大数据时代商业数据财产权理论的勃兴与批判

刘琳

一、问题的提出

人类社会已然步入大数据和人工智能时代，数据日益成为如同石油一般的战略性资源，商业数据中蕴含的巨大价值和竞争优势日益凸显。与数据要素日趋重要相伴而生的是愈演愈烈的商业数据纠纷案件。如2015年“大众点评诉百度地图案”，大众点评公司指控百度公司在其经营的“百度地图”和“百度知道”中大量使用大众点评网的点评信息，攫取汉涛公司的市场份额，构成不正当竞争，法院最终支持了原告的诉请。类似地，在2017年“淘宝诉美景公司案”中，法院认可原告对其商业数据享有财产权益并认定被告的行为构成不正当竞争，但否认原告主张的数据财产权(1)浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2018)浙01民终7312号。。上述案件引发了学术界对商业数据保护模式的广泛探讨，有学者支持法院采用的反不正当竞争法保护模式[1]，也有学者提出可以根据商业数据的类型在现行法律框架下寻求侵权法、合同法、版权法等保护模式[2]，但是越来越多的学者倾向于以构建新型数据财产权的方式为商业数据提供保护[3]。

然而，新兴权利的构建必须经过审慎的思考和充分的论证，被保护的利益只有比因此受到限制的其他利益更重要时才能上升为一项权利[4]。目前，赋予商业数据以财产权是否会带来弊大于利的局面？商业数据权是否会与个人信息权产生冲突？个人信息安全是否会因此受到相对而言更为严重的威胁？以分享和流通为特质的数据产业是否会承受更大的负担？“数据孤岛”“数据鸿沟”现象是否会愈演愈烈？在“赋权热”的浪潮下，本文拟从理论与实效两个方面对商业数据赋权理论展开批判，理论层面的批判包括商业数据权的正当性不足与权利要素欠缺，实效层面的批判则是盲目赋权可能带来的反公地悲剧与“权利乌龙”效应。

所谓“权利乌龙”效应，是学者陈林林提出的一种制度现象，借鉴足球中“乌龙球”的通俗表述，意指国家在法律层面创设了社会现实生活中并非必要的新兴权利，并因此带来不利后果，使制度的运行实效与立法意图背道而驰，引发权利冲突，甚至加重相关产业的运行负担[5]。理论层面权利要素的欠缺与正当性的不足是“权利乌龙”效应的根本诱因，而“权利乌龙”效应带来的恶果将会在社会实效层面彰显。

二、我国商业数据赋权理论的基本立场

(一)赋权保护说对构建数据财产权的论证

就创设商业数据财产权的合理性而言，持赋权说立场的学者认为：商业数据对用户的个人信息已经进行匿名化处理，脱离了人身属性，因而可以受到财产法的保护；根据劳动财产权学说，商业数据是付出劳动得到的产物，应当赋权；商业数据中蕴含着商业价值，对其赋权能够体现法律的认同与激励；商业数据可以被网络运营者完全支配，可以对其进行占有、使用、收益、处分[3]。也有学者强调商业数据具有财产价值，并且已经在事实上成为市场交易对象，应当采用赋权模式，当前我国反不正当竞争法保护模式仅能够提供事后的、消极的救济，无法较好地保护民事主体[6]；赋权模式能够为权利人转让、许可数据提供便利，有助于数据的流转和数据市场的繁荣[7]；创设新型数据财产权能够有效避免“数据孤岛”现象产生[8]。

就创设商业数据财产权的正当性而言，主张者往往以洛克劳动财产权理论为基点[9]。洛克认为，“一旦任何人使任何物脱离其自然所处的状态，则其已经将自己的劳动掺进其中，那么它即为该劳动者所有”[10]。数据财产权的主张者们强调企业在收集、分析、处理用户数据时投入了大量的人力、物力及财力，数据从业者需要通过较长周期的软件开发才能实现有效的数据挖掘、合理的数据分析，并由此产出有益的数据产品，这一过程凝结着无差别的体力劳动与智力劳动，且对个人信息的脱敏化处理已经使得商业数据脱离了原本的自然状态，成为能够被企业控制和利用的独立财产[3]。

就创设商业数据财产权的必要性而言，有学者认为，“当法律无法给予权利人足够保护时，个人必须付出更高成本自我保护，市场交易成本亦因此提高”[11]，而创设数据财产权能够有效避免上述情形的发生。在数据市场蓬勃发展的背景下，创设数据权能最好地保护数据所有者，推进产业的稳定发展[6]。具体而言，有学者认为，在目前的反不正当竞争法框架下对商业数据提供的保护是事后的，是有严苛前提的，权利人只能向有竞争关系的市场主体主张司法救济，却无法阻止其他法律主体对数据的使用，而数据财产权的构建能够为权利人提供有力的请求权基础[12]。

(二)赋权保护说的权利构建样态

在商业数据财产权的定性方面，赋权论者往往倾向于为数据构建所有权或类似权利[13]。在传统民法中，所有权是一种完全的支配性权利，这一制度设计根植于物的有体性，配适于一物一权原则，权利人在事实上能够对物权客体进行圆满的控制，在法律上能够得到排他性的制度保障[14]。而数据具有不同于传统物权客体的特殊性，数据并非有形的实体，人们无法在自然状态下对数据进行有形的控制和占有；数据易于流通，处于秘密状态的数据一旦公开或泄露则可轻易地被复制和传播。基于在数据上构建所有权的障碍，更多的学者选择避开数据所有权之术语，转而使用数据财产权等称谓，但在权利内容上却又带有传统民事所有权的深刻烙印[15]。

在商业数据财产权的具体构造方面，赋权保护说的主张者常常借鉴所有权的结构。比如，有学者主张为数据财产权构建类似传统所有权的四项权能：控制、使用、收益、共享[16]。也有学者主张设定三项权能，分别为占有、处理和处分权，此处占有权对应于前述权能中的控制权，处理权大体被涵盖于前述使用权[8]。有学者从整个数据财产权的体系上进行架构，主张为企业数据构建数据经营权和数据资产权，后者具有类似所有权的四项基本权能[15]。也有学者主张借鉴物权保护方法，赋予数据权利人以返还原物、消除危险、排除妨害、恢复原状之请求权。虽然数据不属于传统意义上的物，但在侵权救济中可以通过技术手段实现被告的侵害停止与对数据信息的返还[17]。由此可见，在数据财产权的具体构造上，赋权保护说深受传统民事所有权思维的影响，倾向于在数据这一新型客体上构建类似于物权所有权的绝对权、排他权。

三、商业数据赋权保护的学理诘问

新兴权利的构建，关涉法哲学层面的权利理论，关涉制度层面的权利体系，关涉社会层面的制度运行与实效。其中，法哲学层面的权利正当性论证是新兴权利构建的基础，在制度层面能够融入一国现有的权利体系是新兴权利成为法定权利的必要条件，由此，在我国商业数据赋权问题的研究中需回答两个问题：商业数据赋权保护的正当性何在？商业数据财产权是否满足权利要素？若上述两个问题中的任何一个无法得到合理回答，则都可能引发“权利乌龙”效应(2)商业数据财产权的“权利乌龙”效应描述的是一种制度运行效果与立法意图背道而驰的荒诞现象，具体而言，盲目赋权并不能实现对商业数据的更好保护，反而会引发权利冲突、破坏权利体系稳定性、危及个人信息安全、加重产业运行负担、徒增立法成本等不利后果。。

(一)数据财产权的正当性论证成立吗？

在商业数据赋权保护的呼声和浪潮下，首先需要讨论的是商业数据上升为法定权利客体的正当性问题[18]。若商业数据财产权无法通过权利的正当性检验，则该新兴权利将失去构建的理论基础，成为无源之水、无本之木，成为“权利乌龙”效应的诱因。

首先，洛克劳动财产权理论并不能成为商业数据财产权的正当性基础。赋权理论的主张者们试图仅仅通过说明商业数据“蕴含劳动价值”或“具有巨大的经济利用价值”而直接得出“理论上难以拒绝其财产权化”的结论[19]，而这一结论的得出稍显草率。百年来，洛克的劳动财产权学说已经遭到诸多批判。在此，我们借用对该理论的经典反讽：“如果向大海倒入一瓶番茄酱，那么我是否因此对大海拥有所有权了呢？”[20]如果说洛克的劳动财产权学说在传统民事权利领域仍占据重要地位，那么在无形财产权领域中，洛克的学说则已然苍白无力。知识产权法学者认为，且不论洛克劳动学说自身的种种漏洞，其与无形财产权制度之间也具有“内在的不可消解的逻辑矛盾”，既不能“合理地解释现有的知识产权制度”，也不能“为知识产权制度的演进提供指引”[21]。洛克劳动财产权理论中强调劳动者获得财产权的前提之一是给其他人留下了“足够多的好东西”，学者们便拿知识产品和商业数据的无形性大做文章，强调无形物不会因使用而损耗，且可以同时被多人使用，然而这一观点只关注了商业数据的共享性和非损耗性，却未意识到为商业数据赋予绝对权将使得某个商业主体对包含大量用户数据的数据集享有了独占性权利，若其拒绝他人使用该数据集，则将催生“数据孤岛”现象，不能再为其他人留下“足够多的好东西”。另外，按照洛克劳动理论的逻辑，数据从业者在生产商业数据的任何一个环节都付出了劳动，因此，即便是没有任何独创性的商业数据集合也应当被授予财产权——收集也是劳动，为什么商业数据财产权的主张者们都强调应当只对付出了创造性劳动的数据处理者赋权呢[3]？总之，用洛克劳动学说论证商业数据财产权具有种种无法解释的逻辑问题，该学说并不能完成商业数据权正当性论证的任务。

此外，激励理论同样无法成为商业数据财产权的正当性基础。在洛克劳动财产权理论之外，赋权主张者们认为设定数据所有权“是为了激励数据创造者创造数据信息”[22]，创设数据财产权能够激励数据所有者进一步开发数量更多、质量更高的商业数据[8]，现有制度已经无法保障数据从业者从大数据集合中获得足够收益，甚至可能为之带来“市场失败”等不利后果[23]。然而，这一在知识产权领域深受欢迎的理论并不适用于商业数据财产权。就目前的市场发展而言，商业数据并不需要专有财产权的激励，在缺乏数据财产权的今天，企业已然表现出对数据开发的热忱，越是优质的数据越有利于企业制定优质的经营策略，保证现有用户的黏性，实现用户群体的扩展。可见，商业数据本身已经能够为数据开发者提供竞争优势与可观的商业回报。同时，在目前的数据市场中，刻不容缓的并不是对商业数据开发的激励，而是对用户个人信息的保护。目前，非法抓取、倒卖个人信息现象已经普遍存在，在这一进程中，若一味强调对数据生产的激励，忽视对数据生产的规制，则可能会为个人信息安全带来更多风险。

(二)数据财产权是否满足权利要素？

在论证一项利益能否上升为绝对权意义上的权利时，我国主流观点认同德国学者为绝对权提炼的三要素：归属效能、排除效能与社会典型公开性[24]。商业数据上的法益难以满足权利三要素，以下笔者逐一论述。

首先，商业数据上的法益不具有归属效能。归属效能是三要素中的基础性要素，意指特定利益可以归属于特定权利人。归属效能隐含两个层次，一是主体特定，二是内容确定。遗憾的是，商业数据既无法被完全地、明确地归属于特定民事主体，又无法清晰地界定其客体。第一，商业数据因其来源的复杂性而缺乏确定的概括形态，又因数据动态的收集过程而缺乏确定的边界。商业数据的种类众多、来源丰富、形态各异，既包括与个人信息相关的购物信息、患者医疗记录、金融投资偏好、存款汇款等交易数据，也包括与个人信息无涉的专业数据库。不同商业数据具有完全不同的特质，而以上列举仍然只是可能存在于商业数据中的冰山一角。同时，只要网络平台或应用程序尚在运营，其收集的数据就处于动态变化之中，不存在确定的边界。第二，即使是静态化的、已固定的数据集合，也往往存在着与个人信息权益剥离的困境。若认为商业主体只能对其付出了独特劳动的部分享有权利，则试问：该部分如何划定明确的权利边界并与个人信息权益清晰地剥离？难以想象，商业数据这个尚未被人类完全开发的浩瀚星空该如何在现阶段用确定性、精密性要求极高的法律语言划定清晰的权利边界，并整合在一个权利项下、归属于特定的商业主体。

其次，商业数据天然的公共产品属性使其不能满足排除效能的要求，因此，若欲使其成为权利客体，需要借助法律之力为其创设排他性，而此时须再次面对赋权可行性、必要性及正当性的诘问。排除效能指“排除他人的任何干涉”，排除效能的基石是归属效能，当一项特定法益具有明确的内容和清晰的边界并能够归属于特定的民事主体时，方可能产生排除效能[24]。由于商业数据不具有归属效能，自然不可能具备排除效能。同时，商业数据固有的非排他性与非竞争性特征，使其与排除效能天然对立。不同于有体物，商业数据不占有实体的空间，特定民事主体对商业数据的使用并不能排除其他民事主体对该数据的使用，一旦商业数据处于公开状态，则任何民事主体都失去了对该数据的控制力，该数据可以在极低的成本下被快速地传播和分享。当然，必须承认商业数据自身的非排他性并不能完全否定商业数据权的排除效能，因为具有公共产品属性的财产仍然可能基于法律之力而产生法律上的排他性，类似的制度即知识产权法[25]。然而，并不能因此想当然地认为可以借鉴知识产权制度来构建类似的商业数据财产权，在权利观念觉醒、权利丛林密布的今日，借助法律之力为一个非竞争性的公共产品设定财产权需要慎之又慎，若欲为商业数据设定排除效能，则必须通过正当性的审视及“权利乌龙”效应的诘问。

最后，商业数据上的利益不具有社会典型公开性。社会典型公开性是指一项权利必须典型、规律、公开，否则无法为社会公众提供可预见性基础，无法为社会公众的行为划定边界，并可能为社会公众的行为自由和交易安全埋下隐患[24]。社会典型公开性要素的基础是归属效能与排除效能，以所有权为例，其客体本身即宣示着明确的归属和清晰的边界，在此基础上，权利人可以排除他人的任意干涉，又在此基础上，社会公共方可通过明确的权利归属和清晰的权利边界感知自己的行为边界，避免动辄得咎。然而，商业数据财产权既无法被完全地、明确地归属于特定民事主体，其客体又无法被清晰地界定，因此，商业数据财产权不能满足社会典型公开性的要求。

概言之，学者们试图为商业数据构建的财产权不能满足归属效能、排除效能及社会典型公开性的要求，借用学者在点评一般人格权时的一句话，商业数据“权利的宽大外衣下包裹的仍然是利益的瘦小身躯”[26]。在此情形下，商业数据财产权无法较好地融入现有的权利体系，盲目赋权将带来权利冲突、破坏权利体系稳定性等典型的乌龙效应。

四、商业数据赋权保护的潜在恶果

“权利乌龙”现象往往由理论层面的正当性欠缺引发，而其带来的恶果将在权利运行的实效层面彰显。“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础”[27]，罔顾商业数据“分享创造价值”的特质，以控制和私有为主基调，必将引发“与立法意图背道而驰”“加重产业运行负担”“权利冲突”等反公地悲剧及乌龙效应。

(一)商业数据赋权的反公地悲剧

反公地悲剧可以理解为公地悲剧的镜像理论，公地悲剧的核心在于资源的过度使用[28]，而反公地悲剧的后果则是资源的使用不足。迈克尔·海勒举例道：“在莫斯科的商店中，不同的权利被配置给不同个体，未经所有业主同意则任何人都无法营业，这一产权制度带来的结局就是莫斯科空空荡荡的商店——这就是反公地悲剧，它描述的是存在过多排他性权利时资源利用不足的现象。”[29]“法学学者和经济学学者大多忽略了这场悲剧，但每当政府创造新的权利时，它就会出现”[28]。在数据、信息等无形财产语境下，立足于有形财产过度使用的公地悲剧理论不再重要，而更值得担心的则是反公地悲剧——当为商业数据设置过多的私有财产权时，每个权利人都有权拒绝分享，拒绝他人对特定数据的使用，而数据资源将可能产生利用不足的后果。

在商业数据领域，盲目赋权将可能带来诸多反公地悲剧——“数据孤岛”“数据鸿沟”与“权利冲突”等现象。大数据技术本身有助于海量数据的共享、信息资源的运用，为实现数据信息的开发与共享提供重要的技术支持，然而，通过法律干预而赋予其支配性财产权却会适得其反。赋权主张者要求赋予商业数据权利人对其数据的支配权，使其控制该产品的使用、收益、处分、流转，值得担心的是，这一模式使得数据所有者有权拒绝进行数据交易与合作，从而引发“数据孤岛”现象出现[30]。在现阶段，“数据孤岛”问题已经存在，基于市场利益的考量、信息共享的担忧，企业之间在商业数据的共享与合作方面存在较多顾虑，从而引发“信息闭塞”与“数据鸿沟”。在为商业数据构建绝对性权利的图景中，基于对数据享有的控制权与处分权，企业为了获取市场收益或保持市场优势地位，往往倾向于“垄断性”地使用数据，这不仅会带来数据巨头的赢者通吃局面，也会使整个产业的“数据鸿沟”与“数据孤岛”现象加剧。

此外，商业数据财产权与个人信息权益之间的冲突也是赋权理论中无法回避的问题，相当一部分商业数据是对个人信息的挖掘与处理，无论其中添加了多少数据从业者的劳动，整个大数据仍然是以个人信息的集合为基础并做为其主要内容的，在此情形下，将商业数据的财产权赋予数据处理者，则用户的利益当如何保障？商业数据财产权使得企业获得对数据控制和私有的权利，可以在市场中交易而获取收益，可以拒绝他人使用而获得独特的市场优势地位，在个人信息“告知-同意”规则已然沦为形式的局面下，试问用户该如何在数据处理者赚得盆满钵满的同时获得平等的保护与收益呢？目前，用户个人信息被任意抓取、低价倒卖等现象泛滥，基于逐利现象，企业对商业数据的开发只会越来越多，在这一进程中，若一味强调对数据企业的激励，忽视对数据生产的规制，将会使得公民的个人信息权遭受侵害的现象愈演愈烈[31]。诚如学者所言，“权利应是对每个个体的善”，进而应成为“对公共利益的善”，商业数据财产权的构建响应的只是少部分企业的一己私利，而“新兴权利诉求不能为了保障某些人的利益而对其他人造成伤害”[32]。

(二)“揠苗助长”的乌龙权利

在法律运行层面发挥较好的实践效果，是新兴权利得到承认的应有之义。在商业数据赋权理论中，设权的目的在于为数据从业者提供激励，使其开发更多、更有价值的商业数据，最终促进数据产业的繁荣发展，然而，商业数据财产权的设立却可能会带来与立法目的背道而驰的乌龙局面。

赋权理论对数据产业的强行介入可能会为市场中自发形成的数据交易模式带来负面影响。从大数据交易的产业现状来看，我国数据要素市场尚处于萌芽期，政府主导的大数据交易平台效果较差，企业间自发形成的间接交易模式反而整体向好(3)国家信息中心电子政务外网管理中心：《我国大数据交易的发展现状、面临困难及政策建议》，参见http://www.sic.gov.cn/News/610/9715.htm，2021年8月27日访问。。自2015年国务院印发《促进大数据发展行动纲要》以来，各地纷纷成立大数据交易中心与产业园区(4)最早成立并投入运营的有北京大数据交易服务平台、贵阳大数据交易所、长江大数据交易所、东湖大数据交易平台、西咸新区大数据交易所和河北大数据交易中心等。时至今日，全国范围内的大数据交易中心已逾百个。。然而，目前我国众多大数据交易平台收益不足，与构建初期的目标差异较大，政府主导下数据交易中心采用的直接数据交易模式并未受到市场青睐，反而是企业自发探索的间接交易模式——数据作为业务交易的一部分——取得一定成效(5)《十三届全国人大常委会专题讲座第十四讲：大数据发展现状与未来趋势》，参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/653fc6300310412f841c90972528be67.shtml，2021年8月26日访问。。在此背景下，政府和立法机关是应当更多地扮演“大家长”的角色——构建数据权利、主导交易市场，还是应当尊重企业间自发的交易模式、对数据交易秉持“弱干预”的态度，已经不言自明。

商业数据赋权带来的“数据孤岛”现象将会制约数据产业的发展。数据的价值实现不在于控制和私有，而在于分享和流通。“打破数据孤岛、盘活数据存量是当前一项紧迫任务”(6)《十三届全国人大常委会专题讲座第十四讲：大数据发展现状与未来趋势》，参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/653fc6300310412f841c90972528be67.shtml，2021年8月26日访问。，在未来的图景中，信息应当形成合理的共享体系，数据“唯有融合才能产生价值”。从商业数据产业的宏观视角来看，应谨慎避免“数据孤岛”的形成，促进数据信息的共享，实现数据的“自由流通”与“红利释放”[30]。互联网平台的网络效应与规模效应原本就使得一家独大的垄断现象更易形成，为企业赋予对数据的排他性权利无疑会加剧互联网背景下的垄断危机，市场占有率较高的企业可以轻易地采集大量用户数据，并根据用户偏好得出市场价值较高的大数据分析结果，并根据其对数据享有的控制权，独家提供更能满足用户个性化需求的服务，从而使得用户黏性和用户规模进一步加强，在注意力稀缺的市场中获得优势地位甚至形成数据霸权。在这一过程中，数据的共享与流转停滞，企业间的“数据鸿沟”现象加剧，市场中的“数据孤岛”局面恶化，大数据资源利用不足，数据中蕴含的巨大价值无从体现。

在我国法治化进程中，存在对新型权利的过度追逐与“权利泛化”现象。当今，已有学者认识到这一现象可能带来的种种弊病：一方面，权利与权力在某种意义上存在共生性，对民事主体赋予的权利越多，则其将对政府的依赖越大，国家介入社会生活的程度则越深(7)共生性导致“政府被授予在广阔领域制定法律的权利，局部性差异遭到忽视，政府所建立的法规具有普遍的约束力；此外，权力延伸到了一些先前从未被置于法律和外来权威统治之下的生活领域，从而在表面上看，权力是在一个不受约束、空旷无人的空间中驰骋，在一个无人的政治领域中运作，这里，立法者的意志不受任何约束。……权力把社会看作是一块有待殖民的荒凉土地，它在这片荒地上建立法律，选择政治模式，凝聚社会”。参见陈林林：《反思中国法治进程中的权利泛化》，载《法学研究》2014 年第1期，第10-13页。；另一方面，若创设的权利并无与之相配适的观念、文化、社会发展程度、社会资源等，则该权利将形同虚设，带来“权利乌龙”效应，甚至造成目标与效果相背离的局面[5]。为避免“权利泛化”“权利乌龙”现象的出现，对新型权利的创设始终应保持审慎的态度，基本理念应该是若无必要则不设新权利。在现行法律框架下，已经能够为企业的商业数据提供侵权法、反不正当竞争法、合同法等多方位的保护路径，以“淘宝诉美景案”为例，法院适用反不正当竞争法支持了原告诉讼请求并判赔200万元，足已填补原告遭受的损害。在此背景下，构建新型数据财产权与数据产业的发展需求并不适配。

概言之，任何产业都有着根源于其技术特质的发展需求，在这一过程中，立法应主动配合技术与产业的发展需求，根据产业的发展特点制定适宜的法律制度，否则将徒增立法、司法、执法成本，且不能获得相应收益。“法律对权利的规定是社会可供资源与人类对生存状态的需求之间平衡契合的表现”[32]，新兴权利的构建须能让相关产业的需要“得到普遍化、一般化的满足”，否则该权利只会成为“一纸空文”，沦为典型的“乌龙权利”[32]。

五、我国商业数据法律保护模式的应然选择

(一)商业数据保护思路的应然转向

为避免“权利泛化”“权利乌龙”现象出现，须明确法律保护与产业发展需求相适配的原则。在数据产业语境下，应秉持开放、共享的数据保护理念。数据本身属于公共产品，具有公共性、非排他性。“不同于土地或牛奶，为信息创设财产权不会产生正面收益”[33]，正确的思路是“保障信息的自由交换，而非维持封闭性”[33]。在开放、共享的理念下，在立法层面不宜贸然构建支配性权利，而应给予市场主体更多的自由空间；在司法层面，在现行法律体系下为商业数据寻求救济途径时，也不宜为了保护涉案法益而突破法定要件。唯有秉持开放、共享的商业数据理念，才能有效避免“数据孤岛”现象的形成，才能促进商业数据产业的蓬勃发展。

同时，开放、共享的理念并不意味着拒绝对商业数据提供保护，否则将会引发“搭便车”等不劳而获现象，破坏商业数据市场的健康发展，打击企业开发数据的积极性。在行为规制模式下，通过反不正当竞争法为企业的数据利益提供合理保护是现阶段的最佳选择：一方面，适度的保护水平不会引发企业间的藩篱，不会导致数据信息的封闭，“数据寡头”“数据垄断”现象能够在一定程度上得以消减；另一方面，试图直接窃取他人数据成果及商业利益的行为也将被课以反不正当竞争法上的责任，这将有助于遏止数据不正当竞争行为。

(二)反不正当竞争法保护进路及其优化

《反不正当竞争法》的核心在于对市场自由竞争的保护[34]。虽然商业数据本身具有技术中立性，但商业数据中蕴含着巨大的竞争利益，与市场竞争存在紧密联系，在真实市场中，商业数据的开发和利用能为商业主体获得、保持竞争优势提供重要帮助，因此应当受到《反不正当竞争法》的保护。

适用反不正当竞争法保护商业数据的正确思路是优先检索我国《反不正当竞争法》中是否对涉案行为进行了明确列举，如果没有才可以结合《反不正当竞争法》的精神适用一般条款[35]。近年来典型的“淘宝诉美景案”“新浪诉脉脉案”等涉数据不正当竞争案件中均以《反不正当竞争法》第2条为请求权基础，就裁判结果而言可谓正义，但亦因在适用一般条款前未对法定不正当竞争类型进行充分检索而遭到学者们的批评[6]。忽视法定类型的列举，滥用一般条款将带来诸多弊端。放眼全局性的竞争法实践，《反不正当竞争法》一般条款滥用的现象长期存在，并饱受诟病，缺乏具体内容的指引，使得法律的稳定性与可预测性大大减弱[36]。

为克服上述弊端，宜在我国《反不正当竞争法》第二章对商业数据的不正当竞争行为进行单独列举，明确禁止企业经营者利用技术手段窃取他人的商业数据或以“搭便车”形式使用他人的数据，破坏他人的竞争利益。这一条款的增设，一方面，明确宣示了商业数据构成竞争法上的法益，为企业经营活动提供明确指引；另一方面，可以避免对《反不正当竞争法》第2条的援引，遏止一般条款的滥用现象出现。

此外，需要注意的是，在反不正当竞争法的具体适用中，“竞争关系”要件不可忽视，有学者提出可以将一切参与数据竞争的主体都视为具有竞争关系[37]，这并不妥当。这一扩张性的解释将会导致任何数据不正当竞争诉讼的当事人都可以被认定为具有竞争关系，进而导致“竞争关系”要件被实质性架空[38]。我国《反不正当竞争法》调整的法益是市场竞争秩序，其核心限定词为“竞争”，对于不存在竞争关系的主体，无法适用《反不正当竞争法》进行规制。因此，须坚持“竞争关系”是适用《反不正当竞争法》的前提，并将其作为判断不正当竞争的逻辑起点[39]。

(三)其他保护模式的有益补充

诚然，反不正当竞争法是目前商业数据纠纷中的最佳选择，但却不是万能的选择，也不是唯一的选择。当涉案当事人之间不存在竞争关系时，反不正当竞争法将失去用武之地，此时可以拓宽视野，在合同法、侵权法、版权法中寻求救济渠道。

首先，商业数据可以得到合同法的保护。目前，尽管在理论层面，商业数据能否作为合同法语境下的标的尚存争议，但在实践中其商业化流转已经成为事实[40]。有学者认可企业对其数据享有的财产权，并指出若计算机信息的交易为事先专门定制，则其交易可视为以信息为客体的承揽合同[41]。也有学者质疑将数据作为买卖合同标的的合理性，并将此种交易契约定义为数据服务合同[42]。就目前而言，尚未经过法律确认的商业数据并不能凭空获得排他效力，亦无法被视为类似于知识产权之独占性权利，在此情形下，“数据服务合同说”最具合理性，在现行合同法框架下，该契约属于无名合同，可以参考与之最具相似性的有名合同给予保护[42]。合同法保护模式不考察行为人的过错，不要求损害后果的发生，只要合同相对方违反合同约定，均可要求其承担违约责任。因此，对于存在合作、契约关系的当事人而言，合同法保护模式无疑是一个较好的选择。

其次，商业数据也可以寻求侵权法的救济。我国《民法典》第1164条与第1165条明确了“侵权责任编”的保护内容并不局限于权利，同时也包括法益，这使得商业数据寻求侵权法保护成为可能[43]。一方面，从商业数据本身出发，其生成包含了企业主体的投资与经营，其自身蕴含着巨大的商业价值，因此，商业数据应当被视为受法律保护的利益[44]。另一方面，在我国现行立法中可以觅得数据受法律保护的踪迹。我国《民法典》第127条虽然仅为一则引致性条款，但其在一定意义上宣示了数据属于可以受法律保护的财产性利益，从而为商业数据的侵权责任法保护路径提供了制度依据[45]。同时，我国现行《网络安全法》第21条列举了5项侵害网络数据的行为，充分体现了保护网络数据的理念。在现行法律体系与社会发展程度下，较之于创设新型权利，将数据作为法益、采用行为规制模式将其纳入侵权责任法之中是一条低成本高效率的路径[34]。在明确商业数据属于应受法律保护之财产性利益后，若企业的数据受到他人侵害，并存在损害后果及主观过错的情形下，可以在现行法律体系下请求侵权损害赔偿。

第三，符合条件的商业数据也可以寻求著作权法保护。根据著作权法一般原理，商业数据要得到保护必须具备独创性，因此，并非任何数据都能采用该种保护模式。适用著作权保护模式的前提是相关数据满足作品的构成要件，例如，在“大众点评诉爱帮网案”的一审判决中，法院指出，逐条用户点评具备独创性，原告产品中对上述数据集合的呈现可以构成著作权法上的汇编作品(8)北京市海淀区人民法院，(2010)海民初字第24463号民事判决书。。在著作权保护模式下，第一种思路为证明单个用户的信息产品构成作品，在此基础上企业可以通过与用户订立协议等方式取得对上述作品的普通许可或排他许可；另一种思路则与大众点评网一致，主张其对相关数据内容的汇编体现了独创性的选择和编排，以汇编作品寻求整体保护。需要强调的是，采用该思路的原告需要对数据内容进行选择和编排，若仅仅是对用户数据的收集和堆砌则无法受到保护。著作权保护模式能够为权利人提供多方位保护，包括禁止他人的复制、改编、信息网络传播等多种行为，在满足独创性的个案中是一个较好的选择。

几种可供选择的保护模式为原告提供了多种维权思路与视角，因此，不必将商业数据的保护限定为某一种具体的保护路径，宜结合个案中的具体场景，选择最佳的保护模式。

六、结语

科技的飞速发展无可避免地为社会带来诸多与权利相关的法律问题，而应对这些问题的最佳方式未必是创设新型权利。目前学术界存在着“赋权热”的倾向，即应对社会新情况时首先想到的不是在现有制度框架下寻求最优解，而是横空赋予相关主体新型权利。德国营业权的设置与饱受诟病为我们敲响一记警钟，反公地悲剧与“权利乌龙”现象可能会使得新型权利的创设目的落空，徒增制度成本。因此，在科技高速发展的历史新阶段，面对层出不穷的新兴问题，更为妥当的思路是在现行法律体系中寻求并优化解决路径，坚持法律保护与发展需求相适配的原则，避免盲目赋权带来的“权利乌龙”现象。就商业数据的法律保护模式而言，反不正当竞争法模式无疑是现阶段的最佳选项。而对于不存在竞争关系的商业主体，可以在侵权法、合同法、版权法等其他保护模式中寻求救济路径，几种路径的灵活选择方能为个案交出最优答卷。