最初规定在1999 《中华人民共和国合同法》中，在承包人催告发包人付款期限届满后，承包人享有对适宜折价、拍卖建设工程优先受偿的权利。2002 年为使裁判尺度统一，最高人民法院针对优先受偿权规定不明朗的问题发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）。《批复》确定了优先受偿权的行使期限为6 个月，起算时间为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。

直至2018 年，最高人民法院院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称2018《解释二》）。其中关于建设工程优先受偿权的条文超过整个篇幅的1/4。《解释二》将优先受偿权的主体限定为：与发包人签订施工合同的承包人；赋予装饰装修工程承包人限定优先受偿权；明确了优先受偿权的范围；将优先权行使的起算点修改为发包人应当给付建设工程价款之日；确定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，该约定无效。

2020 年《中华人民共和国民法典》颁布之后，最高人民法院紧接着通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称2020《解释一》）。《解释一》关于优先受偿权的条文比起此前解释中的条文只多不少。最重要的是将优先权的行使期限由6 个月延长为18个月。

由上分析可以看出，优先受偿权从设立至今，一直在发现问题、解决问题中前进，但是可以看到在当前的建设工程优先受偿权的法律框架内，还存在一些争议。

2 建设工程优先受偿权相关法律争议

建设工程领域没有体系完整的法律框架，在司法实践中经常会出现对条文理解不一并导致“同案不同判”的现象。这对于施工人的法律保护以及维护建筑市场的稳定性极其不利。

2.1 建设工程优先受偿权的性质争议

关于建设工程优先受偿权的性质，学界主要有三种说法。

一是留置权说。《中华人民共和国民法典》承揽合同章第783 条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”有学者认为“有权拒绝交付”针对的就是不动产，《中华人民共和国民法典》规定建设工程章未作规定的可以适用承揽合同章，因此应当认为承包人享有的建设工程优先受偿权在性质上属于不动产留置权。

二是法定抵押权说。该学说认为建设工程优先受偿权类似于担保物权，并且享有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性的特征，完全符合法定抵押权的特征。

三是法定优先权说。该学说认为立法者为了保障建筑工人的工资利益，维护社会公平正义，通过法律规定的形式直接赋予承包人对建设工程价款享有优先于一般债权人优先受偿的权利，因此建设工程优先受偿权本质上属于法定优先权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在答记者问中明确提出，该解释是为了解决建筑市场领域农民工索要工资难的问题，保护弱势农民工群体而出台的。建设工程优先受偿权的规定也是有此原因，法律通过赋予施工人优先权的方式实现维护社会公共利益、表达正义，对实践中存在的弱势群体予以法律上的保护支持，实现公平正义的利益平衡。法定优先权说获得更多共识。

2.2 建设工程优先受偿权的主体争议

关于建设工程优先受偿权的行使主体，在1999《中华人民共和国合同法》中规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该承包人是否包括分包人、实际施工人没有清晰的规定。2018《解释二》中把承包人限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。该前缀是否一定将实际施工人排除在外在学界尚存在探讨。

现行法律框架内没有对建筑工程优先受偿权作出更多规定，因此在司法实践中也有着不同的看法。一种观点认为，建设工程优先受偿权是法定优先权，必须严格限定其适用条件，只有合法有效施工合同承包人才享有优先受偿权，不能随意扩大承包人的范围。另一种观点认为，根据司法解释的规定，在施工合同无效的情况下，只要建设工程竣工验收合格，实际施工人就享有工程价款请求权。根据该立法意图，如果更好地保护实际施工人特别是农民工的权利，就应当给予建设工程竣工验收合格的实际施工人优先受偿权。在宁夏瑞富山水置业有限公司（原宁夏庆华置业有限公司）、华宸建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院对于优先受偿权的说明“设置建设工程价款优先受偿权主要考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程款时，赋予承包人优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权。在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持”似乎是肯定了优先受偿权的享有不以合同为前提，而是要结合对建设工程的贡献度综合考量。

笔者认为，前者观点更为妥当，有效合同的承包人才应该享有优先受偿权。第一，优先受偿权制度是为了保护农民工的利益而诞生的，但在实际情况下，实际施工人和发包人、转包人串通或者实际施工人拿钱跑路的情况也并不少见。一味地保护实际施工人的利益反而会适得其反，造成鼓励违法的假象，也与立法原意相违背。第二，实际施工人本身就是违法的存在，现行法律已经根据民法的公平原则和为了“曲线救国”保护弱势群体农民工的利益而赋予实际施工人诉权来保护自己权益，不宜再赋予其法定的优先受偿权，正所谓任何人不能因违法行为而获利。尤其在《中华人民共和国民法典》的时代背景下，实际施工人已经享有合同无效时的折价补偿权和代位权，关于农民工工资的各项法律法规、政策以及相应的执法环境已经得到了大幅度提升，再赋予实际施工人优先受偿权这样的法定权利来保护农民工的利益会存在手段与目的的不一致性[1]。

2.3 约定放弃优先受偿权行为的效力

承包人一般不会主动放弃优先受偿权，但当发包人资金困难，需要用建设工程作抵押获得融资的时候，作为融资借贷条件，银行或其他资金方往往会要求承包人放弃优先受偿权，以最大程度确保自己的债权实现并被优先清偿。承包人放弃优先受偿权的效力问题涉及放弃的受偿范围和放弃后的债权受偿顺位，关乎建筑工人的生存利益。法律规定：“约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，该约定无效。”关于建设工程优先受偿权放弃的效力如何，学界大致存在 “有效说”“无效说”“部分有效说”三种观点。持“有效说”观点的学者认为，优先受偿权是一项民事权利。作为民事权利主体的承包人，其放弃行为属于对自身合法权利的自由处分，没有违反司法自治原则而当然有效。承包人放弃权利后，原《中华人民共和国合同法》第286 条的立法目的并不会落空，对农民工利益的救济另有途径。在支持“无效说”的学者看来，承包人放弃优先受偿权的意思表示均应该认定为无效，因为优先受偿权是法定优先权，权利人不能依照自己的意愿事先放弃。如果认可放弃的效力，则不仅违背社会公共利益，而且有违解决拖欠工程款和工人工资问题、保障承包人债权的立法目的，易使优先受偿权成为休眠制度。支撑“部分有效说”的学者认为，农民工工资事关基本人权问题，承包人在没有其他偿付能力的情况下放弃其相应农民工工资部分的优先受偿权行为损害了农民工的生存利益，因此对于该部分的放弃行为，应当认定为无效。而承包人放弃其他纯财产性权益优先受偿权的行为，系其对财产权的自由处分，是有效的民事行为。

笔者认为，依民法法理，如果不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗，民事权利主体有权自由处分财产权利，包括放弃权利或者限制该财产权利。优先受偿权制度的实质是为了保护建筑工人的利益。承包人作为享有建设工程价款优先受偿权的民事主体，在不违反法律禁止性规定和社会公序良俗、不损害建筑工人利益的前提下有权自由处分财产。2020《解释一》第42 条既坚持了民法的当事人意思自治原则又维护了优先权的设立宗旨。

2.4 建设工程优先受偿权的行使方式

根据《中华人民共和国民法典》第807 条，当事人可以通过申请人民法院拍卖建设工程或者和发包人协议折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。当事人通过人民法院行使优先权具体而言存在几种情形：一是当事人在索要工程款诉讼中直接确认了优先受偿权，执行机关据此直接执行。二是当事人在索要工程款诉讼中没有要求确认优先受偿权，但在强制执行阶段提出优先受偿权，若被执行人没有异议，则执行机关可以直接执行。若被执行人有异议的，执行机关可以通过执行审查程序，组成合议庭对此进行审查，并出具相关裁定。三是如果当事人单独提起优先权诉讼的，执行机关可以在审判机构出具相关裁决之后予以执行。因此权利人只要向人民法院任何内设部门提出申请，就应当认定为其行使相应权利。

当事人除了以诉讼行为主张优先权，也可以和发包人协议将工程折价，承包人往往会在催要建设工程欠款时向发包人发函主张建设工程优先受偿权，该发函行为是否为行使优先权的有效方式在司法实践中存在不同的观点。多数判决认为，单纯的发函行为应该被视为享有工程价款优先受偿权的声明，是对法定优先权的进一步宣示，但该宣示并非以合法有效的方式提出行使优先受偿权的主张。享有民事权利并非行使民事权利，一旦当发函行为有了回应，发包人回复函件对建设工程折价进行商议时，双方就存在了关于协议折价工程价款的意思表示，此时承包人的发函行为以及后续的发包人回复协商行为便可认为是行使优先权的有效方式。也有判决认为，从《中华人民共和国民法典》第807 条的规定内容看，并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。

关于建设工程价款优先受偿权的行使方式，还应当回归法条来理解。根据《中华人民共和国民法典》的规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，或者向人民法院申请拍卖。承包人享有的建设工程优先受偿权是一种法定权利，承包人享有该项权利并不以承包方向发包方申明并得到发包方的认可为前提，但是双方必须就折抵工程价款存在一致的意思表示。在人民法院承认承包人的发函为主张优先权的有效方式时，多数存在两个理由：一是函件内容中包含将案涉工程协商折抵部分工程款的意思表示；二是发包人在收到承包人的函件后，对协议折价内容进行了回复协商。故对于单纯的发函行为，不宜认定为主张优先权的有效方式。

3 结语

建设工程优先受偿权制度的有效落实对建设工程领域有着重大意义，目前同案不同判的现象非常突出，不利于司法权威的建立，对以上问题亟需在理论上探讨出答案，以统一裁判。