网络中立帮助行为的刑事可罚边界

王 意

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

网络中立帮助行为是网络时代的一种特殊产物，其本质上仍属于中立帮助行为，但在形态上具有独立于网络空间的特征。当前并未有国家在刑法层面对网络中立帮助行为提出明确的规制条文，《刑法修正案(九)》增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，从帮助信息网络犯罪的行为构造上来看，并没有排除网络服务提供者对他人实施信息网络犯罪提供中立帮助行为，因此在学术界也存在“本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”的说法。[1]“帮助信息网络犯罪活动罪”在法律中表现出两大特征：其一为功利性，为加大对网络中立帮助行为的控制力度，我国刑事立法、司法在各个方面不断对刑事可罚边界范围加以扩展；其二为评价独立性，在司法实践中通过独立评价的方式对网络中立帮助行为的刑事可罚边界不断加以限制，然而实际效果却与立法目的表现出乖离。

边界模糊的网络中立帮助行为刑事可罚难以实现法益社会价值与社会效益间的平衡，如何界定合理的网络中立帮助行为刑事可罚范围，在确保法律效力的前提下，实现立法的社会维稳价值与对网络产业经济发展的保障价值，是当前网络中立帮助行为刑法层面亟待解决的一大问题。笔者认为，网络中立帮助行为在实质上同中立帮助行为一致，其仅是中立帮助行为在网络空间中的独特形态，因此网络中立帮助行为在刑事可罚边界的认定上应同中立帮助行为一致。网络中立帮助行为的刑事可罚认定需要同时兼顾客观上帮助行为本身的法益侵害性与网络中立帮助行为同网络犯罪行为之间是否具有绝对的因果关系以及主观上网络服务提供者是否明知其帮助行为对犯罪行为是否具有促进作用。

一、网络中立帮助行为的刑事可罚边界客观认定

“情节严重”是网络中立帮助行为罪名成立的客观构成要件，可以认为是认定网络中立帮助行为形成了法不容许风险的关键衡量标准。纵观我国刑事司法解释，均通过例示法的模式认定“情节严重”。因此本文也在借鉴其他学者研究的基础上，从这一角度对“情节严重”加以认定，笔者认为可以从行为标准、结果标准与兜底条款三个方面分别加以讨论。

第一，在行为标准方面。行为标准可以分为多次为犯罪者实施网络犯罪行为提供网络中立帮助行为与向实施网络犯罪行为的多个犯罪者提供网络中立帮助行为两种，当满足以上两个情况时都可以认为在行为标准上满足“情节严重”，因为均满足了客观社会危害性的衡量要求。笔者之所以从以上两种情况探讨主要是依据其他类似犯罪行为的司法判例针对网络中立帮助行为的判决结果及其依据。当然，目前所规定的“多次”与“多个”同样具备界定模糊的问题，还需要进一步作出解释。其原因在于，网络中立帮助行为不同于一般犯罪帮助行为，因为网络中立帮助行为的存在空间为互联网，互联网相较于现实空间更占据信息传输的优势，而且不受到时空限制，帮助犯提供的网络服务更容易对“多个”犯罪者或者同一犯罪者提供犯罪帮助。因此，网络中立帮助行为本身更易形成以上标准，若不加以限定，必然导致提供网络中立帮助行为的帮助犯罪刑加重，不利于对帮助犯的人权保护。笔者认为，在“多次”的限定上，可以参照陈伟教授提出的“1年以内3次以上为宜”，在此基础上，可以根据互联网发展速度进行调整，当网络中立帮助行为日益增加，可增加次数限定[2]。“多个”的限定则比较难，笔者建议在非“一对一”的基础上考虑网络中立帮助行为为帮助犯带来的非合法性收入以及正犯犯罪行为因网络中立帮助行为而产生的社会危害性增加程度，由此而递进至结果标准的认定。

第二，在结果标准方面。正犯犯罪行为因网络中立帮助行为而增加的额外数额，正犯犯罪行为实施对象因网络中立帮助行为而形成的额外正当权利损失以及非法信息因网络中立帮助行为的帮助作用而促进了其传播速度与传播广度，均可认定为网络中立帮助行为在结果标准上的认定。其中，正犯犯罪行为因网络中立帮助行为而增加的额外收入可以通过直观的数额加以确认，正犯网络犯罪行为的实施目的大多为牟利，因此其结果数额可直观地通过网络犯罪行为收入加以表现，这一点在江西省吉安县人民法院判决的“被告人刘某甲、苏某甲诈骗一案”中已经得到体现，其认定被告人从中牟取利益共人民币 59 000 余元属“情节严重”。网络中立帮助行为存在于网络空间，其不受时空限制，非法收入来源具有空间广泛性，因此网络中立帮助行为在犯罪数额的确定上可以设置为统一的标准，而结合国内现阶段人均消费水平情况以及网络犯罪行为特征，笔者建议这一标准可以设置为10 000元以上。正犯犯罪行为实施对象因网络中立帮助行为而形成的额外正当权利损失应不仅局限于财产损失，同一笔钱对于不同人以及不同时间的重要意义不同，因财产损失而导致的后续影响也应考虑到受害者的正当权利损失中。当然并非是依据最终导致的后续影响结果而判处相应的法律承担后果，笔者认为可依据调查后的后续情节严重性设置财产损失数额的系数，以财产损失数额作为基数，以后续情节严重性对应的系数乘以基数作为最终的正当权利损失结果。非法信息因网络中立帮助行为的帮助作用而促进了其传播速度与传播广度的设定则是依据快播案，由快播案可知当前因为网络具有信息快速且广泛传播的能力而成了非法信息的滋生地，对青少年健康乃至社会网络文明造成了严重的侵害，因此必须要考虑到网络中立帮助行为对非法行为传播的促进作用。

第三，在兜底条款方面。立法必须要具备容错率，兜底条款的设定可以为司法实践提供一定的解释空间，对于网络中立帮助行为的“情节严重”情形认定也是如此。兜底条款的设定可以为司法实践在未来面对当下不可预测的严重情节预留出一定的解释空间，从而延伸了现行立法的适用性。并且，兜底条款还可以限制司法工作者在司法实践中对自由裁量权的滥用，确保立法的效力。

二、网络中立帮助行为的刑事可罚边界因果关系认定

网络中立帮助行为作为一种特殊帮助犯行为，同样可通过对帮助犯因果关系的探究看待网络中立帮助行为与网络犯罪行为危害结果间的因果关系。网络中立帮助行为同犯罪行为危害结果之间必然存在因果关系，其行为同样应具备刑事可罚性。当网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果之间具备绝对的因果关系时，司法中无须探讨罪名在客观因果关系构成要件上是否成立，主要应探讨当网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果之间的因果关系属于未遂时是否具有刑事可罚性。笔者在此的观点是帮助未遂情况下同样满足网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果间具备因果关系，只是帮助的程度不同，所决定的不应是网络中立帮助行为的罪名是否成立，而应是网络中立帮助行为的刑罚后果。因此，网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果之间具备因果关系时，便可认定罪名成立。网络中立帮助行为其实满足帮助犯很多客观构成要件的，犯罪行为也因为网络中立行为的帮助而更容易形成危害结果或者导致结果危害性加重。网络中立行为帮助犯因果关系的认定具有双重特征，一是帮助犯提供的网络中立帮助行为对网络正犯行为间有促进作用，二是网络正犯行为直接导致危害结果的出现。网络中立帮助行为在网络正犯行为与危害结果间处于“间接”连接点的位置，也可以理解为网络中立行为帮助正犯行为必然产生或放大了正犯行为对应的危害结果。因此，探讨网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果间是否存在因果关系也仅需要从两方面考虑：其一，网络中立帮助行为与正犯犯罪行为之间是否存在因果关系；其二，网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果之间是否存在因果关系。

笔者认为在判断网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果间是否具备因果关系可以依据实行行为促进说为主、正犯结果引起说为辅的标准体系。网络中立帮助行为与危害结果间的因果关系并非仅存在单一关系，而是同时存在对网络犯罪行为的“行为促进”关系以及对网络犯罪危害结果的“结果引起”关系。而两种关系中，“行为促进”关系的形成是“结果引起”关系成立的必然条件，因此在其中占据主要地位。因此，网络中立帮助行为与犯罪行为危害结果间的因果关系应主要依据实行行为促进说加以判断，而针对“结果引起”的正犯结果引起说应对其加以补充或解释。网络中立帮助行为与网络犯罪行为间的因果关系应定义于网络中立帮助行为对网络犯罪行为的促进作用，即网络中立帮助行为的存在对网络犯罪行为危害结果的帮助程度。当网络中立帮助行为本身便不存在对网络犯罪行为的促进作用，则网络中立帮助行为本身便不具备刑事可罚性。

三、网络中立帮助行为的刑事可罚边界主观认定

网络中立帮助行为同一般网络业务的表现形态几乎没有差别，主观明知是认定网络中立帮助行为为网络帮助犯的构成要件，因此主观认定上的探讨同样是网络中立帮助行为罪名认定的重要研究内容。本文将从三方面开展探讨。

第一，在主观目的合法性方面。网络帮助行为与网络中立帮助行为存在本质性的区别，然而依据“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，在帮助信息网络犯罪活动罪的定罪中并没有对二者加以区分，然而从主观角度而言，网络帮助行为是否中立决定了帮助犯对网络犯罪行为的帮助作用的明知。对待网络中立帮助行为而言，必须要明确其行为本质必须要表现出“中立性”。其一，网络中立帮助行为应具备网络中立性特征，中立的网络是指网络服务供应商在提供网络服务时应保持对网络服务帮助下网络犯罪行为危害结果的不明知，即网络犯罪行为危害结果在未发生以前，网络服务供应商应对网络犯罪行为及其相关结果处于完全不明知状态。其二，网络中立帮助行为应具备行为中立性特征，网络服务供应商在面向使用者提供网络服务时，应面向所有使用者提供无差别服务，即网络服务供应商提供的网络服务并非为网络犯罪行为开设了区别于一般网络服务的绿色通道，在行为上对网络犯罪行为不具备主动支持。在明确上述网络中立帮助行为的两大“中立性”特征基础上，可得出网络服务供应商提供的网络服务需满足合法性的前提下并不以追求网络犯罪行为或帮助网络服务犯罪行为作为主观目的。网络服务供应商在创办网络服务与日常运营时必须要始终坚持合法正规经营，在创办网络服务之日开始，直到停止供应网络服务之际，期间绝不可以出现超越合法正规经营行为范围之外的行为。若网络服务供应商供应的网络服务已经以追求非法牟利为目的，其本身便不再具有中立性，如涉及、提供垃圾软件与病毒软件，制作、维护僵尸、钓鱼网站等[3]。此时也不需要探讨网络中立帮助行为是否具有刑事可罚性。虽然美国曾有判例针对此类案件以帮助犯判定，但笔者仍认为此类案件因为帮助犯本身并非以合法经营为目的，便也失去了对其中立性的探讨，不应属于对网络中立帮助行为是否满足帮助犯的探讨范围。因此，确定具备“中立性”特征的网络中立帮助行为是探讨该罪名成立的前提。但是，网络中立帮助行为具备中立性并不意味着网络服务供应商在其经营过程中始终并未出现非法牟利意图。网络服务供应商在提供网络服务之初是以合法正规经营为目的，然而在提供网络服务过程中，明知犯罪者通过网络服务实施网络犯罪行为，但自身可以从中谋取到更高的利润或者本身为了维持现有利润而采取不作为，即使此时仍然具有中立性特征，但同样满足帮助犯构成的主观要件与客观要件，也可认为此时方可探讨网络中立帮助行为是否具有刑法可罚性。

第二，在主观认识的“明知”认定方面。“在犯罪故意的心理事实中,认识因素的作用是十分重要的,犯罪人的决意就是建立在对客观事实的认识判断的基础之上，通过认识犯罪人产生犯罪意志并外化为行为。”[4]而明知便是认知因素的重要构成因素。从“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定中便可看出，仅有正犯行为满足网络犯罪构成要件才可以认定为犯罪。“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯。”[5]共犯从属性说认为帮助犯的帮助行为必须要在客观事实上对正犯犯罪行为及其危害结果提供了帮助作用才可被认定为罪名成立，即正犯犯罪行为应在客观上形成了法益侵害事实。网络中立帮助行为从其特征上应加以严格规制，原因在于网络中立帮助行为应具备刑事可罚性的前提条件是网络中立帮助行为的存在在客观上为正犯犯罪行为的产生或者加大起到了促进作用，而且因为网络空间而导致这种帮助行为往往相较于一般帮助行为更易促进正犯犯罪行为的产生或放大，而且网络中立帮助行为与网络犯罪行为间存在更为强烈的从属性。此外，笔者认为此处的“明知”应仅局限于“知道”，而并非是“知道或者应当知道”。在前文中已经论述过，网络服务供应商本身的专业水平更多地在于网络服务供应，而并非是对犯罪行为的犯罪构成要件进行识别，这一点已经明确了网络服务供应商对网络犯罪行为不应具备“应当知道”义务，也就解释了在“发现”的时间节点上应定义为事后义务，网络服务供应商在已知网络犯罪行为形成危害结果事实的基础上仍然无作为，可认为网络服务供应商存在主观“明知”，此时其所实施的网络中立帮助行为应具有刑事可罚性。但同样可依据“红旗标准”规则对网络服务供应商的“明知”加以确认，即“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘摇，以至于网络服务商不可能不发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商存在‘明知’。”[6]具体可以分为三种情形：其一，经权利人告知或公众媒体报道；其二，经网络用户举报；其三，经司法机关或其他行政机关惩处[7]。

第三，在主观状态的故意认定方面，罗克辛认为主观故意可以分为确切故意与未必故意两种，确切故意是指主观上明知犯罪行为的实施必然，未必故意是指主观上犯罪行为的实施可能[8]。笔者认为可参考罗克辛的观点从主观状态故意认定方面探究网络中立帮助行为是否具有刑事可罚性[9]。首先，在探讨主观故意之前，应排除网络服务供应商与犯罪行为主体间存在事先通谋情形，网络中立帮助行为不属于共犯范围内，而事先通谋情形为前提可直接认定为共犯，且此时网络中立帮助行为不具备中立性，因此应排除此类情形的探讨。在此基础上，分别就确切故意与未必故意进行探讨。前文已经明确具有“中立性”的网络中立帮助行为才可探讨其是否在帮助犯罪名认定上具有刑事可罚性。依据中立帮助理论，网络服务供应商在明知他人利用网络服务实施犯罪行为且不作为的情形下属于确切故意，此时网络中立帮助行为具有刑事可罚性。此情形下网络服务供应商的网络中立帮助行为应属于片面帮助行为。我国学术界普遍认为片面帮助犯具有可罚性，且司法解释中同样存在从片面帮助犯具有可罚性的条文。因此，可进一步确定确切故意下的网络中立帮助行为具有刑事可罚性。但是，在司法实践中必须要考虑到网络服务供应商不具备审查义务，即可考虑从“红旗标准”规则角度考虑是否具备刑事可罚性。而在未必故意情形下，可依据使用信赖原则加以认定，即网络服务供应商在已经明显“知道”犯罪行为人利用其提供的网络服务进行网络犯罪的情形下仍然无作为，此时网络服务供应商的网络中立帮助行为应具有刑事可罚性。而当犯罪行为人的网络犯罪意图无法被网络服务供应商明显“知道”时应加以区分。具有“中立性”的网络中立帮助行为在服务供应之初不以非法牟利为目的，网络服务供应商在此前提下更愿意遵守相关法律法规以保证自身的长久经营，即网络服务供应商对网络犯罪行为不存在“希望”态度。但是，因为网络服务供应商不具备对网络犯罪行为的主动排查与识别义务，在未必故意情形下的网络中立帮助行为仅能够通过事后义务加以认定，即仍需要转化到确切故意情形下。当网络服务供应商已“明知”网络犯罪行为后的作为情况，可通过电子数据记录的前后对比情况加以判断，当网络犯罪行为电子数据在网络服务供应商已“明知”网络犯罪行为后仍达到“明知”以前的半数以上便可认为网络服务供应商对网络犯罪行为不作为，即满足主观状态的故意标准，同样应认为网络中立帮助行为具有刑事可罚性。

四、不同类型网络中立帮助行为的具体分析

网络中立帮助行为可依据对正犯行为的帮助频率判断网络服务的违法帮助风险，由上述确定的网络服务供应者在提供网络服务之初不以非法牟利为目的作为讨论前提，即排除了网络中立帮助行为本身不具备中立性而专门用于帮助正犯网络犯罪行为，由此可探讨网络中立帮助行为存在被网络犯偶然使用以及自身存在漏洞而被非法滥用两种情形。

第一，网络中立帮助行为处于被网络犯罪偶然使用状态下的罪名认定。大多网络服务供应者在提供网络服务之初以合法经营谋求自身利益为目的，甚至存在造福社会的精神。例如，洋葱路由技术是希望利用全球计算机网络实现全球互联，并通过中继点实现网络匿名保护。从该项技术本身提供目的与使用途径来看，均具备合法性，然而同样存在非法使用者通过洋葱路由技术实施犯罪行为，如“丝绸之路”市场便是通过洋葱路由技术进行毒品等非法产品的匿名买卖。美国电子前沿基金会认为，通常而言，路由器运营商没有义务确保中间继电器的通过流量具有合法性，然而并不意味着路由器运营商始终对此不承担任何法律责任[10]。若运营商监控、记录或披露用户通信，则需要承担相应的法律责任。运营商若是通过提供的网络服务直接介入到用户的信息传递之中，此时便应该对用户网络服务使用行为合法性具有审查义务，此时若运营商对正犯网络犯罪行为无任何作为，此时便应被认定为帮助犯。美国法院在司法实践中同样遵从这一点，运营商网络中立帮助行为具有刑事可罚性的前提建立在运营商需要对用户通信内容进行监控，否则可免除责任[11]。因此，美国司法实践中多以违反特定义务作为判定刑事成立的必要前提。针对此类情形，在客观认定上，偶被使用的网络中立帮助行为可认为在行为标准上不满足网络帮助犯认定标准。而且网络中立帮助行为因果关系的满足上，虽然正犯网络犯罪行为因网络中立帮助行为而得到实施，然而并非因网络中立帮助行为而得到了“构成要件结果的重大变更”，即二者间并非存在绝对的因果关系。故此，从这一角度应认定偶被使用的网络中立帮助行为不具备刑事可罚性。在主观认定上，则应判断“明知”情况，此类情形大多为事后义务的作为判定，而因其本身成立目的的合法性驱使此类情形下的网络服务供应商更倾向于对“明知”的网络犯罪行为采取作为，更可进一步认定偶被使用的网络中立帮助行为不具备刑事可罚性。

第二，网络中立帮助行为处于被网络犯罪非法滥用状态下的罪名认定。非法滥用的网络中立帮助行为是非常典型的网络中立帮助行为，如何对此类网络中立帮助行为进行罪名认定是各国司法实践中存在普遍争议的一大难题。国际上比较具有代表性的判例便是Napster 公司的P2P文件判决案，美国高等法院认为有证据表明Napster 公司对用户具有诱导侵权的意图而应承担法律责任。美国法院在该案件判决中以侵权故意标准为罪名认定的关键成立理由，然而从法律意义角度同教唆犯存在雷同，这一点波斯纳法官表示认同，并提出了帮助与教唆均为共同侵权的刑事对应物，联邦检察官也以波斯纳法官提出的理论进行司法判例[12]。上述美国司法经验可以看出，美国司法实践中对非法滥用的网络中立帮助行为更多从主观上要求状态故意认定方可认为成立帮助犯。我国司法实践中经常出现“明知”与主观故意的认定混乱，并经常出现未对主观故意进行论证的司法问题，这一点是我国面对网络中立帮助行为罪名认定时必须要考虑的一大问题。而具体到此类情形，从客观上可认定满足“情节严重”与因果关系，因此基本在客观构成要件上不具备司法争议。而从主观构成要件上，“明知”认定与主观状态的故意认定则较为具备司法争议，从“明知”角度可主要探讨网络服务供应商的事后义务，在“发现”时间节点后，网络犯罪行为因网络服务供应商的作为行为而降低至半数以下，可认为网络服务供应商履行了事后义务，即不满足“明知”认定标准与主观状态故意认定标准，此时应认为网络中立帮助行为不具备刑事可罚性，而网络犯罪行为在网络服务供应商“发现”以后仍维持在半数以上，则可认定为具备刑事可罚性。