公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础

王锡锌 黄智杰

一、问题的提出

公共数据开放是推动数字经济发展的基础性制度架构。随着数字经济和数字化治理的推进，中央和地方层面有关公共数据开放的制度建构及实践正逐步展开。与此同时，一个基础性的问题也日益凸显，即公共数据开放法律制度体系建构的基础和逻辑是什么？目前，已有研究存在明显的不足。

一方面，对公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用等关联制度的关系仍未清楚界分。以公民知情权为权利基础的政府信息公开的制度逻辑，以及以经营性开发为中心的自然资源利用逻辑，能否套用到公共数据开放的制度建构中？实践中广泛存在的将公共数据资源认定为权属上由国家或政府所有，并以特许经营等市场化方式进行开发营利的模式应当如何评价？对此类问题仍缺乏清晰的梳理与回应。〔1〕例如，在政府信息公开与公共数据开放的关系上，具有代表性的观点将公共数据开放视为政府信息公开的进一步拓展与延伸，参见宋华琳：《中国政府数据开放法制的发展与建构》，载《行政法学研究》2018 年第2 期。在欧洲，如何理解和定位公共数据利用者的专门性权利也引发了广泛的讨论，See Thomas Fetzer, “The Constitutional Framework for Data Access Rights”, in German Federal Ministry of Justice and Consumer Protection & Max Planck Institute for Innovation and Competition eds., Data Access, Consumer Interests and Public Welfare, Baden-Baden, 2021,pp.157-161.

另一方面，既有研究侧重于对公共机构与公共数据间的法律关系进行探讨，往往从政府对公共数据的管理权力、义务、责任视角展开理论建构，而忽视了从公共数据资源利用者的角度来分析利用主体的权利，从而无法整全地建构与发展公共数据开放的规范性基础及制度逻辑。〔2〕整体而言，既有研究即便涉及对利用主体权利的探讨，要么是较为原则，如吕富生：《论私人的政府数据使用权》，载《财经法学》2019 年第6 期；要么则是将公共数据利用主体的权利视作政府开放公共数据的附随结果，认为其本身只是一种抽象、无法具体操作的发展权或反射利益，如邢会强：《政府数据开放的法律责任与救济机制》，载《行政法学研究》2021 年第4 期。这已成为该领域制度建设和实践运行中的“短板”，也妨碍了公共数据开放利用规则的具体展开与完善。回到法律解释层面，《数据安全法》《浙江省公共数据条例》等涉及规范公共数据开放的法律法规均在第1 条立法目的处提出“保护……合法权益”的要求。其中，何为公共数据利用主体所享有的“合法权益”仍需进一步的追问和学理诠释。

要解决前述问题，可以从公共数据的外部利用者而非仅从公共数据管理者的角度，探究公共数据获取与利用主体的权利及其法理依据，可以为公共数据开放法律制度的构建提供规范性基础，并有助于推进这一制度实践的法治化、体系化。本文拟从公共数据利用者视角切入，以我国已有规范文本和实践为基础，结合比较法经验，提出、探讨和展开“公共数据公平利用权”这一命题。

二、公共数据公平利用权的证立

要明晰公共数据开放制度中利用主体所应享有的权利，首先需要将公共数据开放制度与相关但不同的政府信息公开制度及自然资源利用制度予以辨析。在此基础上，确立公共数据公平利用权作为公共数据利用主体所享有权利的概念指称，并分析其基本定位。

（一）政府信息公开与公共数据开放的权利基础差异

公共数据开放和政府信息公开之间的关系是相关研究讨论的焦点之一。具有代表性的观点认为，前者是后者的升级，《政府信息公开条例》奠定了公共数据开放的基础。两者都位于“从公开到回应”的动态政务公开之下，在内容上无本质差异，公共数据开放反而能推动政府信息公开法制建设进一步完善。〔3〕参见肖卫兵：《论我国政府数据开放的立法模式》，载《当代法学》2017 年第3 期，第42-49 页。公共数据开放会起到促进社会主体知情的效果，但这并不是公共数据开放的核心关切所在。实际上，上述观点忽视了政府信息公开与公共数据开放在基本特性与制度重心上的差别。

在信息内容要求层面，公共数据开放的重点是公共机构的整个数据集而不是单项信息。同时，公共数据开放侧重于具有潜在经济社会收益类数据，政府信息公开则侧重于公开政府如何运作的信息。在数据开放的质量要求上，数据开放一般要求数据是原始的、机器可读的、及时的、可重复利用的，这对公共机构的成本耗费与管理体制提出了新要求。〔4〕例如，2017 年5 月，国务院办公厅印发《政务信息系统整合共享实施方案》，明确要求“推动开放，加快公共数据开放网站建设”，向社会开放“政府部门和公共企事业单位的原始性、可机器读取、可供社会化再利用的数据集”。例如，公共数据开放所强调的“机器可读性”意味着政府需对开放数据进行标准化分类、质量控制、生命周期管理以及提供稳定而安全的开放平台和接口，涉及存储、计算、安全、运维等一系列专项工作。这是一项投资巨大的系统工程，与政府的财政能力和管理效能密切相关。

在目标和功能层面，政府信息公开目标侧重于“知”，而公共数据开放侧重于“用”。第一，从价值取向来看，公共数据开放强调数据再利用和挖掘的开发价值，包含了“释放数据的社会和商业价值”的内涵，这不同于政府信息公开所追求的了解和知情。第二，从要素配置策略来看，现实中，政府拥有大量的公共数据，而大多数市场主体虽然对公共数据有强烈需求，但却受限于权力、资源和技术而无法采集，这种“供给侧—需求侧”的关系，在一定程度上提出了政府应当有效配置公共数据的义务。这是一种效益导向的经济逻辑，明显有别于政府信息公开制度中监督导向的政治伦理。第三，从开放利用过程来看，公共数据开放是一套“政府—市场”协同合作关系的完整行政过程；政府信息公开则更多聚焦于通过获取信息而对政府活动进行监督。〔5〕See Beth Simone Noveck, “Rights-Based and Tech-Driven: Open Data, Freedom of Information, and the Future of Government Transparency”, 19 Yale Human Rights & Development Law Journal 1, 44-45（2017）.换句话说，数据开放制度实践中，市场获取数据只是开始，而不是目的，政府还承担着激励市场主体积极利用已开放的公共数据、后续跟踪评估、保障数据利用持续性等职责，进而形成社会治理与经济发展合力。

公共数据开放与政府信息公开制度的上述差异性，源于两者权利及法理基础的不同。政府信息公开以“参与民主原则—政府信息公开义务—公民知情权实现”为基本逻辑，侧重于公民对政府的监督与制衡。例如，我国2019 年修订的《政府信息公开条例》删除了“三需要”条款，政府信息的服务作用和再利用权利的色彩被淡化，更突显政府信息公开立法框架以知情权为核心要素、重视参与民主。〔6〕参见彭錞：《我国政府信息公开制度的宪法逻辑》，载《法学》2019 年第2 期，第101 页。而公共数据开放以“公共数据作为国家提供给社会的公共资源—公共数据开放义务与利用法秩序建构—社会主体利用公共数据的权利”为逻辑基础。公共数据开放关注政府引导社会利用数据时双方的持续性合作关系，其制度建构的核心是形成政府与社会之间理性的数据利用法秩序。

从整体上看，实践中的公共数据开放制度并没有很好地建立在一个“权利基础”之上。例如，鲁汶大学学者凯琳•詹森（Katleen Janssen）在对比信息自由运动和数据开放运动后发现：公共数据利用者往往是一些精通技术的黑客或企业家，利用者之间难以形成统一的需求和明确的权利诉求，这会加剧政府的惰性与随意性。模糊的制度逻辑可能加大技术鸿沟、加剧数据资源开放的不均衡，导致数据资源向呼声更高的人员倾斜，形成数据寡头和数据垄断。此外，简单开放数据集，并不能直接提高政府透明度，反而会分散人们对透明度的注意力、侵蚀信息自由。因此，该学者强调，应该加强两项运动的分工合作，重视对所有的数据利用者和公民赋予权利。〔7〕See Katleen Janssen, Open Government Data: Right to Information 2.0 or its Rollback Version?, ICRI Research Paper No. 8,2012, Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=2152566,accessed September 9, 2021.

在传统知情权的框架之外，需要针对公共数据的“利用权”展开该项制度独立的权利逻辑构建。这一点在域外实践中已得到一些体现。例如，欧盟的《关于公共部门信息再利用的指令》（Directive on the Re-Use of Public Sector Information，以下简称“欧盟PSI 指令”）在立法进程中便提出将“普遍的再利用权”作为公共数据开放利用制度建构的权利基础。〔8〕See Katleen Janssen & Jos Dumortier, “Towards a European Framework for the Re-Use of Public Sector Information: A Long and Winding Road”, 11 （2） International Journal of Law and Information Technology 184, 196-197 （2003）.

（二）对比自然资源管理：从资源竞争到公平利用

公共数据资源作为一种重要的生产要素，其利用过程及制度构造与自然资源开发利用制度之间存在何种联系和区别？公共数据开放利用是否可套用自然资源开发利用制度的逻辑？

在既有研究中，有观点提出应将公共数据资源的产权配置给政府所有，并将公共数据资源定位为某种类似于自然资源的客体，参照适用宪法上的自然资源国家所有条款，对公共数据资源展开国家的管理与规制。〔9〕参见赵加兵：《公共数据归属政府的合理性及法律意义》，载《河南财经政法大学学报》2021 年第1 期，第19 页。其合理性在于：公共数据与宪法上的自然资源一样都具有关键的战略意义、高度利用价值、被人为滥用的可能性等近似特点。在实践中，一些地方也基于将公共数据定位为某种资源性产品的理解来开展管理与经营活动，如《福建省政务数据管理办法》明确将政务数据规定为国家所有，进而以招投标和生产要素投资方式开放数据资源，获得的开放开发收入缴入财政金库。〔10〕参见《福建省政务数据管理办法》第3、33、34 条。

但是，由于公共数据与传统物理性的自然资源在基本性质与用途上的区别，公共数据开放无法直接适用宪法上自然资源条款的制度逻辑。一方面，从利用客体的基本性质与用途上来看，公共数据虽然是资源，但不是传统意义上的自然资源。在规范解释上，《宪法》第9 条规定的物理性资源往往具备重要性、稀缺性、规模经营性的特点，无法实现多人共同开发，只能采取诸如特许经营的方式对公共资源进行开发、利用和交易，并将获得的收益上缴国库。〔11〕参见李忠夏：《“国家所有”的宪法规范分析——以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例》，载《交大法学》2015 年第2 期，第20 页。但公共数据资源则不同，其具有非物质性、非消耗性的特点，可以同时由多个主体开发利用。公共数据获取的非竞争性和非排他性，使得多元主体可以为各种目的无限次地使用和重用同一数据集，而数据质量和数量不遭受任何损失。〔12〕See Kirsti Nilsen, “Economic Theory as It Applies to Public Sector Information”, 44（1） Annual Review of Information Science and Technology 419, 429 （2010）.由此，相同的公共数据可以基于多种目的而被利用和开放，创造多样性的服务产品和衍生价值。整体来看，公共数据的开放利用具备“非零和游戏”的特征，分配方式不同于物理性自然资源，完全可以将平等获取、公平利用作为其基本原则。《促进大数据发展行动纲要》《公共信息资源开放试点工作方案》等中央文件也明确提出，要积极营造全社会广泛参与和开发利用公共数据资源的良好氛围。以资源性产品经营与利用的方式确立公共数据的法律地位，无法促进社会共享与大众创造。

另一方面，从政府角度观察，宪法上的“国家所有”条款，尤其是自然资源的国家所有条款，在制定之初便包含了“经营”的理念，自然资源在实践中被当作地方经济发展与政府部门追求经济利益的重要财富。〔13〕参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013 年第6 期，第13-14 页。而在公共数据开放领域，政府应当推动公共数据的流动性而非控制性，不断完善生产要素的流动与分配机制，其强调的是在数据开放和数据利用之间形成一个动态循环，建立可持续发展的公共数据开放系统。这与自然资源领域的政府角色存在差异。其一，自由市场中的高价值数据存在被严格控制和支配的天然倾向，对此，政府应发挥保障社会获取作为公共物品的高质量数据集的作用，而非加剧数据为个别主体控制的倾向。其二，在法治约束不足、管理体制不完善的情况下，如果公共数据开放走向自然资源特许竞争式、限定式逻辑，容易异化为政府部门追求利益的手段，进而将公共数据当作政府所有的财富而处置、买卖，出现政府为了过度追求财政收入而造成“数据垄断”的现象。就比较法而言，在欧盟公共数据利用制度的建构初期，便有部分公共机构依靠其数据管理者的角色，以营利为目的将公共数据作为经营性资产处理，并采用拒绝社会主体的利用申请、高标准收费、价格歧视等方式滥用其支配地位和进行寻租，导致了公共数据开放制度的异化与混乱。〔14〕See Mariateresa Maggiolino, “Policy Recommendation on the Competition Law Issues of the Re-Use of Public Sector Information （PSI）”, 6 （3） Masaryk University Journal of Law and Technology 373, 378-379 （2012）.

因此，公共数据开放制度的建构不应简单套用宪法上的自然资源条款，而需遵循开放性的公共服务与给付行政逻辑，迈向公私合作的模式，让更多的开发者和社会公众能够参与其中，从而实现公共数据的公平利用。正是基于这样的理念，《数据安全法》第41 条规定：“国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。”关于这一点，比较法上也有较为成熟的规范实践。例如，欧盟PSI 指令在序言第14 段中便明确指出：“应当鼓励为私人或商业目的广泛提供和再利用公共部门信息，并将法律、技术或财政方面的限制降到最低或没有，同时促进信息的流通，不仅为市场经营者，而且主要为公众。这些政策可以在增强社会参与方面发挥重要作用，启动和促进基于新的方式结合和利用这些信息的新服务的发展”，并在此基础上要求成员国建构“一个关于公共部门信息再利用条件的总体框架，以确保再利用此类信息的公平、相称和非歧视性的条件。”〔15〕Directive （EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on Open Data and the Re-Use of Public Sector Information （recast）, Official Journal of the European Union, 26.6.2019.

综上而言，公共数据开放并非以促进知情权实现、提升政府透明度、充实参与民主机制为直接目的；也不应套用自然资源产品的逻辑设定竞争性、限定性、经营性的开放利用规则。在法律属性上，公共数据开放应作为政府提供的一项公共服务。我国首部以公共数据为主题的地方性法规《浙江省公共数据条例》也在第27 条规定：“本条例所称公共数据开放，是指向自然人、法人或者非法人组织依法提供公共数据的公共服务行为。”在数字经济背景下，公共数据开放之功能应定位于保障多元的市场和社会主体在公平合理条件下获取和利用公共数据，推动数据利用效益和社会福利的整体增长。制度设计和实践不应当片面强化对公共数据资源单方面的“管理权”或“规制权”，还应重视在法律上为公共服务的对象——公共数据利用主体建构可操作、周延的权利规则，进而形成理性、公平的公共数据开放利用法秩序。

智能互联网时代引发了深度的法律变革，权利与义务关系面临着根本性的重塑，需要确立适应时代发展要求的法律理念。〔16〕参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018 年第4 期，第20 页。公共数据开放的功能定位，呼吁着一种数字时代的新型权利。唯有以明确的权利为基础，方可构造和优化公共数据开放的法律制度体系。在结构意义上，公共数据开放要求国家设定一种关于公共数据资源的配置和利用关系，避免作为重要生产要素的公共数据资源被浪费或滥用。在这种结构中，国家不是简单地对数据资源进行控制、支配和管理，也不是放任私人自由攫取和使用数据资源，而是建构并维护一种公平合理的数据利用秩序，促进公共数据利用的开放性、公平性、效益性。基于对“公共数据”公平利用的规范要求，本文尝试提出“公共数据公平利用权”之概念。作为一项由广泛的社会主体所享有的权利，在公共数据开放法律制度中，该种权利与政府的管理与规制性权力，共同构成公共数据开放制度的规范基础，以此构造一种权力与权利相呼应、相约束的关系结构。一方面，政府依据公共数据管理权可对社会主体的利用活动进行规范和引导，以防止不当的开发形式与过程；另一方面，明确社会主体享有的公共数据公平利用权，也可以促进多元社会主体的积极参与、发言、合作，同时对政府的逐利冲动与恣意管理进行约束。

三、公共数据公平利用权的规范内涵

通过对既有法律文本的解释及制度的横向对比，可以初步证立公共数据利用主体所享有的公平利用权。同时，需要对其规范内涵与具体权能进行专门化建构，也就是要体系性地解释利用主体的权利主张，明确公平利用权具体在公共数据开放的何种维度和环节中发挥规范指引和约束的功能。

（一）公平利用权的基本逻辑构造

从发生逻辑来看，公平利用权预设的前提是公共数据在法律上可被利用。对此，既有公共数据立法一般把公共数据按照开放属性分为无条件开放、受限开放和禁止开放三类数据。〔17〕例如，《上海市数据条例》第41 条、《深圳经济特区数据条例》第48 条。无条件开放的数据不得设定准入门槛。但对于受限开放的数据，公共数据开放部门往往需要设定相应的资质条件和准入要求，此时利用公共数据需要公共机构的专门授权，这一门槛的存在使得利用主体的范围受到限定，一部分利用主体无法获取公共数据。不过，基于公共数据开放作为公共服务的基本定位，利用人之间原则上应具有相同的利用公共数据的地位，这便自然派生出了平等保护的要求，利用主体有权防御公共机构对数据利用资格的不当限制，这对应着资格准入维度政府的公平对待义务。例如，《深圳经济特区数据条例》第48 条规定，“有条件开放的公共数据，是指按照特定方式向自然人、法人和非法人组织平等开放的公共数据”，专门提出了平等开放的要求。即便在法律层面明确了权利主体获取公共数据以供利用的资格，还需要监督公共机构按照法定、统一的标准切实向多元主体提供数据以供利用，确保利用主体真正得以实质利用数据的公平环境，在数据实质利用的过程中避免公共机构的不作为、乱作为。就此也可以看出，公共数据公平利用权明显有别于政府采购、国有资源出让等行政协议领域内市场主体所享有的公平缔约权。后者强调的是缔约程序的公平竞争化，对应的主要是参与政府选拔程序的机会公平，而不是广泛参与利用公共数据资源的实质公平。〔18〕关于行政协议领域“公平缔约权”的介绍，参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018 年第3期，第821-839 页。

公平利用权的这一构造对公共数据开放制度的法治化具有基础性价值。我国的公共数据开放主要呈现出“实践先行、立法滞后、文件治理、政策推动”的特征，地方政府往往居于游戏规则设定的主导地位。〔19〕参见宋华琳：《中国政府数据开放法制的发展与建构》，载《行政法学研究》2018 年第2 期，第39-41 页。而在理论层面，许多观点也将政府的政策考量置于该项制度的中心，忽视了利用主体的参与及监督机制。〔20〕例如，王万华指出，政府数据开放的立法进路带有很强的功能主义色彩，目的是促进政府数据价值最大限度发挥，而非确立个人权利。参见王万华：《论政府数据开放与政府信息公开的关系》，载《财经法学》2020 年第1 期，第19 页。这虽然考虑到了实践中的政策试验性，但制度设计完全倾向于政府主导的议程设定与裁量，可能导致利用主体产生不稳定预期，偏离数据治理法治化、理性化的轨道。〔21〕公共数据开放不均衡、不连贯的问题已经引发了一些实务界人士的担忧。参见《地方大数据立法提速，公共数据公平开放挑战仍在》，载《21 世纪经济报道》2021 年4 月7 日，第06 版。就此，公平利用权的核心功能正在于约束公共机构在其法定开放职责内的乱作为或不作为，避免对社会主体利用公共数据的公平环境与合理预期造成破坏，从而真正促进数据开放制度的理性化、规范化运作。以下针对公平利用权在资格准入维度与实质利用维度所对应的规范性要求做具体展开。

（二）资格准入维度的规范性要求

公共数据的外部利用主体针对公共机构设定数据利用准入资格的行为，享有防御性权利，其功能在于约束公共机构对公共数据利用资格与条件的不当安排。政府授权对公共数据的利用，并不是对稀缺资源使用的特许，而是政府应提供的一项广泛、平等的公共服务与给付。因此，除了基于数据安全或重要公共利益的考量外，在准入阶段不应限定公共数据的利用主体资格。这主要表现在以下几个方面。

第一，限制政府营利导向的限定主体经营机制。特许、招标等模式已被引入数据开放利用的制度实践，这类模式虽然可以使政府数据授权收入作为国有资产经营收益纳入国家财政，最终通过再次分配实现公共福祉，但显然片面强调了政府数据的资产属性，忽视了其社会属性。〔22〕参见胡凌：《论地方立法中公共数据开放的法律性质》，载《地方立法研究》2019 年第3 期，第9 页。具体而言，这类模式将导致只有极少数主体获得高价值的授权开放类政府数据，甚至价高者得，经济实力不足的中小企业难以获取高价值政府数据。同时，中标的数据利用主体出于商业竞争、数据价值、成本等因素考虑，不一定会再次开放这些数据，从而将导致“开放但垄断”的困境。〔23〕参见何渊：《政府数据开放的整体法律框架》，载《行政法学研究》2017 年第6 期，第63 页。从长远来看，数字治理“亟须确立一种‘数据新政’，从服务于个体和整个社会的利益出发，设定相应的监管标准和经济激励，进而引导数据所有者（持有者）能够有效地分享、利用数据”。〔24〕马长山：《数字社会的治理逻辑及其法治化展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第5 期，第11 页。也就是说，数据开放的整体进程应是公共数据开放制度带动市场主体对外开放其控制的“与公共利益相关的数据”，从而推动数据利他主义（Data Altruism）的发展，扩大社会中可整合的数据总量。〔25〕See European Commission, “Towards a European Strategy on Business-to-Government Data Sharing for the Public Interest”,https://www.euractiv.com/wp-content/uploads/sites/2/2020/02/B2GDataSharingExpertGroupReport-1.pdf, accessed September 30, 2021.如果追求短期获利而严格限制公共数据的广泛利用，将导致公共数据的普遍私人化，不利于公共数据治理的整体和长远发展。

第二，即使在政府不参与收益分配与营利的前提下，也应当严格限定对特定外部主体的排他性授权。独家经营往往会妨碍数据产品的多样化，被独家授权的主体可能不当提高数据产品的定价，侵害消费者的权益。〔26〕尽管在目前相关地方立法的实施中，公共数据主管部门也可能从政府定价和指导价等方面对利用公共数据而开发的产品进行价格管制，但这种价格规制也会带来一系列新的问题和成本。参见《海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法》 第22-27 条、《广东省公共数据管理办法》第36-38 条。这会给已经较为烦琐的公共数据开放系统增加又一层官僚主义色彩，审核标准模糊化等问题也极易引发权力寻租，从而增添额外的制度成本。〔27〕这一点在欧盟实践中也得到了体现，See Miriam Marcowitz-Bitton,“ Commercializing Public Sector Information”, 97（ 3）Journal of the Patent and Trademark Office Society 412, 412-441（ 2015）.因此，对于排他性授权利用的范围、程序应当进行严格限定。目前，《上海市数据条例》第44 条、《浙江省公共数据条例》第35 条等规范均规定了公共数据的授权运营模式，但尚未对当中涉及排他性授权的基本规范要求进行设定，之后有必要在具体的授权运营管理规定中进行完善。

第三，在资质要求方面，既有地方立法往往将申请者的数据安全能力作为重要考量。〔28〕参见《浙江省公共数据条例》第33 条、《上海市数据条例》第41 条。不过，对数据利用主体的资质审核虽是出于数据安全和产品质量的考虑，但在实践中也会面临异化风险。一方面，资质审核下的有条件开放模式无形中提高了企业的进入“门槛”和“试错”成本，限制了私主体参与数据再利用的积极性，与数字经济产业发展初期所需的宽松环境不相匹配；另一方面，政府数据类型的多样化和复杂性，往往意味着资格审核标准的模糊化，这极易引发权力寻租。因此，应当谨慎实施事前的资质要求与条件限制，转向重视和强化后续的跟踪评估及相应监管。〔29〕参见吕富生：《政府数据再利用的规制模式及其反思》，载《信息通信技术与政策》2021 年第3 期，第56 页。

第四，基于普遍、广泛地促进公共数据再利用的规范意旨，立法上不宜直接限制申请利用主体的范围类别。在这一方面，我国一些地方的实践做法值得商榷，例如，《福建省政务数据管理办法》第32条规定：“属于授权开放类的数据，内资控股法人企业、高校或者科研院所可以向省或者设区市数据管理机构申请开放。”这可能不当排除了一些具有数据挖掘能力的个人、社会组织等主体的利用空间。

（三）实质利用维度的规范性要求

在资格准入维度实现公平性的基础上，还应当确保利用主体真正能够平等地对公共数据进行实质利用，而不是仅仅在形式上具备申请开放利用的主体资格。

确保实质利用，首先需要公共机构根据其法定职责、按照法定的内容要求来开放公共数据以供利用；与之对应，需明确外部利用主体享有请求公共机构根据其法定职责开放公共数据以供利用的权利，约束公共机构消极履责之行为。目前，中央及各地方立法主要依循分级分类、需求导向的原则，依靠公共数据开放目录或清单来确立不同开放优先级的公共数据的类型、范围、格式和频率等要求。〔30〕例如，《数据安全法》第42 条、《上海市数据条例》第42 条、《深圳经济特区数据条例》第49 条。依循需求和目标导向的逻辑，公共机构应当优先开放与民生紧密相关、社会迫切需要、行业增值潜力显著和产业战略意义重大的高价值公共数据，而不是强调对全部公共数据的无条件开放。这既可以避免过多消耗行政资源，也有利于重要数据的开发挖掘，避免资源投入的无效率与不均衡。实践中，公共数据管理机构往往缺乏了解市场主体对公共数据获取需求的有效途径或意愿，加之现有法规范基本未明确申请利用主体的权利和数据开放的申请响应机制，故而数据的供给与需求间存在严重错配。〔31〕参见马颜昕等：《数字政府：变革与法治》，中国人民大学出版社2021 年版，第278 页。对于暂未明确为公共机构法定开放职责范围的数据，也应当明确利用主体享有提出开放建议、获取反馈等程序参与性质的权利，确保社会不同群体对于公共数据加以利用的不同诉求都能通过申请或建议程序体现出来。〔32〕目前已有个别地方意识到了这一点，如《贵阳市政府数据共享开放条例》第21 条规定了利用主体对开放目录的异议机制。如果公共机构拒绝开放数据，应要求其依照法律规定的不予开放原因（如安全、隐私、成本等）说明理由，借由有效的程序参与机制来约束其裁量权，督促其回应社会反馈、推进供需匹配。

确保实质利用，同时需要贯彻反歧视原则，保障多元利用主体享有公平的利用环境。首先，在技术层面，应保障不同能力的利用者得以公平地访问、利用公共数据。例如，《纽约开放数据政策与技术标准手册》提出：为确保社会主体对数据集的持续访问，可能结合整体的资源配置需求来实施速率限制，以确保纽约市开放数据门户网站的系统资源在所有访问者之间公平分享。〔33〕See City of New York Department of Information Technology and Telecommunications, “Open Data Policy and Technical Standards Manual”, https://www1.nyc.gov/assets/doitt/downloads/pdf/nyc_open_data_tsm.pdf, accessed May 15,2021.其次，注重政策待遇的公平性。在政府对市场利用主体的激励措施上，基于更大限度上释放公共数据资源经济与社会价值的考量，政府可以通过专项资金资助、政策扶持等方式支持市场主体投身公共数据利用活动、拓展公共数据的开发利用场景，〔34〕如《浙江省公共数据条例》第36 条对此进行了专门规定。但不得滥用行政权和政策资源为特定企业保驾护航。最后，应当约束公共机构直接参与到公共数据的开发与后续经营利用中，避免因数据开放主体与经营主体的混同而阻碍公共数据广泛共享、公平开发。公共部门机构若是直接参与到公共数据的经营性活动中，例如自行开发或合作开发相应的数据产品以获利，往往可以更容易和以更低成本获得数据，因而可获得对其他参与者的竞争优势，并设置有利于自身经营的政策。〔35〕我国实践中，如《海南省大数据开发应用条例》第27 条、《山西省政务数据资产管理试行办法》第10 条规定了公共机构可同市场主体合作将公共数据资源进行市场化开发应用、共享收益。此种竞争优势可以表现为以低于市场价格提供产品，或者通过出售数据来交叉补贴其他公共任务等。这可能对市场公平竞争产生不利影响，损害企业平等参与市场活动的权利。国家应通过制度设计，保持监管者与经营者的角色区分，而不能让公共数据管理者借行政权力获得垄断地位。公平利用权其实构成了国家从事公共数据经营性活动的限制性规范。这意味着，在制度设计上，一方面，应当鼓励并允许公共机构基于公共目的参与公益性开发，同时注重限制和监督其直接“下场”进行营利性开发并分配收益的行为。另一方面，在实践中应防止开发公共数据的国有企业对于其他企业造成各种明显或者隐性的排斥、歧视，避免前者获得相较于后者的不公平优势地位。即便是允许国家经营的组织参与数据开发利用活动，也可以要求其建立单独的管理及财务体系来提供公共数据相关的增值产品和服务，并保证其运营的透明度、完善监督机制。〔36〕See Katleen Janssen, “The Influence of the PSI Directive on Open Government Data: An Overview of Recent Developments”,28 （4） Government Information Quarterly 446, 446-456 （2011）.

四、公共数据公平利用权的规则展开

在上述讨论基础上，公共数据公平利用权的规则展开，试图回答对这一权利在规则层面应如何具体化的问题。实际上，从公共数据公平利用权的权利视角出发，有助于我们反思并重新检视公共数据开放的既有规则与制度架构。这主要涉及三个方面：第一，公共数据的权属规则与数据开放功能的基本定位，这属于基础性规则；第二，公共数据公平利用权的内容构成、救济程序等权利性规则的立法模式；第三，公共数据利用主体在享有权利的同时所应承担的安全保障、缴费等义务性规则的设定要求。以下对这些问题展开详述。

（一）基础性规则的重思与检讨

基于公共数据公平利用权的规范内涵与功能，我们可以对公共数据开放的性质、目的以及公共数据的权属问题进行重思，核心问题在于，是否需要在立法中设置公共数据“国家所有”或“政府所有”的确权规定？

实践中，国家所有似乎已成为公共数据确权的一种趋势，基于强化对公共数据开放利用活动进行职权管理之正当依据的需要，多地政府纷纷试图通过颁布规定来强调公共数据的所有权归属。例如，除了福建省的规定外，《山西省政务数据资产管理试行办法》第7 条、《汕头经济特区电子政务建设管理办法》第27 条均明确公共数据属于“国家所有”。但如果仔细推敲，公共数据“国家所有”的权属规则，从规范逻辑与制度功能层面来看，是否应当和必要？我们认为这值得商榷。

一方面，从规范逻辑上看，由公共数据的特性及公平利用权的内涵无法直接确定或间接推导出在公共数据之上可以设置所有权，更无法确定其权属，立法应注重对公共数据公平利用权的制度保障与法秩序维护。回到应然的国家角色层面，重点不是让政府推动公共数据资源的资产化与所有权界定，而是强调国家对公共数据的安全管理、利用促进与风险规制，其关键应是建立一套国家与社会之间公平、理性、透明、安全的数据利用秩序，而不必在立法层面仓促规定公共数据的权属。

另一方面，从制度功能的视角来看，所有权的核心功能是帮助权利主体自主支配权利客体、获取相关利益并防御外界侵害，但国家的强势地位决定了其无须依靠所有权制度对数据的流动和配置进行控制、维护与管理；〔37〕国家所有权概念的一个重要功能就是明确占有以及相应的排除权能，任何人不得侵占和破坏由国家享有所有权的财产。参见朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，载《华东政法大学学报》2016 年第1 期，第21 页。规定“国家所有”或“政府所有”反倒有可能进一步刺激公共机构的经营动机与逐利冲动。并且，无论是否在立法上设置数据所有权，公共机构都无法仅依靠所有权为制度工具而对公共数据进行支配、处分、收益。其对公共数据的管理权可以依据职权法定原则进行配置，而无须通过数据所有权的权能展开。公共数据的公共性也无须专门通过规定“国家所有”来强化保障。〔38〕将某种客体界定为国家所有的“公物”的一个重要功能，便是彰显某种客体的公共属性，避免单纯适用私法处分规则影响该客体的公法管理。参见李忠夏：《“国家所有”的宪法规范分析——以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例》，载《交大法学》2015 年第2 期，第17 页。因此，明确公共机构在大数据时代进行要素流动配置、提供公共服务与给付的权责定位即可实现数据要素管理的功能，无须借助“国家所有”或“政府所有”的权属界定来实现制度目标。

（二）权利性规则的立法方案及完善

反思公共数据的权属、公共数据开放管理模式的相关基础性规定，提示我们应转换视角，从数据权属规定的制度建构，转向数据利用权利的制度建构，通过公共数据公平利用权的权利内容规定（内容构成）、权利救济规定（救济程序）等权利性规则，探讨公共数据开放利用法律制度的完善。

1.权利内容规定的立法模式

从比较法规则与我国地方实践中的立法模式与技术来看，关于公平利用权内容的规定主要采取了以下三种方式：一是在原则层面进行抽象的规定。例如，欧盟PSI 指令在序言规定了“公平、相称和非歧视性”的条件。二是融入政府的数据开放义务与开放数据的具体操作规则中。例如，在授权利用规则层面，欧盟PSI 指令第8 条对开放利用标准许可证设定了“客观的、相称的、非歧视性的”要求，并规定“再利用应向市场上的所有潜在行为者开放”。再如，在再利用请求层面，《纽约行政法典》第23-502 条规定了申请人提出请求时公共机构的具体审查义务和程序。由于上述规范的约束与指导对象主要是政府机构，所以规则视角集中在政府的义务与具体应设置的操作流程上。权利的具体内涵则需要从这部分规范设定的操作流程中推导出来。〔39〕See Department of Public Expenditure and Reform, “A Guide for Public Bodies on the Re-Use of Public Sector Information Regulations”, https://data.gov.ie/sites/default/files/files/PSI%20guidance%20for%20PBs%20May%202017（1）.pdf, accessed September 15,2021.三是从权利人投诉或提起诉讼的条件情形中推导而出。例如，爱尔兰政府在关于欧盟PSI 指令的适用指南中明确，利用主体对公共机构拒绝允许再利用数据的决定、施加的任何再利用条件的决定等不服，可获得行政及司法救济。从上述规定中也可以推导出公平利用权的权利内涵。近年来，我国的一些地方立法也采取了这一模式，通过部分异议机制的规定来反映公共数据公平利用权的一些内涵。〔40〕例如，《贵阳市政府数据共享开放条例》第29 条规定，“公民、法人和其他组织认为行政机关及其工作人员不依法履行政府数据共享开放职责的，可以向上级行政机关、监察机关或者市大数据行政主管部门投诉举报”。

整体来看，上述三种模式都只能通过推导的方式诠释公共数据公平利用权的内容。为了更好地明确规则的保护目的与指向、对规则实践进行指导，建议在立法目的与具体规则内容中明确规定公平利用权，避免公共数据开放管理的相关规范在实践中被片面解释为政府自身的单方决定事项。在立法目的与原则上，可以考虑增设“保护自然人、法人和非法人组织合法利用公共数据的权益”或“保护社会主体公平利用公共数据的权利”等相关表述，增强公共数据立法的权利保障属性。在具体的规则展开上，应增设聚焦公平利用权内容的专门规定，一方面，需要明确规定利用主体享有免于歧视和不公平对待的权利。相应地，公共机构应当对利用主体进行平等对待，同时有义务创造有利于权利主体利用公共数据的公平环境，例如专门设计一套针对公共数据开放政策、开放许可协议的公平竞争审查程序。另一方面，可以增设“权利主体对虽在开放目录范围内、但未按法定程序开放的公共数据有权提出开放主张”，“权利主体有权对开放目录提出异议”这类权利请求规定，并设定相应的回应时限及流程、完善利用主体的程序参与机制。通过对权利内容进一步明确和体系化的规定，兼顾实体性规则和程序性规则的同步完善，可更妥善地对公共数据开放活动进行约束与引导，增强权利主体的参与、监督能力。由此，公共数据开放利用才能避免陷入无所作为和逐利冲动的两极化困境，在“权力—权利”的平衡中得到良性发展。

2. 权利救济规定的确立完善

为了确保公平利用权的落实，应当完善权利的保障机制，其核心是权利救济程序的确立。在对公共数据利用主体权利进行司法救济的必要性上，有观点认为：“个人或企业的权利至多是一种抽象性的发展权，不能通过诉讼来予以救济。”〔41〕邢会强：《政府数据开放的法律责任与救济机制》，载《行政法学研究》2021 年第4 期，第49 页。目前我国已有立法也均未规定公共机构因违反公平利用要求导致权利主体无法利用数据的情形可进入行政复议或诉讼。在比较法实践中，《纽约行政法典》第23-504 条c 款也明确规定：“本章（即开放数据的法律政策）不应被解释为创造了执行其规定的私人诉讼权。不遵守本章的规定，不应导致机构的责任。”不过，将利用主体的权益当作一种纯粹的反射利益、否认司法救济途径的观点，值得商榷。对公平利用权的司法救济进行限制，本质上是在否认社会主体于公共数据开放利用中的主体性，而将公共数据开放理解成政府单方主导的行动，使得公共机构的行为难以受到来自外部的制衡与约束。这实际上违背了法治主义原则，破坏了公共数据开放制度的规则理性和实践理性。因此，立法不仅应当对公共数据公平利用权的内容进行规定，还应当注重权利的救济，对救济程序和应受救济的侵权情形进行规则表达。

在救济程序的具体设计方式上，为避免出现权利滥用现象、对法院造成过重负担，并基于数据开放领域行政机构处理的专业性与效率性，可以考虑设置行政救济前置程序，这也有利于降低权利主体的维权成本。例如，爱尔兰政府在关于欧盟PSI 指令的适用指南中提供了法定的申诉机制（由信息专员办公室负责），信息专员在听取申诉后，应决定是否确认、更改或废除该公共机构的决定，利用主体针对信息专员的处理还可以进一步提起诉讼，获取司法的最终补救。〔42〕See Department of Public Expenditure and Reform, “A Guide for Public Bodies on the Re-Use of Public Sector Information Regulations”, https://data.gov.ie/sites/default/files/files/PSI%20guidance%20for%20PBs%20May%202017（1）. pdf, accessed September 15, 2021.在这方面，目前我国地方实践中存在空白，尚需在未来立法中明确。〔43〕在既有地方立法中，关于权利救济的规定整体上非常少，即便有所规定也十分不健全。例如，《上海市公共数据开放暂行办法》第21 条规定，“自然人、法人和非法人组织认为开放数据存在错误、遗漏等情形，可以通过开放平台向数据开放主体提出异议”。《福州市政务数据资源管理办法》 第24 条、《江苏省公共数据管理办法》 第56 条也有类似条款。但这类规定覆盖的情形不足、规定简略，而且局限于意见建议和投诉举报机制，没有设置最终的司法救济程序。

在应予救济的事由类型方面，立法应规定权利主体可以在提出公共数据利用申请的过程中，针对公共机构不当设定排他性授权、规定歧视性条件或不合理的义务负担、不按时履行法定数据开放职责等情形提起申诉或诉讼，具体的情形则可以在政府发布的公共数据开放说明中进行列举，为权利救济提供明确指引。

（三）义务性规则的要求及其限度

利用主体的义务性规定主要包括收费规则、数据安全合规及风险防控义务规则等。应该看到，公共数据的公平利用并不等于完全免费、自由、无限制使用，义务负担规则也并不当然构成对公平利用权的侵害。实际上，为了公共数据开放的公平和可持续发展，数据利用的义务负担是必要的，只要此种义务负担不损害数据利用关系的“公平”。这需要遵循公平利用权的规范逻辑，从数据利用的风险控制以及成本负担两个主要维度展开义务性规则的设计。

1.安全保障与风险防范义务

公共数据开放利用的法秩序不仅包括数据开放秩序，也延伸到数据利用过程中的数据安全、个人隐私风险防控等方面，因而需要为开放主体和利用主体设定安全保障与风险防范义务，此处主要讨论利用主体的义务。这具体可以从以下几个方面理解。一是安全保护责任，即建立健全数据安全管理制度，提供符合法律法规要求的安全保障水准，防止数据泄露、毁损或被不当利用等。二是注重防范数据利用的风险，抑制利用主体滥用数据。例如，企业借由对公共数据的不当开发利用来强化其产品和服务的市场支配地位，可能扭曲公共数据开放的公共服务属性。又如，企业在整合挖掘公共数据过程中运用反向追踪技术，可能导致个人数据匿名化处理失效，造成个人信息权益受侵害风险。〔44〕关于上述风险的系统性阐述，可参见丁晓东：《论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考》，载《东方法学》2021 年第3 期。对于这些风险的防控，需要设定相应的合规义务，促进安全与风险的平衡。

相应义务的监管程序规则和具体内容，可以在“数据开放许可证”（Open Licence）中进行规定，并接受社会监督，从而强化这类义务规则的透明度与数据利用行为的可预期性，也可避免公共机构通过操控义务设定的裁量空间来进行权力寻租。〔45〕参见商希雪：《政府数据开放中数据收益权制度的建构》，载《华东政法大学学报》2021 年第4 期，第63-65 页。

2.数据利用的成本分担义务

公共财政负担全部成本、社会免费利用的公共数据开放模式，曾被认为是公共数据开放制度的应然选择。〔46〕参见夏义堃：《西方国家公共信息资源定价问题研究综述》，载《图书情报工作》2014 年第11 期，第130-131 页。这种认知的观念受到政府信息公开制度的影响。传统上，政府信息公开的权利基础是知情权，而知情权的政治哲学基础则是国家与人民之间的关系，特别是公共权力来自人民并受后者监督的观念。基于政府信息公开的权利基础和制度功能定位，政府主动公开信息应坚持免费原则成为制度逻辑的选择。不过，如果基于此逻辑而认为公共数据开放应适用免费原则，则存在简单化问题。如前所述，公共数据开放与政府信息公开在制度基础、功能定位、利益考量等方面均存在明显不同。公共数据开放的必要性基础在于数字经济与数字社会中的要素配置和有效利用，在这个意义上，这一制度重点考量的是公共数据的经济性价值，而非政治性价值。既然是经济性价值，市场和社会主体对数据要素的利用，就必然会产生数据要素利用收益的“非均衡分配”。尽管在整体上，可以认为数据开放促进公共福利，但从微观层面看，并非所有的社会成员都能均衡地从公共数据开放中获得利益，因此耗费公共财政而进行的数据开放存在特定受益者。〔47〕See Marijn Janssen et al., “Benefits, Adoption Barriers and Myths of Open Data and Open Government”, 29 （4） Information Systems Management 258, 258-268 （2012）.例如，欧盟PSI 指令主要关注的就是数据再利用的经济问题，在欧盟实践中，并非所有个体都能现实行使这种“权利”，公共数据的开发者主要是商业机构、研究机构与社会组织。〔48〕See Primavera De Filippi & Lionel Maurel, “The Paradoxes of Open Data and How to Get Rid of It: Analyzing the Interplay between Open Data and Sui-Generis Rights on Data Bases”, 23 （1） International Journal of Law and Information Technology 1, 11-14 （2015）.因此，收益的非均衡分布构成了“受益者分担成本”的正当性基础，而免费原则恰恰意味着由那些没有利用公共数据的主体为利用数据获利的主体买单。同时，从经济学的效率角度观察，合理的收费在一定意义上也有助于提高资源配置的效率，体现行政收费的效率价值。

从我国公共数据开放的立法看，与收费相关的规定存在较大空白，〔49〕整体来看，目前地方公共数据立法关于非营利性收费的规定主要有两类模式：一类是如《天津市促进大数据发展应用条例》第20 条、《石家庄市政务数据资源共享管理规定》第4 条等规定的一律“无偿提供”；另一类是以《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第27 条为代表的“除法律、法规、规章另有规定外……应当免费”的除外规定模式，即暂以免费为原则，也为收费制度的后续构建留下空间。需要建立公共数据要素配置的收费机制。在公共数据开放利用的收费制度设计上，免费利用固然存在问题，但是也必须防止收费制度异化为公共机构对数据的经营性利益冲动。公共数据利用的付费，应当纳入行政收费行为的法制框架内，坚持法定原则、公平负担原则、非营利性原则、公平与效率相统一原则等，可从以下几个方面展开规则设计。

第一，收费标准的确定，应根据成本收益考量，采用“边际成本法”为主、“直接成本法”为辅的原则确定。无论采用何种具体方式确定费率，核心都是以分担数据开放成本为目的，而不是以营利为目的进行收费。在比较法上，欧盟PSI 指令第6 条就确立了边际成本收费标准，任何对数据再利用的收费都限于复制、提供和传播数据集所产生的边际成本。欧盟委员会的调查报告也显示，以成本补偿为中心可以极大促进经济活动、市场活力和创新，也有利于提升公共机构的运行效率，追求营利的收费模式反而可能使得公共数据管理陷入混乱。〔50〕See European Commission Information Society and Media Directorate-General, “Pricing of Public Sector Information Study Models of Supply and Charging for Public Sector Information （ABC）: Final Report”, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d0862188-b657-40b4-b3c0-f3c05d454247, accessed September 14, 2021.

第二，应当根据数据利用的不同类型而设定差异化的收费规则。例如，对具有全社会广泛利用价值的数据集应该免费，因为这类公共数据具备很强的普遍性和公共性。又如，对商业性和非商业性的数据利用，应采取不同的收费政策。特别是在企业利用和开发公共数据的场景中，所涉及的公共数据规模庞大，对数据利用的安全性、持续性要求高，需要花费较大公共成本，且企业自身营利获益的性质较强。相应地，这些情形下数据利用者应当承担更多的成本分担义务。整体而言，以成本分担原则为基础，可考量数据安全要求、申请获取的规模、数据开放利用难度等技术因素，以及吸引和促进数据利用、数据用途的公益属性等社会因素，进一步细化收费标准。此外，也可以考虑在行政收费这一传统财产性补偿手段之外，于特定领域探索数据开发利用者对开发数据利用成果供政府部门决策使用、回传关键数据的智慧性补偿以及引入企业力量参与数字基建的对价性补偿等模式。〔51〕参见戴昕：《数据界权的关系进路》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1578 页。

第三，应完善收费制度的程序公正要素。在收费标准确立过程中，应引入价格听证机制，提升定价机制透明度，增强费率核定合理性，从程序上促进定价机制的公平性。在收费实施过程中，应遵守收支分离制度，将数据利用者缴纳的费用上缴国库，并完善数据收费的合法性监督制度。

五、结论

当下，公共数据开放法律制度的建构已呈现自下而上、多点推进的态势，但在该项制度的规则表达及实践层面，权力导向和利益导向的制度设计似乎成为制度建构的主要方向。诚然，包括政府数据在内的公共数据开放，需要考虑国家权力作用和利益刺激等因素，但如果该项制度过度依赖权力和利益而展开，则会偏离制度的功能定位。

正是在此种意义上，我们需要重视从公共数据的利用主体视角，引入公共数据公平利用权之概念，构造公共数据开放利用制度系统中的权利与权力互动结构。公共数据公平利用权与数据开放主体的职责，既相互促进又相互约束，共同构成公共数据开放制度的规范性基础。从公共数据公平利用权的角度反思和完善制度设计，既能有效保障公共数据利用主体的权益与理性预期，也可约束与指引公共机构的行为，从而在双重意义上提升制度理性，充分释放该项制度实践的经济和社会效用，促进数字经济发展与数字社会建设。

公共数据公平利用权，重心在于公共数据的“利用权”，其对应的是数据开放义务。同样，公共数据开放制度，重心应在于“开放—获取”，而不是“公共数据权属界定”。因此，在公共数据开放制度建设的初期，应着重从公共数据“开放—利用”维度完善相应规范体系，明确开放主体与利用主体的权利义务，而无须仓促对公共数据权属进行规定，更不宜从数据开放义务逻辑径行推导出公共数据“国家所有”或“政府所有”的权属界定。从公平利用权的规范逻辑出发，当下公共数据开放制度应着力于理性、公平的数据开放利用秩序之建构，而不应过分纠缠于公共数据的“确权—授权—经营”等对传统自然资源管理利用的经营性路径依赖。