法秩序统一性的含义与刑法体系解释——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例

周光权

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》第35 条增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，即在《刑法》第299 条之后增加一条，作为第299 条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”本罪在实务中的适用率并不高，但对该罪中的“英雄烈士”如何界定，理论和实务上一直存在争议。本文对此展开讨论，并拟对“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”略作分析。

被告人仇某，男，1982 年出生，南京某投资管理有限公司法定代表人。2020 年6 月，印度军队公然违背与我方达成的共识，悍然越线挑衅。在与之交涉和激烈斗争中，团长祁发宝身先士卒，身负重伤；营长陈红军、战士陈祥榕突入重围营救，奋力反击，英勇牺牲；战士肖思远突围后义无反顾返回营救战友，战斗至生命最后一刻；战士王焯冉在渡河支援途中，拼力救助被冲散的战友脱险，自己却淹没在冰河中。边防官兵誓死捍卫祖国领土，彰显了新时代卫国戍边官兵的昂扬风貌。同年6 月，陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉被评定为烈士；2021 年2 月，中央军委追授陈红军“卫国戍边英雄”荣誉称号，追记陈祥榕、肖思远、王焯冉一等功，授予祁发宝“卫国戍边英雄团长”荣誉称号。2021 年2 月19 日上午，仇某在卫国戍边官兵英雄事迹宣传报道后，为博取眼球，获得更多关注，在住处使用其新浪微博账号“辣笔小球”（粉丝数250 余万），先后发布2 条微博，歪曲卫国戍边官兵祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉等人的英雄事迹，诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神。上述微博在网络上迅速扩散，引起公众强烈愤慨，造成恶劣社会影响。截至当日15 时30 分，仇某删除微博时，上述2 条微博共计被阅读202569 次、转发122 次、评论280 次。2021 年5 月31 日，江苏省南京市建邺区人民法院以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪判处仇某有期徒刑8 个月，并责令其自判决生效之日起10 日内通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉，消除影响。〔1〕参见最高人民检察院指导性案例“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”（以下简称“检例第136 号”）。

在网络上发表言论贬低已英勇牺牲的烈士当然可以构成本罪，对此并无争议。该案判决所提出的核心问题是，侮辱健在的英雄，进而损害社会公共利益的，刑法上应当如何应对？对此，在检例第136 号中，最高人民检察院认为，本罪中的“英雄烈士”仅指已经牺牲、逝世的英雄烈士。如果行为人以侮辱、诽谤或者其他方式侵害健在的英雄模范人物的名誉、荣誉，构成犯罪的，可以适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任。但是，如果在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物时，应当整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜区别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪。〔2〕类似的主张，还可参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》（2022 年1 月11 日）中“关于英雄烈士的概念和范围”的相关内容。由此可见，最高司法机关认为，本罪仅保护逝者。但是，不得不说，这一指导性案例的要旨属于“见招拆招”的思考。一方面，这一结论在逻辑上的疑问是，如果认为本罪的英雄只能是逝者，那么，在被侮辱的人当中有健在的英雄模范人物时，将被害的对象整体评价到侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的根据在哪里？是否缺乏前后一致性？在针对生者和死者的不同法益进行侵害时，为什么不能对行为人以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪（针对逝者）和侮辱罪（针对生者）进行并罚？另一方面，若行为人以侮辱、诽谤或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名誉、荣誉，但该行为同时损害社会公共利益的，如仅适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任，则是只重视了公民个体的人格权受侵害的一面，但却忽视了社会公共利益受损的现实，没有全面地保护法益。

理论上，多数学者也明确反对将健在的英雄理解为本罪的保护对象。例如，有的学者从本罪与《英雄烈士保护法》相衔接这一点出发，指出：“依据《英雄烈士保护法》，‘英雄’与‘烈士’同义，‘英雄烈士’并用构成名词词组，‘英雄’是名词用作形容词来修饰‘烈士’，以表达对烈士的敬仰之意。总之，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象是‘英雄烈士’，是指已经牺牲的‘英雄烈士’，既不包括活着的‘英雄’，也不包括已经故去的不是‘烈士’的‘英雄’。”〔3〕曲新久：《〈刑法修正案（十一）〉若干要点的解析及评论》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021 年第5 期，第33 页。还有学者从法秩序统一性原理切入，基于本罪设立的法源及其与前置法的关系，按照法秩序统一性原理的要求，综合运用多种解释方法分析后，主张本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列关系，而是“英雄的烈士”的偏正关系；“英雄烈士”的内涵应是为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”，不包括“健在的英雄”。〔4〕参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5 期，第113 页。

如果将本罪中的“英雄烈士”都理解为逝者，“英雄”一词仅仅用来修饰“烈士”，那么，“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”将生者和逝者整体评价，认为本罪的保护对象事实上也包括生者的判决结论就是不当的；如果认为本罪的“英雄烈士”也包括健在的英雄，人民法院的判决就言之成理。所以，对于本罪保护对象的解释事关重大。笔者认为，将这里的英雄概念虚化，使之与烈士基本等同，认为本罪仅保护逝去者的主张，在刑法解释的方法论、对法秩序统一性的理解上均存在不足。为此，需要深入思考法秩序统一性原理之下的刑法体系解释问题。

二 、思考的起点：文义解释的基本结论

（一）将健在的英雄作为本罪保护对象是否符合文义解释的要求？

有的学者在其讨论中，先把“英雄烈士”简称为“英烈”，再从中推导出“英烈”仅包括去世的人。但是，如果认为英烈原本就有“英勇壮烈”“英勇牺牲的烈士”“杰出的功绩”三种文义，那么从中就无法推出本罪的英雄烈士只能是已牺牲者的结论，尤其是在“杰出的功绩”的表述完全可以用于描绘活着的人已做出的巨大贡献的情形下。有的学者认为，这三种解释中的第一种“英勇壮烈”是形容词，是描述或修饰人的性情的词汇，第三种“杰出的功绩”是事物名词，它们都不是指某种类型的人，只有第二种解释“英勇牺牲的烈士”才涉及对人的范围的描述，而对本罪中“英雄烈士”的理解也只涉及对人的范围的确定，两者之间应当保持一致。学者进一步论及，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”一词，中间并没有使用“或”“和”“及”之类的连接词或者表明某种逻辑关系的虚词、顿号。如果使用了这类连接词，就表明英雄和烈士是两个独立的词语，比如法条规定“英雄和烈士”，那么侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象从文字本身含义就可解释为“健在的英雄”与“故去的烈士”两种人。但是，如果没有使用这类连接词，却非要将之拆分理解，则有强行解释之虞。〔5〕参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5 期，第111 页。

然而，上述观点难免有想当然的成分。刑法解释不是对字典中词语含义的简单照搬，不能用查字典代替办案。即便按照学者的前述逻辑，也可以认为，关于“英烈”的三层含义中，“英勇壮烈”“杰出的功绩”也都明确指向人，是对人的秉性、事迹、贡献的描述或概括，具有“英勇壮烈”的精神、做出“杰出的功绩”的人，当然也包括健在的英雄。

更进一步讲，如果像前述学者那样，从文义解释的角度将本罪的“英雄烈士”限定为“具有英雄品质的烈士”“英雄般的烈士”或者“英勇的烈士”，其势必难以回应以下从文义解释出发的三点质疑。（1）《烈士褒扬条例》对于烈士的评定条件、程序、褒奖等都做了规定，如果按前述学者的理解，就需要在烈士之前冠以“英雄”一词，那么，本法规的名称是否就应该改为“英雄烈士褒扬条例”？《烈士褒扬条例》这一法名的存在，也说明国务院有关主管部门对英雄、烈士是区别看待的。（2）如果说只有“英雄般的烈士”才为本罪所保护，那么，那些虽然已经在突发或偶发事件中英勇牺牲，但在之前的长期工作中并没有做出英雄事迹的人是否就不能被评定为烈士？就不能为本罪所保护？由此可见，学者的前述限定并不科学。实务中，确实存在不具有英雄品质但英勇牺牲的烈士。例如，入伍之后的第一天参与抗震救灾，就被地震引发的泥石流冲走而牺牲的人，之前没有太多英雄事迹，但按照《烈士褒扬条例》第8 条第2 项的规定，其也可以被评定为烈士，其人格当然不可以被侮辱、损害。但是，若按照前述学者的主张，则由于该死者不属于“英雄般的烈士”，因此其不应在本罪的保护范围内，这显然是不合理的。对此，也有学者表达了相同的看法：“将本罪中的‘英雄烈士’限缩解释为‘烈士’，从而去除‘英雄’一词在本罪中的实质意义，却也不妥当”。〔6〕王钢：《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，载《比较法研究》2021 年第4 期，第94 页。（3）文义解释的要义是对法条用语进行解释，其所得出的结论不让一般国民感到意外。“健在的英雄”“我们身边的英雄”这些用语完全能够为国民所接受，将英雄理解为包括活着的人，这一解释结论是符合合法解释的基本要求的。例如，1951 年，柴云振参加了抗美援朝战争且战功卓著。1985 年10 月，柴云振应金日成邀请，同中央军委组成的抗美援朝英雄代表团一起访问朝鲜。金日成特别举行了盛大的授勋仪式，授予柴云振“一级自由独立勋章”，并称他为“活着的英雄”。〔7〕参见《一级战斗英雄柴云振去世 金日成赞他是“活着的英雄”》，来源：https://news.ifeng.com/c/7ixFzLBXZ7f，2021 年10月20 日访问。为此，有学者明确指出：根据我国《刑法》第299 条之一的文本文义，无法将在世的英雄烈士排除在侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象之外，因此，本罪的英雄不是“烈士”一词的修饰语，也不能将其限定为逝去的英雄。〔8〕参见高巍：《国家符号的刑法保护》，载《中国法学》2022 年第1 期，第196 页。

（二）文义解释具有局限性

每个词语都可能对应多重文义解释结论，对法条文义的解释经常会有争议，此时需要依赖其他解释方法对文义解释的结论进行确证。〔9〕参见周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，载《法学研究》2014 年第5 期，第165 页。不可否认，刑法解释确实要从法条所使用的文字含义出发进行理解，文义解释是解释的起点。但是，文义解释在很多情形下都不是决定性的。在法条文字多义或者文义的最大边界难以确定时，应当对法律产生史和在整个法律体系中的系统相关性、法律解释可能带来的后果作进一步的检验，由此探寻法律的特别保护功能和法条的客观目的。如果学者们对何为“英雄”的法条文义争执不下，关于本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系还是偏正关系，英雄是只包括逝去的人，还是也包括处于生存状态的人的文义解释难以确定，此时就需要考虑其他解释方法，尤其是法秩序统一性之下的体系解释及蕴含在其中的目的解释的运用。

在这里，最为关键的问题是，什么才是真正的法秩序统一性？如果对法秩序统一性存在误解，那么其所得出的结论显然也是值得商榷的。

三、法秩序统一性的思考前提：本罪所涉“周边”法律

主张本罪中的“英雄烈士”特指“具有英雄品质的烈士”或“英雄般的烈士”的核心观点是，由于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第185 条和《英雄烈士保护法》对英雄烈士的保护范围作出了明确规定，并将其限定为已牺牲者，刑法就应该“对标”这两部法律，否则《英雄烈士保护法》及《民法典》对英雄烈士的保护规定就会失去对刑法的制约作用。对于犯罪的认定，不能不顾及民法领域的通说已将英雄烈士限定为“故去的英烈”这一点，不能绕开法定犯的认定必须从属于前置法这一前提。由于行政法、民法、刑法一体化地建立了英雄烈士名誉保护条款，因此，就应该立足于法秩序统一性原理，限定地理解英雄烈士的范围。

但是，笔者认为，这一主张存在三方面的疑问。（1）不可否认，《英雄烈士保护法》确实将英雄烈士限定为已牺牲者，但问题是这部法律基于何种特殊目的做出这种限定？其他部门法出于特殊规范目的所做的限定对于刑法解释究竟有多大的制约作用？（2）《民法典》第185 条是否仅保护已牺牲者，民法学界对此是否已达成共识？认为该条同时还保护健在的英雄的主张是否存在？如果有类似观点，其是否真的不具有合理性？（3）在刑法上解释本罪的保护对象时，将参照依据仅“瞄准”《民法典》第185 条和《英雄烈士保护法》，是否对其他相关部门法的关注存在重大遗漏？由此进一步引发的关键问题是：法秩序统一性的真正含义是什么？

（一）《英雄烈士保护法》具有特殊立法目的

不可否认，讨论本罪的保护对象时绕不开《英雄烈士保护法》，其对侵害英烈名誉、荣誉的行为规定了相应的民事、行政责任。该法第2条明确规定：“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”这一规定表明，该法中的英雄烈士特指“英勇献身”、为国捐躯者，因此，该法确实将英雄烈士限定为已牺牲者。但是，需要进一步探讨的是，《英雄烈士保护法》基于何种目的对该法的保护对象进行限定？

《英雄烈士保护法》的问题意识是：一些已经牺牲的英雄烈士没有后人，有的英雄烈士已经牺牲很久，其被侮辱、诽谤的，不能通过普通民事侵权程序由其继承人提起侵权损害赔偿诉讼；与此同时，有些英雄烈士纪念设施不完善或年久失修，导致人们难以到特定场所表达对英雄烈士们的哀思。因此，针对这些突出问题，立法者一方面考虑到对这些人的权利救济，特别规定了公益诉讼制度，以解决英雄烈士去世后的人格权保护难题；另一方面明确了英雄烈士纪念场所的保护等问题。由此可见，整部法律都是朝着保护逝者这一目标去设计的，其立法目的有所限定，是典型的“小切口”立法。〔10〕参见许安标：《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018 年第3 号，第393 页。这样说来，在《英雄烈士保护法》中基于特殊规范目的所做的限定，对于刑法解释未必有绝对的制约效果。

有学者主张，《英雄烈士保护法》及其草案说明的内容对刑法“英雄烈士”的理解而言是一种基础规范，这种基础规范赋予了“英雄烈士”在宪法意义上的法律效力。“如果随意突破这一基础规范，就等于违宪。如果将健在的英雄也纳入刑法英烈名誉保护范围，就是解释性立法，是法律解释对立法的僭越，这样的解释自然也是违背罪刑法定原则的。”〔11〕刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021 年第5 期，第115 页。笔者认为，这一说法未必站得住脚，主张刑法上对本罪保护范围的解释与《英雄烈士保护法》不相一致就是违宪，更有言过其实之嫌。

必须承认，由于每部法律的规范目的不同，把对刑法的运用生硬地限制在某一部门法所特别选择的出发点上，是刑法解释论所不能接受的。在具体法规范基于特殊的社会客观情势对法律主体的权利缩小保护的情形下，如果要求刑法从属于前置法规范可能导致不利于实现共同的上位法规范目的时，应当承认刑法独立于该前置的行政法。〔12〕参见于改之：《法域协调视角下规范保护目的理论之重构》，载《中国法学》2021 年第2 期，第226 页。刑法条文不是僵化的文字，应当基于法益保护的考虑，确定处罚或保护的范围。为全面地保护法益，刑法与其他部门法所使用的概念不相同的情形并不少见。例如，信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义就远远大于金融行政管理法律法规上的规定，其在解释上并无不当之处，这主要是由于刑法的法益保护目的和金融管制的规范目的不同所致，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致。

全国人大常委会法工委有关负责同志在《刑法修正案（十一）（草案）》的说明中明确指出，为了“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪”。〔13〕李宁：《关于〈刑法修正案（十一） （草案）〉 的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》 2021 年第1期，第133 页。可能人有会认为，既然本罪的设立是与《英雄烈士保护法》“相衔接”的，其保护范围就应该与《英雄烈士保护法》保持一致，本罪中的英雄烈士就应该是已牺牲者。但是，本罪规定与《英雄烈士保护法》“相衔接”不等于“完全对接”和“无缝对接”，本罪规定与《英雄烈士保护法》部分衔接也是“相衔接”。确实，本罪在保护健在的英雄之外，还保护大量已经牺牲的英雄、烈士，就此而言，其当然与《英雄烈士保护法》相衔接。但是，这并不意味着本罪的保护对象必须和《英雄烈士保护法》绝对相同。

（二）认为《民法典》第185 条同时保护健在的英雄的主张及其合理性

《民法典》第185 条规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。这一规定确实很容易让人形成《民法典》在这里仅保护已牺牲者的结论。但是，需要看到的是，就如何理解《民法典》第185 条的“英雄烈士”的问题，民法学界也不是铁板一块，争议始终是存在的。对此，大致有三种观点。

第一种观点认为，本条属于保护死者权利的特别规定，“英雄”一词用来限定“烈士”，是“烈士”的定语，即“具有英雄品质的烈士”。按照这种主张，英雄烈士的生前人格利益，可以由其在生前自行行使权利，民法尊重其意思自治；但在其死亡后，对其的保护应当适用本条规定。〔14〕参见陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017 年版，第1324 页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017 年版，第402 页。还有观点认为，本条规定对英雄烈士人格利益的保护，在本质上也属于对死者人格利益保护的范畴。只是这属于对特定死者人格利益的保护。〔15〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020 年版，第931 页。此说可以概括为“英雄般的烈士说”。第二种观点认为，英雄与烈士并列，但特指已经去世的人，“包括为了人民利益而牺牲，堪为楷模的人，还包括在保卫国家和国家建设中做出巨大贡献、建立卓越功勋，已经故去的人”。〔16〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南》（上册），中国民主法制出版社2020 年版，第287 页。第三种观点认为，英雄与烈士并列，但“英雄”一词的范围较广，既包括处于生存状态的人，也包括逝者。

对于与笔者主张相同的上述第三种观点，民法学者的主要理由为，一方面，《烈士褒扬条例》及《军人抚恤优待条例》中的“烈士”，都有英雄的特质，再用“英雄”一词去限定则没有必要，更何况对那些确实没有英雄特质的烈士也应该予以保护；另一方面，我国之前所规定的《民法通则》及《侵权责任法》对于人格权的保护，主要侧重于个人、个体的利益，而不涉及人格权与公共利益的关系问题。但是，在侵犯在世的英雄的人格权的行为同时造成社会利益损害的情形下，该个人可能会放弃其权利；即便他行使该权利，按照之前关于人格权保护的规定，其他只能就个人利益提起诉讼，却无法为社会利益寻求救济。就此，《民法典》 特别在第185 条作出规定，侵犯健在的英雄的名誉、荣誉造成社会损害的，可以适用该条。基于此，民法学者进一步指出，对于侵害英雄烈士人格权的行为，应当区别情况处理：行为人的行为侵害了英雄的人格，同时损害社会公共利益的，英雄如果健在并提出侵权损害赔偿请求的，行为人按照《民法典》“人格权编”“侵权责任编”的规定承担民事责任，同时适用《民法典》第185 条的规定；英雄已经去世，其家属按照《民法典》第994 条请求行为人承担侵权责任的，行为人同时按照《民法典》第185 条承担损害社会公共利益的责任；英雄烈士去世后，如果没有近亲属，根据《民法典》第185 条及《英雄烈士保护法》第25 条的规定，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起公益诉讼。〔17〕参见王利明主编、王叶刚副主编：《中国民法典释评•总则篇》，中国人民大学出版社2020 年版，第473 页。

上述分析说明，民法学界对于《民法典》第185 条“英雄烈士”含义的理解远未达成共识。在民法学的上述三种主张中，第三种观点是具有合理性的。如果认为由于英雄尚处于生存状态，其可以自行行使权利，就将其排除在《民法典》第185 条的保护对象之外，确实会人为地形成法律漏洞：对健在的英雄人格权的损害，如果被害人仅对侵权行为人提起损害赔偿之诉，则社会公共利益受到侵害的部分就没有办法得到救济。更何况，如果认为《民法典》在其他地方对于健在者的人格权另有保护规定，就将其排除在《民法典》第185 条的保护对象之外，那么，按照相同的逻辑也可以认为，由于《民法典》第294 条规定了对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体的保护，因此《民法典》第185 条对已牺牲的烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉予以保护的规定就是多余的，从而会得出《民法典》第185 条应当删除的不当结论。由此看来，《民法典》第185 条是关于对健在的英雄的人格权及社会公共利益同时受损的情形的特殊救济这种理解更有利于权利保护，更符合立法主旨，因此，健在的英雄也明显属于该条规定的保护对象。

（三）确定本罪对象时需要顾及《民法典》和《英雄烈士保护法》之外的其他“周边”法律

在解释本罪的保护对象时，仅“对标”《民法典》第185 条和《英雄烈士保护法》，进而认为对本罪保护对象的理解与这两部法律不一致就是违背了法秩序统一性原理，这一主张对相关部门法的关注存在重大遗漏，对“整体法秩序”的统一的理解也存在偏差。尤其是如果论者忽略了全国人大常委会2015 年12 月27 日颁布的《国家勋章和国家荣誉称号法》等法律的存在，那么他对其他相关部门法的关注势必是不够的。

《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）〉的说明》明确指出：“需要说明的是，现实中的英雄模范人物和群体与草案规定的英雄烈士精神是一脉相承的，对他们褒奖、人格等合法权益的保护，适用国家勋章和国家荣誉称号法等相关法律法规，不适用本法。”〔18〕许安标：《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法〉（草案）的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018 年第3 期，第392 页。立法理由书及其他立法史的丰富资料，成为法律解释和法律适用的重要辅助，从中透露出立法程序的参与者们通过具体规定希望表达的信息。〔19〕参见［德］ 本德•吕特斯、 ［德］ 阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第5 页。上述立法草案说明清晰地表达了以下两项含义。一方面，保护英雄烈士的法律众多，不是仅有《英雄烈士保护法》这一部法律。另一方面，保护英雄烈士的不同法律之间存在明确分工，其中，《英雄烈士保护法》主要对已经牺牲的英雄烈士进行保护；《国家勋章和国家荣誉称号法》则认为，“现实中的英雄”与《英雄烈士保护法》中的英雄的“精神是一脉相承的”，因此，该法主要为他们提供褒奖和人格等合法权益的保护。可见，在《英雄烈士保护法》立法说明中出现了“现实中的英雄”这一概念，他们也是保护英雄烈士这一“法律规范的集合”所要保护的重要权利主体。

由此可见，对于本罪中健在的英雄人物的保护，在《英雄烈士保护法》之外还另有前置法。这是讨论本罪保护范围时所不能忽略的。《国家勋章和国家荣誉称号法》是为了褒奖在中国特色社会主义建设中作出突出贡献的杰出人士（包括英雄模范人物），弘扬民族精神和时代精神，激发全国各族人民建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家的积极性，实现中华民族伟大复兴而制定的。其第2 条规定，国家勋章和国家荣誉称号为国家最高荣誉；第3 条规定，国家设立“共和国勋章”，授予在中国特色社会主义建设和保卫国家中作出巨大贡献、建立卓越功勋的杰出人士；第4 条规定，国家设立国家荣誉称号，授予在经济、社会、国防、外交、教育、科技、文化、卫生、体育等各领域、各行业作出重大贡献、享有崇高声誉的杰出人士。既然国家勋章和国家荣誉称号是国家最高荣誉，将健在的英雄作为褒奖对象就是理所当然的。此外，在确定本罪保护对象时，还需要关注与本罪保护范围有关的其他法律法规、制度规定等，它们包括《国家功勋荣誉表彰条例》第1 条、第8 条等，《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》第4 条、第5 条，以及《军队功勋荣誉表彰条例》的相关规定。上述分析充分说明，在我国现有法律体系中，《民法典》第185 条、《英雄烈士保护法》和《国家勋章和国家荣誉称号法》及其他法律法规、制度规定等同时保护“健在的英雄”。对英雄和烈士进行体系性保护的制度已经设计得相当完善，主张对本罪保护对象的判定仅从属于《英雄烈士保护法》的观点对前置法的关注存在明显遗漏，从而无法确保对刑法体系解释方法的得当运用。

四、法秩序统一性原理的含义厘清

（一）不能将法秩序统一理解为“部门法之间的统一”

1.法秩序统一性是指法规范的集合无内在矛盾

对于法秩序统一性的含义，不同的人有不同的理解。但是，学者之间对此大致也还是有共识的：法秩序统一，是指“整体法秩序”内部是统一的，即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。此时，并不要求某一特定部门法和其他某一部门法之间绝对地保持一致。换言之，法秩序统一，特指整体法秩序的统一，而不是个别部门法之间的“严丝合缝”，否则，就相同的主题或领域、基于不同的目的制定多个部门法就没有必要了。对此，日本学者京藤哲久教授认为，所谓的法秩序统一性，是指“在用规范的观点审视法规范的集合时反映出来的，必须将法规范的集合作为不能自相矛盾的统一体来把握的观念”。〔20〕［日］京藤哲久「法秩序の統一性と違法判断の相対性」内藤謙ほか編『平野龍一先生古稀祝賀論文集（上巻）』（有斐閣、1990 年）198 頁参照。我国学者林来梵教授指出：所谓的法秩序，“简单说指的就是法律制度体系”。〔21〕参见林来梵：《宪法学讲义》（第3 版），清华大学出版社2018 年版，第22 页。既然是“制度体系”，显然就不是某一制度，也不是某一部法律，而是由一个国家现行的法律所组成的制度构架及体系。对这种制度体系，在刑法教义学上当然就应当完整地进行理解，而不能仅仅从某一个部门法出发进行思考。

由此推知，法秩序统一显然不是指刑法与其他某一个单一的部门法之间在法条内容、概念上的对应，而是与其他相关“周边”法律即“法规范的集合”及其背后的法律目的的协调一致。例如，《德国民法典》 第134 条规定，一个违反法律上的禁止性规定的法律行为是无效的。如何理解这里的“法律”？“这里的禁止性的法律可以是来自这个法律体系（gesamten Rechtsordnung）中的实体性的法律规定，它并非必须是正式的法典，但能够包括法律、条例、规章、具有普遍约束力的协定，另外情况下这类禁止性的规定还可能出生于习惯法。”〔22〕［德］ 本德•吕特斯、阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第433 页。

按照上述理解法秩序统一性的逻辑，在思考本罪的保护对象时，必须将本罪的违法性判断与《英雄烈士保护法》《国家勋章和国家荣誉称号法》及相关条例等一并考虑在内，进而在此基础上思考“法规范的集合”或“法律体系”是否属于并不自相矛盾的统一体。此时，不能孤立地解释《英雄烈士保护法》的某个条款或某种处理方法，因为它们仅仅是保护英雄烈士的整体法秩序中的一个组成部分，对于这些特定被害者的保护只有放到整个法秩序中，才能了解相关规定的真实含义及其射程。事实上，只有完整、准确地理解法秩序统一性的含义，才能贯彻刑法体系解释的方法，并在此过程中，将目的解释的要求也一并予以落实。

2.法秩序统一性是目的论层面的统一

仅将本罪保护对象与《英雄烈士保护法》相对接，将“法秩序统一”与“部门法的统一”同视，是没有区分法的阶层构造和法的领域构造的片面做法。法在纵向关系上，通过以宪法为顶点的阶层构造形成了法秩序，法秩序应当是相互没有矛盾的整体；而在法的横向关系上，不同法域之间各自形成了领域构造，各法域即便是在对同一对象进行调整的场合，也具有独自的作用，对违法性需要相对地、多元地进行把握。〔23〕参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005 年版，第212 页。从阶层构造上看，《英雄烈士保护法》及刑法都必须与宪法保持协调，对此，谁也无法否认。但是，《英雄烈士保护法》毕竟是在“领域构造”上与刑法不同的部门法，不能对两部法律的保护对象一元地加以理解。当然，这两部法律的保护对象在绝大多数场合是重叠的，但是，基于刑法和《英雄烈士保护法》不同的规范目的，将其对象相对地、独立地进行把握，与法秩序统一性之间并无冲突。换言之，由于不同法领域的法律规范目的不同，对某些概念做不同理解是理所当然的。法律是化解社会矛盾、实现社会治理的重要手段，每一个部门法都具有不同于其他部门法的明确且独特的目的。为了理解法律的内容，在正义这种特殊的法律理念之外，还必须引入合目的性的观念。〔24〕参见［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005 年版，第52 页。刑法的禁止性规定遵循何种立法目的，这是需要在适用时首先予以明确的。可以说，“法律的目的”的存在，使得外观上看起来有抵触的不同部门法之间能够统一起来，从目的论层面观察，法秩序统一性才有实质意义。本罪对于健在的英雄的名誉、荣誉也有必要提供保护，其显然瞄准了这些被害人的个人名誉、荣誉受侵害时，社会公共利益也同样受损的场合，即使个人不主张其权利，该危害行为也是对社会管理秩序的侵害，也有必要进行刑法处罚，这是该规定的特殊的规范目的。而对这一目的的追求，与宪法统摄下的对英雄烈士的人格权给予全面保护的“法规范的集合”所追求的目的之间，并无任何抵触之处。

3.本罪的立法模式决定了其不可能仅“对接”《英雄烈士保护法》

我国刑法分则中的某些条文，明确要求行为违反相关行政法律、法规、规章或规定。例如，《刑法》第133 条将交通肇事罪规定为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的行为；又如，《刑法修正案（十一）》第4 条将危险作业罪规定为在生产、作业中“违反有关安全管理的规定”，实施关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息等行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的情形。要认定上述犯罪的成立，需要考虑行为是否违反了交通运输管理法规、安全管理规定等。换言之，基于法秩序统一性的考虑，对这些犯罪的认定需要顾及其他法律的立场。但是，在本罪的客观构成要件中，并无“违反英雄烈士保护法的规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重”的字样，因此，将本罪的保护对象“对标”《英雄烈士保护法》缺乏规范依据。

上述关于法条表述的分析是从形式上入手的。从实质上看，由于刑事违法性未必从属于前置法上的违法，刑法上必须相对独立地对违法性进行判断，从《英雄烈士保护法》的保护对象中无法解读出本罪保护对象必须与其保持一致的结论。学者指出，将其他法域的违法性与刑事违法性等同的主张，既非推论上的必然，亦非刑事政策与刑罚目的的彰显，因而刑法不可能为了追求“逻辑的统一性”，而将刑事违法性判断置于从属于民事违法行为、行政违法行为的境地，为此就必须在一定程度上承认违法判断的“相对性”。〔25〕参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015 年第1 期，第179 页。

（二）法秩序统一性之下本罪保护法益的理解

主张本罪的保护对象不包括健在的英雄的学者通常会认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪位于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”之中，而没有被规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，这就意味着本罪的侵犯客体或保护法益是社会公共秩序，而不是英雄烈士的人格和名誉法益，亦即本罪不是侵犯个人法益的犯罪，而仅属于侵犯公共秩序这一集体法益的罪名。但是，这一理解值得商榷。

不可否认，构成要件是以法益保护作为出发点，把维持人们共同生活所需要保护的利益或者价值在法律上予以明确化、法定化的。符合构成要件的行为就可以被初步判定为侵害了法益，这是行为具有违法性的一种表征。但是，许多犯罪的法益不是单一的，而是多重的。例如，虽然盗伐林木罪被规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，但是其保护法益不仅仅是森林资源及其合理利用，还包括国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权，因此，其保护法益具有双重性。该罪对所有权的保护，还使得其在一定意义上具有类似于盗窃罪的特征。

与盗伐林木罪的保护法益具有多重性类似，本罪作为妨害社会管理秩序罪也分主要法益与次要法益：主要法益是社会公共利益和公共秩序；在被害人是现实中健在的英雄时，本罪还保护其人格权。因此，将健在的英雄作为保护对象，并不否定本罪保护法益的公共利益性，它只不过肯定了针对健在的英雄实施侵害的情形下，对公民的名誉、荣誉的侵害也同时让社会公共利益受损。正是由于本罪的主要保护法益是公共利益，无论英雄是否处于生存状态，对其人格的直接侵害也都可能同时造成社会损害，因此，从规范目的和法条文义来看，不应该得出将本罪对象限定为死者的结论。这样说来，如果英雄已经牺牲，本罪的保护法益就是活着的人不希望该英雄被不当对待的期待或社会情感；如果英雄尚健在，本罪的保护法益就是其本人的名誉、荣誉，以及与此关联的社会公共利益。〔26〕参见周光权：《刑法各论》（第4 版），中国人民大学出版社2021 年版，第439 页。

换言之，对本罪中的“英雄烈士”，既要与《英雄烈士保护法》的规定相衔接，又要从保护法益的角度进行实质解释。牺牲的烈士和在世的英雄的荣誉、名誉都是社会情感、社会公共利益的重要组成部分，他们的事迹和精神是整个民族的共同精神财富，本质上具有同一性，应受到刑法的平等保护。特别是当一个行为同时侵害牺牲的烈士和在世的英雄的情况下，如果机械地区别对待，将会导致法律适用的困惑和混乱。法律“不是一种抽象的结构，而是一种有意识的、推理的活动。如此一来，法律就变成了更大的认知框架的一部分，它形塑并反映着时代的形而上学和情感”。〔27〕［美］威廉•B. 埃瓦尔德：《比较法哲学》，于庆生、郭宪功译，中国法制出版社2016 年版，第65 页。对于英雄，无论其生死都给予全面保护，这才更符合本罪的立法目的。由此可以更为清晰地看到，本罪的保护对象、规范的目的都并不是仅与《英雄烈士保护法》相对接的。事实上，“前置法及其确立的各种制度本身不可能成为刑法规范的保护目的”。〔28〕张明楷：《盗伐、滥伐林木罪的重要问题》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021 年第5 期，第3-4 页。

为此有必要重申：对于本罪保护对象的判定，除了要考虑《英雄烈士保护法》之外，还要顾及《民法典》《国家勋章和国家荣誉称号法》等法律、法规的规定。根据《国家勋章和国家荣誉称号法》《国家功勋荣誉表彰条例》《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》《军队功勋荣誉表彰条例》等规定，那些现实中的英雄，尤其是获得了共和国勋章、国家荣誉称号、“七一勋章”或“八一勋章”等党、国家和军队最高荣誉的人，为国家、民族和人民做出了巨大贡献和牺牲，承载着社会主义核心价值观和人民对国家的认同感和向心力，应将其名誉、荣誉纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护范围。

基于上述分析可以认为，对于“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”，人民法院认定被告人仇某实施侵害行为，侮辱健在的英雄的名誉、荣誉构成本罪，这一结论是正确的。

（三）想象竞合犯与法秩序统一性之下刑法体系解释结论的贯彻

任何一个刑法意义上的思考，都是以行为是否符合某个构成要件，是否可以将法益实害或者危险的发生归咎于某个人的自由意志为出发点的。“刑法上的解释，有时候是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上……不过事情也绝非总一定是这样，而是一个总是要根据情况的不同来确定之事。原则上，刑法中的概念天然就是自立性的（eigenständig），在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法担负的保护功能，而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”〔29〕［德］约翰内斯•韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第26 页。构成要件的作用是判断一个行为是否侵害特定行为规范，界定不法行为，并提供对侵害行为的处罚根据。判断是否成立犯罪的唯一标准是犯罪构成诸要件，对于已经符合某罪成立要件的行为，不能人为地排斥其成立特定犯罪，在行为符合数个构成要件的场合，要么涉及实质的数罪，要么需要判断形式上的数罪是否为处断的一罪。

作为犯罪成立条件的违法性，必须具备足以奠定相应犯罪的处罚基础的“质”和“量”。〔30〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第186 页。既然侵犯死者的名誉都能够奠定《刑法》第299 条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的处罚基础的“质”和“量”，侵犯健在的英雄的名誉、荣誉反而不可以构成本罪，这是很令人费解的。因此，不能认为《民法典》第185 条仅是社会公共利益保护的条款，而不包含人格利益保护的内容。由此推论，既然民法领域同时对英雄的人格利益和社会公共利益给予充分保护，那么在确定本罪的处罚范围时，就需要多考虑犯罪之间的交叉关系和竞合关系，少考虑犯罪的“排斥”或非此即彼的对立关系。也就是说，如果行为同时符合数个构成要件，可能成立甲、乙两罪的，就应当对其给予充分评价，而不能简单认为其只能构成甲罪，而绝对不成立乙罪。只有充分评价被告人的行为，才能有效避免评价不足的弊端。

充分评价，是指对于被告人的行为，不能预先设定其仅构成一罪，也不应当特别考虑被告人是否成立牵连犯或吸收犯；行为侵害数个法益，存在数个因果关系的，就应该是数罪。实务当中流行一种观点，就是被告人的一种行为只构成一个罪。这样一来，一个人构成故意伤害罪以后就定不了寻衅滋事罪。但实际上，被告人的寻衅滋事罪和故意伤害罪很可能是想象竞合关系，因为寻衅滋事行为和对应的结果、故意伤害行为和对应的结果之间的因果关系是难以否定的，此时，行为客观上符合多个犯罪构成要件。另外，贪污罪和受贿罪之间也可能存在竞合关系，例如，作为大型国有企业负责人的行为人指使下级单位负责人提供其管理的公款供行为人使用的，这种情况下可以指控行为人构成受贿罪，因为其有收受财物行为；也可以指控其构成贪污罪，因为他收受的是自己能够控制、管理的下级单位的财物。此外，贪污罪和滥用职权罪也是竞合的。从行为及因果关系的角度看，任何一个贪污罪都同时构成滥用职权罪，贪污公款的行为人如果不滥用职权，是不可能拿到财物的。

具体到本罪和侮辱、诽谤罪的关系而言，侮辱罪并不保护死者的人格和名誉，只保护健在者的人格和名誉，即侵害生者的人格和名誉的，应当适用侮辱罪的规定。如果肯定本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系，英雄既包括逝去的人，也包括处于生存状态的人，对其人格和名誉的侵害，也应当成立侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪，那么，一个侮辱、诽谤健在的英雄的行为，在行为人损害社会公共利益情节严重时，就构成本罪和侮辱、诽谤罪的想象竞合犯。就检例第136 号指导性案例而言，本文虽赞同司法机关对于本案的处理意见，但是，笔者并不是基于“在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物时，应当整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜区别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪”这样的思考逻辑，而是主张本罪的英雄同时包括逝者和健在者，在同时针对已牺牲或健在的英雄人物进行侵害时，都当然地属于（而非“整体地评价为”）侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，从而得出检例第136 号指导性案例中仇某构成本罪的结论。当然，如果对健在的英雄的人格和名誉进行毁损，但没有损害社会公共利益，〔31〕本罪中的“公共利益”一词，含义较为模糊，应当限定为法律法规规定的，有关国家安全、社会稳定、社会经济发展方面的利益，而不是个别人的利益。参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，载《中国社会科学》2014 年第9 期。不符合本罪构成要件的，就不具有想象竞合犯的关系，只能考虑其是否构成侮辱罪、诽谤罪，被害人是否能够提起自诉的问题。

为此，一方面，英雄作为社会的一员，具有与一般人相同的人格和名誉，对其进行侮辱、诽谤的，当然也符合《刑法》第246 条关于侮辱罪、诽谤罪的规定。另一方面，健在的英雄又不同于普通自然人，侵害其名誉、荣誉的，通常会同时危及社会公共法益，因此对其实施侵害的，要适用《刑法》第299 条之一所规定之罪。有学者认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益有两种：既包括作为个人法益的英雄烈士名誉，也包括作为集体法益的社会公共利益。既然逝去的英雄烈士与在世的英雄烈士都享有名誉利益，而在世的英雄名誉可以通过针对一般主体的侮辱、诽谤罪予以保护，侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪的特殊保护规定限定于逝去者，就更符合刑法的体系要求。〔32〕参见王钢：《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，载《比较法研究》 2021年第4期，第88页。但是，被害对象均为名誉利益且行为都危及社会公共利益时，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪仅对逝去者给予特殊保护，不考虑健在的英雄之名誉、荣誉所承载的社会公共利益，在体系思考上存在疑问。解决这一难题的思路只能是肯定想象竞合犯的成立，而不能认为只有侵害已牺牲的英烈的名誉、荣誉才会侵害社会公共秩序这一“集体法益”。不可否认，逝去的英雄的人格和名誉能够转化为公共秩序法益，但与此同时，对尚健在的英雄的荣誉和名誉实施侵害，也牵动着社会的“神经”，对于英雄所承载的社会公共价值同样会造成侵害，相关侵权行为同时危及社会公共利益和个人权益，社会秩序法益遭受侵害的事实是无法否认的。因此，难以认可检例第136 号是这样的逻辑，即对健在的英雄实施侵害同时危及社会公共利益的，刑法只能通过侮辱罪、诽谤罪维护其个人基本权利，而不能根据侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪维护社会公共利益。认为本罪的侵害对象只能是已经牺牲的英雄烈士，将侮辱、诽谤健在的英雄人物名誉、荣誉的行为仅以侮辱罪、诽谤罪论处，〔33〕类似观点，请参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》（下册），人民法院出版社2021 年版，第897 页。这不仅在法益的全面保护方面存在缺陷，对想象竞合犯的理解也存在偏差。如此，势必导致前述法秩序统一性原理之下的刑法体系解释所得出的结论难以贯彻到底。

对此，从体系性思考的角度还需要进一步论及，假设对于侵犯健在的英雄的人格和名誉同时损害社会公共利益的行为，只认定构成侮辱罪、诽谤罪，而该罪要求被害人提起自诉，那么，如果被害的英雄不提起自诉，则其自身权益当然无法得到保障，但更重要的是，这背后所承载的对社会公共利益的保护也可能落空。即便认为对于侮辱、诽谤健在的英雄，且符合《刑法》第246条第2款规定，即行为“严重危害社会秩序和国家利益的”，检察机关可以提起公诉，但由于这里的“社会秩序和国家利益”与《刑法》第299 条之一的“社会公共利益”并不完全重合，仍然会出现侵犯健在的英雄的荣誉、名誉且损害社会公共利益，被害人未提起自诉，且由于行为并未“严重危害社会秩序和国家利益”，检察机关也无法以侮辱罪、诽谤罪提起公诉的情形，从而人为地形成不必要的处罚漏洞。因此，应当承认侵犯健在的英雄的名誉、荣誉的行为，构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯。

在这里值得进一步讨论的是，如何适用想象竞合犯“从一重罪处断”的处理规则。在具有竞合关系的多个犯罪之间法定刑轻重易于区分的情况下，法律适用不存在难题。但在竞合的数罪法定刑相同时如何选择罪名，是一个有争议的问题。本罪和侮辱罪、诽谤罪想象竞合时的法律选择适用，就属于这种情形。笔者认为，在两罪的法定最高刑相同（均为3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）的情形下，基于想象竞合犯的“明示功能”（Klarstellungsfunktion）及与此紧密相关的全面保护法益的需要，一般应对被告人以侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪论处，而不考虑侮辱罪、诽谤罪。

对于想象竞合犯中行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要法官在判决书中明确列举出来，以便判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防司法人员不当行使司法权。换言之，对于想象竞合犯，在一个说理充分的判决书中，应当分别列出罪名，然后再从一重罪处断。这是因为想象竞合存在两个或以上的违法事实和责任，在判决宣告时，必须将这些事项逐一清晰地列举出来，以实现刑法的充分评价，并有效发挥想象竞合的明示功能。“法官的审判工作，并不只是判一个刑就好了，而是也要让人知道，行为人错在哪里。犯罪宣告的本身，同时也就是在宣示，什么事情是错的，是不被容许发生的。从此一观点出发，到底行为人做错了什么事，我们必须有清楚的交代。”〔34〕黄荣坚：《基础刑法学（下册）》（第4 版），台湾元照出版有限公司2012 年版，第898 页。因此，必须详细交代罪犯所触犯的罪名以实现积极一般预防的效果，再从中准确挑选出处罚较重的犯罪及刑罚，以确定最终的处罚，这是在将某种竞合关系认定为想象竞合时需要特别考虑的。因为“从一重罪处断”中哪一个罪相比别的罪更重，实务中的选择也非易事，需要法官仔细考量。行为人实施一个行为，但该行为同时触犯甲、乙两罪时，如果乙罪的构成要件并不必然包含在甲罪的构成要件中，但属于甲罪通常的、典型的伴随现象，并且乙罪的不法和罪责内涵已经可以包括在甲罪中时，以成立甲罪为宜。

当想象竞合的两个罪名法定刑相同时，需要考虑适用哪个罪名评价被告人的行为更有利于全面保护法益这一点。实务中，也存在不少从评价法益侵害更加全面的角度来选择罪名适用的判决。具体到侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪竞合时的法律适用上，虽然立法者对两类行为设定了相同的法定刑，但从行为的法益侵害性角度而言，其危害性还是有所差别的。侮辱罪、诽谤罪作为侵犯公民人身权利的犯罪，其保护法益是单一的，即被害人的名誉；而侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不仅侵害了英雄烈士个人的名誉、荣誉，而且同时侵害了英雄烈士的英勇事迹所承载的社会共同价值观念，间接地对社会秩序造成危害，因此，该罪的法益侵害具有双重性。立足于此，对于侵害健在的英雄人格的行为，即便该行为同时符合两罪的构成要件，且法定刑相同，从司法上应当通过裁判表明全面地保护法益的态度这一角度看，通常也应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处，而不对被告人论以侮辱罪、诽谤罪。这样既能够准确评价行为的法益侵害性，也能够向社会传递英雄的人格、社会公共利益均不容侵犯的信号。重申英雄烈士的人格权和社会公共利益两者均为非常重要的基本权利和宪法价值这一基本理念，以切实维护社会主义核心价值观，这既能够满足想象竞合犯的“明示功能”，又有助于全面、周延地保护法益，实现积极的刑罚一般预防，是最理想的处理方案。

五、结语

在刑法解释中，法条文义是解释的起点。但是，针对争议问题的理解，文义解释方法只能提供初步的判断，其功能是有限的。基于法秩序统一性的体系解释有助于消除争议。

对于法秩序统一，应当理解为“法规范的集合”不存在内在且根本的矛盾，不能将“法秩序统一性”原理降格为“部门法之间的统一”，否则就会产生方法论上的错误。对于侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪侵害对象的理解，不能仅关注《英雄烈士保护法》，应当对其他相关“周边”法律予以全面考察，尤其不能忽略《国家勋章和国家荣誉称号法》的存在，从而准确把握法秩序统一性原理的含义。

在肯定侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪保护健在的英雄的前提下，必须妥当处理本罪和侮辱罪、诽谤罪的关系，充分关注犯罪之间的交叉、竞合关系，而不能人为地预设犯罪之间的对立关系。对于侵害健在的英雄人格的行为，构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯的，虽然两罪的法定刑相同，但考虑到弘扬社会主义核心价值观及实现想象竞合犯明示功能的需要，对被告人通常也应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。