股权激励制度的历史解读与法律构建——以晋商“顶身股”为视角

吴 凡

（华北理工大学 人文法律学院,河北 唐山 063210）

经济增长的关键在于制度因素,一个提供适当有效的个人刺激的制度是促使经济增长的决定性因素[1]。股权激励对促进企业发展,提高企业竞争力,进而提升地区、国家企业竞争力具有重要作用。2018年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定了股份有限公司可以回购本公司股份用于股权激励,首次提及“股权激励”。2019年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）虽然规定实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司从业人员可以按照国务院证券监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券,但是,如何进行股权激励更多地属于公司自治范畴,法律尚未予以明确规定。现代股权激励制度诞生于美国[2],研究者多关注国外股权激励制度发展和移植问题。然而从经济学角度,法律的移植并非完全与消费一般的“公共产品”相同,法律移植在消费特定法律之后还要同时产生新的法律产品,并且要求这一新的法律产品必须与法律移植者原有的法律产品体系相吻合[3]。因此,从中国商事习惯的视角研究探讨现代股权激励制度的构建必将会更切合中国实际,更能够提高立法的科学性和可操作性。

2017年《中华人民共和国民法总则》将习惯作为民法的补充渊源(1)该内容在2020年已并入《中华人民共和国民法典》第10条。,为民商事习惯的研究提供了新的契机。商事立法研究离不开商事习惯的研究,然而,中国商事习惯的研究多集中在史学研究,商事习惯法治化、现代化的研究凤毛麟角(2)截至2020年1月14日,中国知网以商事习惯为主题或者为关键词的检索文章为103篇,商事习惯法治化、现代化的内容仅5篇。对商事习惯研究关注不足与西方形式主义法学曾在中国法学教育和法学研究中占主流有关。参见黄宗智,尤陈俊《历史社会学:中国的实践法史与法理》,北京:法律出版社,2014年,第20页。。商的“私”性,决定了商事法律应该充分考虑商事习惯与法律的融合,否则就会出现合法而不合习惯等不被遵守、难以被遵守或者“两张皮”的现象(3)如“黑白合同”“黑白公司章程”等现象。。为了避免此现象的发生,在立法和法律制度构建中应该充分考虑商事习惯,将有益的、成熟的商事习惯纳入法律范畴,或者吸取商事习惯中有益的内容,以克服制度设计的缺陷或漏洞。

晋商“顶身股”的运作机制与现代股权激励制度很相似,从某种程度上讲,“顶身股”是现代股权激励制度的萌芽(4)以身股制度为核心的一整套激励制度,其运行理念及机制与我们当下所研究的股权激励十分相似,甚至可以说是现代股权激励制度的原始萌芽。参见吴志峰《身股制度:山西票号的昌盛密码》,刊于《IMI研究动态》,2016年第15期,第17-21页。,合理地继承植根于中国国情和民俗心理的传统经验[4],对中国股权激励制度的法律构建具有很大的借鉴意义。“顶身股”始创于晋商票号,是晋商经营和人事管理的一大特色,在历史发展中已经随着晋商的发展远远超越地域限制,遍布全国。徽商中的“功劳股”也起到异曲同工的作用(5)胡庆余堂的店规中,有一种“功劳股”,就是从企业的盈利中抽出一份特别红利奖给作出重大贡献的人。这种红利是永久性的,一直拿到获得者去世为止,可见他对人才的重视。参见王志艳,张杨《徽商文化——走向安徽文明》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2006年,第15页。。但是从文化寻踪的角度,本文仍表达为晋商“顶身股”。由于历史变迁和商事习惯关注方面的缺失,我们在法律制度建构中并没有对此习惯予以关注(6)中国历史上对商事习惯的关注主要体现在清末立法过程中。参见张家镇《中国商事习惯与商事立法理由书》,北京:中国政法大学出版社,2003年,前言1-7页。。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的实施,为《公司法》的修改和完善提供了更大的机遇。笔者以晋商“顶身股”为视角,从商事习惯的历史中解读股权激励机制的优缺点,希求该制度能够对中国股权激励制度的法律构建有所启示,有所借鉴。

一、股权激励制度的历史沿革

对一个国家的法制史一无所知,就不可能真正了解这个国家的法律[5]。因此,要想更好地了解股权激励制度,首先应该了解该制度发展的历史。

(一)股权激励制度的历史

股权激励制度的实质是公司或者企业对未出资者赋予股份或者股权,从而使其能够以股东身份参与公司或企业经营管理的制度。

1952年美国菲泽尔（PFIZER）公司推出了世界上第一个股权期权计划[6],标志着现代股权激励制度的诞生。该制度无非是对高管人员个人所得税的一种规避,自其诞生以来都面临很大争议和质疑[7]。20世纪80年代以来,世界上众多公司纷纷采用股权激励作为对管理者的激励[8]。中国“引进”(7)中国在明末或者清初的晋商票号中即出现了股权激励制度,因此此处“引进”仅指现代股权激励制度。现代股权激励制度较晚,但是有关股权激励的实践历史悠久,最早可以追溯到晋商“顶身股”。随着外国资本的入侵,晋商逐渐在股份现代化过程中走向失败,淡出历史舞台,因此,学术界对“顶身股”的激励机制关注较少。

随着经济体制改革,激励机制在中国企业中得以重视。民营经济发展过程中,也出现了“干股”(8)干股是实践中比较常见的经济现象,通常指未实际出资而因为提供劳务或者其他资源的人享有的受限制的股权。参见吕俊山《股权争议的处置与防范:股东法律羊皮书》（第2版）,北京:北京大学出版社,2018年,第97页。笔者在法律实践中也接触很多“干股”问题。等类似现代股权激励的措施。但是,由于“干股”与公司资本制度的冲突,尚未被法律肯认(9)许多公司采用阴阳股东协议和阴阳公司章程的方式实现实质干股之目的。。为调动国有企业员工的积极性,国家还颁布了一些股权激励办法(10)如《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》国资发分配〔2006〕175号、《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》财资〔2016〕4号。。但是,由于国有资产的特殊性和股权转让的限制,股权激励机制的运作效果并不明显。国家还针对上市公司颁布了《上市公司股权激励管理办法》(11)《上市公司股权激励管理办法》（2018年）。。这些制度为股权激励制度的法律构建提供了基础。2018年《公司法》第一次在法律层面明确提及“股权激励”,虽然仅涉及第一百四十二条,但对股权激励制度的法律构建具有重要的历史意义。

(二)晋商“顶身股”的缘起

“顶身股”起源于明朝的伙计制(12)明人沈思孝在《晋录》中记载,其合伙而商者,名曰“伙计”,一人出本,众伙共而商之,虽不誓而无私藏……估人产者,但数其大小伙计若干,则数十百万产,可屈指矣。,其前身最早是明代商人中“东伙合作”的经营方式,东家不参与经营活动,而是将自己的生意委托给选出的大掌柜和各分号掌柜经营,并按照事先约定的方式分配利润,该运作模式充分体现了所有权与经营权分离的现代企业制度理念。经过不断的发展和完善,到了清代,逐渐演变为比较成熟的“顶身股”制度。

“顶身股”,也称“身股”或者“顶生意”,即商号伙友不出资本,除每年应得工资外,根据其资历、表现以及对商号的贡献可以顶1厘到1分（10厘）的身股[9]。“顶身股”实质是“东伙合作”中相对银股而言的一种股份形式。清代晋商票号大多采用股份制,股份分为身股和银股两类。出资人享受银股,劳动者享受身股(13)徐珂在《清稗类钞》中指出:“出资者为银股,出力者为身股”。。银股享有永久收益权,死后可以继承。但是,要对票号的损失承担无限责任。身股不需要使用白银出资,而是以自己的劳动来获得股份,依据自己的股份额度享受分红,对票号的损失不承担责任。

从“顶身股”获得的时间来看,“顶身股”的获得有两种方式,第一种方式是在票号建立之时,银股中的财东们寻找一名有能力的人或在三年左右寻找一名有能力的人,任命为大掌柜,确定其一定的身股数额。第二种方式是在票号的长期劳动中,财东给予学徒、伙计、掌柜循序渐进的奖励过程中形成的。通常是对带有经商经验或者自身技术的伙计和中层管理人员以及从学徒就加入票号后工作十年以上的伙计,业绩突出、工作勤恳无过失,在一定账期后(14)通常来讲三个账期,大约十年左右。,由票号的大掌柜依据其才干和贡献,确定其享受的身股数额,报财东后记入“万金帐”(15)万金账实际上就是指账本,在清末晋商中通用。该账本不仅仅涉及财务上的记账,还包括控制权、股权激励、合伙制度等内容。参见王建忠《日升昌票号的文化解密》,太原:山西古籍出版社,2007年,第60-63页。。一般股额最初不到两厘,以后每个账期,依据其对票号做出的贡献增加一到两厘,直到一股为止。

“顶身股”在传统财东出资基础上丰富了股权结构,使管理者或者劳动者能够通过其贡献或者能力获得奖励的股权。在“顶身股”制度下,票号的红利由东家和“顶身股”者共享,在东家、掌柜和伙计们共同努力下,晋商逐步发展壮大,拥有巨额的财富(16)如山西北洸村曹家最兴盛时资产曾达到一千余万两白银 ,而当时清政府一年的财政收入大致为七八千万两白银。,从而缔造了山西票号的传奇历史。

二、晋商“顶身股”与现代股权激励制度的契合与反思

(一) 晋商“顶身股”与现代股权激励制度的契合

晋商“顶身股”表象上与现代股权激励机制并无关联,但追溯“顶身股”制度机理,其无疑是在所有权与经营权分离基础上通过股权激励劳动者的一种表现形式,员工凭借其劳动、智力以及对票号的贡献获得财东认可进而获得“顶身股”具有股东身份。这与现代股权激励制度十分相似,具有一定契合性。

1.晋商“顶身股”与现代股权激励制度的激励功能相同。“顶身股”具有良好的激励功能,能够激励员工更加努力地工作。票号中“顶身股”员工与非“顶身股”员工经济待遇的差异(17)票号中非“顶身股”者无任何红利可分,只能领取每年很少的薪金,学徒甚至没有薪金可以领取。激励了非“顶身股”的员工（伙计和学徒）更加吃苦耐劳,遵循号规,为票号的经营尽心尽力。由此,“顶身股”激发了票号的生命力,晋商票号将股份在一定条件下赠送给票号中优秀的劳动者,把员工利益与票号的利益联系在一起,使劳动者兢兢业业为票号做贡献,在自己取得利益的同时也推动了票号的发展[10]。如晋商“日升昌”票号的二掌柜毛鸿翙,身股收益颇丰,可谓晋商打工首富[11]。“顶身股”制度是晋商创造的一种极为科学有效的激励机制,准确把握了投资者和经营者的利益平衡点[12],对晋商的发展起了重大促进作用。

现代股权激励制度的运行,也试图通过员工持股和股权激励方式,促进公司发展。如华为公司采用的 “竞争性薪酬制度”,也是通过差异性较大薪酬实现的。级别越往上,薪酬差距越大[13]。1990年华为实行内部股权计划以来,在不同阶段实施不同的股权激励计划。从其激励方案的目的来看主要有两个,一方面是通过薪酬激励体系使高中级管理人员、核心技术人员和业务骨干的利益与公司的利益挂钩,激励他们为公司创造长期价值；另一方面是吸引和保留关键技术人才,增强公司竞争实力,促进公司持续健康发展。股权激励已成为高新技术企业留住人才的基本方式。

由此可见,顶身股与现代股权激励制度在激励员工积极性方面具有异曲同工之效果,两者均能够通过“股权”之物质激励,激发员工的工作潜能,更好地促进公司或者经济主体的发展。

2.晋商“顶身股”与现代股权激励制度均体现对“人力资本”的重视。“人力资本”是经济发展的重要因素之一。晋商“顶身股”制度中将股份分为银股和身股,直接体现对“人力资本”的重视。既可以在票号设立过程中诚聘天下英才,也可以在票号成立后,对勤奋肯干有突出贡献的员工奖励。这种“顶身股”取得的方式彰显了该制度对“人力资本”的重视。

现代股权激励制度也十分注重股权的激励与“人力资本”的结合,但基于资本维持的考量和公司资本制度的规定,中国尚未许可“劳务”作为公司股东的出资形式。上海、温州等地对“人力资本”出资问题作出尝试,颁布了一些“人力资本”出资及认定的办法(18)如上海市工商行政管理局《浦东新区人力资本出资试行办法》沪工商办〔2005〕60号；中共温州市委办公室、温州市人民政府办公室关于印发《温州市人力资本出资登记试行办法》和《温州市人力资本出资入股认定试行办法》的通知（温委办〔2006〕6号）。,但这些办法适用范围非常窄,并没有从根本上解决“人力资本”的出资问题。实践中的“干股”往往通过黑白股东协议方式,将有特殊技术和管理能力的“劳动者”的出资由其他股东代为出资来实现其形式上的合法化。《公司法》对“人力资本”的重视主要体现在股权激励和员工持股计划中。

无论晋商“顶身股”还是现代股权激励,将股权奖励给优秀的经营管理者或者员工,均体现两种制度对“人力资本”的重视。无论是从马克思剩余价值理论,还是现代社会的创新需求,人力资本和人才对国家和社会的作用都不可小觑。“顶身股”与现代股权激励制度均能够关注“人力资本”的力量,通过对“人力资本”的重视激发人的潜能。

3.晋商“顶身股”与现代股权激励机制均仰赖于信用基础的支撑。在中国传统文化中,信用维系多半源自熟人社会中的关系,而不是契约。中国人似乎天生没有对契约的信仰。晋商“顶身股”制度中也蕴含着极高的信用,既有财东从学徒、伙计到掌柜的多年了解,还有以信用为基础,由保荐人推荐和担保,如果“顶身股”者损害票号利益,其保荐人(19)上市公司保荐人制度,虽有此名词,但与此保荐人制度有很大差别。顶身股中的保荐人实质上是一种人的担保,通过保信、保函等方式来实现。参见张家镇《中国商事习惯与商事立法理由书》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第578页。要承担连带责任。“顶身股”制度充分体现了熟人社会思维中的长期考察和信用推荐,是熟人社会以德治国思维的体现。

信用在现代股权激励制度中也十分重要。随着科技发展和交通便捷,社会已经逐渐从血缘和地缘走向现代文明,从熟人社会走向陌生人社会,陌生人的交往合作成为不可或缺的一部分。无论是从引进高级管理人员的股权激励的承诺,还是公司内部形成的带有股权激励性质的员工持股计划,现代股权激励机制体现了信用精神。如果没有诚实守信的精神,股权激励不仅不会给公司员工带来积极性,还可能成为董事、监事、高级管理人员和证券中介机构及其人员损害公司的一个陷阱。因此,《上市公司股权激励管理办法》分别对上市公司董事、监事、高级管理人员实行股权激励和为上市公司股权激励计划出具意见的证券中介机构及其人员规定了应当诚实守信。

现代股权激励机制的信用不仅仅依赖于道德的约束,更需要法律制度的建构。晋商“顶身股”与现代股权激励机制均体现信用的支撑,只不过随着时代变迁,从乡土社会走入现代文明的历程中,股权激励制度伴随着法治文明走向现代化。因此,现代股权激励制度构建应重视信用制度的法律建设,德法共治。

(二)晋商“顶身股”与现代股权激励制度的反思

“顶身股”是晋商经济发展中比较成熟的商事习惯,虽然拥有许多无法替代的优势,但是因为时代局限性和制度本身存在的隐患会导致许多问题。

1.身股与银股比例失衡。身股数量不断增加导致银股所占的比重减少。在票号创立之初,票号的资本还是以财东投入为主,随着票号的经营和发展,银股的数量基本不会发生大的增加或减少,身股的数量却是每个账期都在不断地增加,所占比例逐年增大。到晋商后期,很多票号中的身股数量甚至超过了银股的数量,乔家大德通票号就是一个很典型的例子(20)大德通票号中,光绪十五年（1889）身股为银股的百分之四十八点五,但是到了光绪三十四年（1908）身股已经是银股的百分之一百一十。。当身股的份额超过银股所占的份额时,票号的经营者和所有者的界限逐渐模糊,票号的产权难以分辨。经营阶层与财东阶层混同,违背了所有权和经营权分离促进票号良性发展的初衷,银股与身股矛盾问题日益显现。

2.“顶身股”中责权利不对等。“顶身股”股东只享有利润分配权,不承担亏损和债务的义务,一旦造成亏损和债务之后可以一走了之,亏损和债务则由银股股东承担。因此,导致银股与身股股东权利义务不对等。晋商中很多票号的亏损以至于撤庄是由于身股与银股股东责权利不对等导致掌柜阶层的懈怠或者经营失误造成的。现代企业制度中公司管理人,特别是职业经理人制度设计中也常常存在类似情形。

3.分红比例过大限制了票号的资本积累和扩大经营。很多票号都是获得利润后全部由银股所有人和身股所有人瓜分,没有将利润的一部分投入经营当中(21)大德通票号在光绪十五年时二万四千七百二十两零三分余利由银股和顶身股持有者全部瓜分,没有将利润的一部分投入经营当中。。“顶身股”者持有股份的有效期仅在有生之年,死后家属只能领取一定数额的“故身股”,因此,其经营理念的关注点在于眼前利益,而不关心票号的长远发展。票号盈利之后不注意资本的原始积累、不注重票号做大做强是影响票号发展的一大隐患。

4.“顶身股”缺乏有效的监督。“顶身股”的维系更多地建立在信用基础上,没有严格的责任制度,只是凭借合约和号规进行管理。东家一旦确定了大掌柜所占的“顶身股”股份数额之后,就交出了票号的管理权和运营权。这种单纯靠信用,没有严格法律制度的商事习惯,在“顶身股”掌柜权利日趋增大的情况下,难免被滥用,甚至损害东家的合法权利。因此,晋商票号这种没有对掌柜阶层进行有效监督制约的做法给票号带来了巨大的亏损和撤号的风险。

晋商“顶身股”是一项植根于中国本土文化的激励制度,是特定时代中国人民的智慧创造,然而随着经济发展,该制度没有能够与时俱进,反而成为晋商发展的一种“桎梏”,严重地阻碍了晋商的进一步发展,其缺陷和教训对中国股权激励管理制度和法律制度构建有弥足珍贵的现实意义。

三、中国股权激励的法律现状及存在问题

公平合理的股权激励机制是提升公司治理水准,预防公司内部人道德风险、督促公司内部人为公司利益勤勉尽责的有效措施[14]。然而从制度层面,中国股权激励的规定比较零散,尚未形成系统完善的股权激励法律制度。

(一)中国股权激励的法律现状

关于股权激励的法律并不多,除《公司法》(22)《中华人民共和国公司法》（2018年）第一百四十二条。外,还散见在《证券法》《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）、《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）等与股权激励有关的法律,但是这些法律侧重点在于证券秩序、税收公平,而不关注股权激励的操作与实施。

1.《公司法》关于股权激励的规定。公司作为舶来的企业形态,在《公司法》制定之初缺乏公司的本土实践,因而在法律制度移植中本土化的因素难以考虑周全。再加上该时代国有企业活力困惑的棘手需求,法律融入了许多国家强制性因素。因此,1993年《公司法》缺乏对股权激励的规定。由于有限责任公司中所有权与经营权分离不完全,许多股东不仅是投资者,而且还是经营者,其对公司的贡献存在很大差异。2005年《公司法》对此问题予以关注(23)《中华人民共和国公司法》（2005年）第三十四条,第一百四十三条。,该法一方面规定了有限责任公司股东按照实缴出资比例分配红利,另一方面又规定股份有限公司可以基于奖励职工回购股份,这为公司通过红利分配机制的调整和奖励调动股东和职工特别是对公司贡献大的股东和职工积极性提供制度空间。

2018年《公司法》明确提出了“股权激励”一词,使公司可以因股权激励需要回购股份。股权激励的确立激发了公司对股权激励应用的激情和热情,此后就有上千家公司提出回购股份的预案,其中过半数的公司明确回购股份将用于股权激励(24)截至2018年10月27日,已经共有342家上市公司提出了股份回购的预案。其中,已有169家公司明确回购股份将用于“股权激励或员工持股计划”。。该法还简化了股权回购的决策程序,上市公司可以通过公司章程在一定范围内规定回购程序(25)《中华人民共和国公司法》（2018年）第一百四十二条。,这在一定程度上提高了公司决策的自主性和灵活性,公司可以根据自身情况和市场形势把握好股权回购和激励的时间,节约股东大会召开的时间,进而节约股权回购的时间成本(26)此种情况也为股权激励合同的实际履行带来了操作层面的隐患。。同时,该法删除了2013年《公司法》中关于股权激励资金来源的规定,放宽了公司实施股权激励或员工持股计划的实体条件,公司可以在不同发展阶段实施股权激励计划,为管理层和其他优秀员工参与公司提供更多机会。

《公司法》关于股权激励制度的规定,体现了《公司法》日趋科学化,日趋与商事活动相适应,这是一个历史性的进步,为股权激励制度的法律构建奠定了基础。

2.《证券法》关于股权激励的规定。2014年《证券法》关于股权激励的规定主要体现在《证券法》第四十七条(27)《中华人民共和国证券法》（2014年）第四十七条。和第七十四条(28)《中华人民共和国证券法》（2014年）第七十四条。中。第四十七条规定的初衷不是股权激励制度的实施,而是对已经持有公司股权的董事、监事、高级管理人员持有的股权转让的限制,从而保持董事、监事、高级管理人员与公司利益的捆绑,间接激励其对公司经营管理更加尽职。第七十四条的内容主要是对公司内幕信息持有者范围的界定,从法律层面鞭策持有股权的董事、监事、高级管理人员慎待其职权行为,从而更好地保护公司利益。此外,该法还从法律责任角度对上述行为作出规定。2019年《证券法》第四十条第三款对实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员对证券或者具有股权性质的证券的持有、卖出问题进行了准用性规定,但并不涉及股权激励的具体法律规定(29)《中华人民共和国证券法》（2019年）第四十条第三款实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员,可以按照国务院证券监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。。

3.其他法律和规范性文件。《个人所得税法》主要从应税所得(30)《中华人民共和国个人所得税法》（2018年）第二条。及个人所得税的税率(31)《中华人民共和国个人所得税法》（2018年）第三条。对董事、监事、高级管理人员及持有股息和股权转让的税收法律进行规定。《企业所得税法》则是通过企业收入额的界定(32)《中华人民共和国企业所得税法》（2008年）第六条。和税收抵扣(33)《中华人民共和国企业所得税法》（2008年）第十条。方面对股息有所涉及,但没有具体的股权激励规定。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》虽然对劳动者薪酬制度进行规定,但并没有涉及股权激励问题。

关于股权激励的规定,除法律外还包括一些规范性文件,如《上市公司股权激励管理办法》《国有控股上市公司实施股权激励试行办法》《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》等对股权激励均有所规定。从内容上看,这些规范性文件较法律更具有操作性,特别是《上市公司股权激励管理办法》对上市公司股权激励的规定较为系统,对股权激励对象,激励条件、限制性股票、股票期权、实施程序等内容作出规定。其他规范性文件适用范围相对狭窄,有的只针对国有企业的特殊性,有的是基于税收管理作出的,尚不能全面解决中国上市公司股权激励问题。对于非上市公司股权激励,法律、司法解释方面鲜有直接规定,为法律制度创设预留了空间。

(二)中国股权激励法律中存在的问题

1.股权激励决策机制与股权来源的冲突。股权激励制度不仅是激励,还涉及股权。2018年《公司法》简化决策程序的同时,也带来决策机制与权利来源的冲突。尽管公司基于股权激励需求的股权回购可以依照公司章程规定或者股东大会的授权,经董事会会议决议。然而,股权激励必然涉及股权的来源,倘若股东不愿意被收购,股权收购难以实现,股权激励则无法实现。实践中因股权来源无法保证的纠纷时有发生(34)如北京市第一中级人民法院民事判决书（2016）京01民终4160号；上海市松江区人民法院民事判决书（2009）松民一（民）初字第5227号等。。

2.股权激励方案制定主体与激励对象的角色交叉,难以体现股权激励方案的科学性。根据《公司法》的规定,因股权激励收购公司股份可以依照公司章程或者股东大会授权由董事会决议。但是无论是从《上市公司股权激励管理办法》的文字表达(35)《上市公司股权激励管理办法》（2018年）第八条。,还是从股权激励设立初衷,股权激励对象都有可能包括董事在内的高级管理者和员工。尽管在该办法中规定董事会制定股权激励方案时,利益相关的董事需要回避(36)《上市公司股权激励管理办法》（2018年）第三十四条上市公司实行股权激励,董事会应当依法对股权激励计划草案作出决议,拟作为激励对象的董事或与其存在关联关系的董事应当回避表决。,事实上董事之间、董事与公司之间往往存在各种各样的联系,董事会的决议难以保持独立性和科学性。

3.股权激励的比例限制问题。如果股权激励的占比过高,不法分子就会利用公司内部人员持股进行股价操纵,扰乱市场。倘若股权激励的股份占比过低,那么就难以达到激励的效果。衡量股权激励的股份占比,科学地设置比例也是一个十分重要的问题(37)关于股权激励比例的设置不仅是一个法律问题,更主要是一个经济和管理问题。。

4.激励对象离职股份的处理问题。如果激励对象离职后仍旧保留公司股份,作为股东身份享有股权时,有可能滥用权利泄露本公司商业秘密,损害公司利益。反之,如果员工离职后强制退股,那么势必会影响退出公司后仍关心本公司员工的积极性。因此,如何妥善地解决激励对象离职后的股权问题需要进一步研究和完善。

四、股权激励制度法律构建的建议

股权激励法律制度是股权激励制度中最重要的制度之一,纵观“顶身股”的历史和中国股权激励制度的法律现实,笔者认为,股权激励制度法律构建可以秉承以下原则和建议。

(一)自治为主,引导为辅

公司股权激励首先是公司“自己”的事情,股权激励的方式和方法应以适应公司发展为最佳。因此,在公司股权激励制度法律构建中应贯穿商事自治原则,根据公司类型的差异作出不同的股权激励设计或者指南。

首先,上市公司的“公众性”,涉及社会公众持股和内部人控制及滥用等诸多问题,特别是角色交叉和监管问题需要引起立法者的高度重视。如果股权激励不规范极易损害社会公众的利益,所以必须对其进行严格的限制。

其次,未上市的股份公司可以在法律允许的范围内赋予公司一定的自治权。公司既可以在法律规定的范畴内制定章程,也可以在法律框架内和公司章程范围内制定出适合本公司情况的股权激励方案。在设计股权激励方案时,既要吸取晋商“顶身股”制度中的经验教训,又要结合时代变化的现实情况。

最后,有限责任公司具有人合性和封闭性的特点,法律原则上可以不干涉其股权激励计划,国家可以通过制定股权激励方案指南,对其进行引导,从而达到法律指引效果。

(二)扬弃历史原则

晋商“顶身股”的历史解读,使我们能够辩证地看待“顶身股”制度的优缺点,在现代股权激励制度构建中以史为鉴,古为今用,又要摒弃历史缺陷,以免重蹈覆辙。

1.扩大股权激励对象的范围。晋商“顶身股”从伙计到掌柜的普遍受益模式,能够激励不同层次员工的积极性。反观中国现代股权激励对象的范围略显狭窄,多数公司股权激励对象为公司高管和高层员工,对普通员工积极性激励方面还存在一些障碍。为了促进公司长久发展,应该逐步扩大股权激励对象的范围。股份有限公司大多财力雄厚,可以针对不同层次、不同贡献的员工制定不同层次的激励方案,以扩大激励方案的适用性,提高公司的整体凝聚力,促进公司的稳定发展。有限责任公司一般规模较小,可以根据公司的情况,先对高层管理人员和技术人才进行股权激励,然后逐步对为公司服务到达一定年限的普通员工,分批次、分情况地进行股权激励,从制度设计方面保持激励机制的可持续性。

2.建立绩效考察与品行考察相结合的评价机制。晋商票号中对大掌柜的选择十分谨慎,东家甚至会设局考察候选人的能力和德行。同理,大掌柜对其他“顶身股”者的确定也要经过考察其业绩和品行才会决定是否给予其“顶身股”,然后报经东家记录。品行考察成为“顶身股”获得的基本条件,但是单纯品行考察的准入条件无法解决财东和掌柜两权分离的经营模式信息不对称的潜在隐患。现代股权激励制度中所有权和经营权分离同样存在类似情形。所有权与经营权分离势必造成信息不对称,公司管理层越权、滥权极易损害股东权益。因此,现代公司股权激励制度构建中应建立较为科学的绩效评价机制,以克服单纯品行考察制度缺陷。

3.妥善处理股权激励变动问题。激励对象离职引发的股权激励变动是股权激励必然要面对的问题。很多公司在公司章程或者激励方案中强制规定离职员工转股或退股(38)如西安市大华餐饮有限责任公司章程中规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后,经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购,持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购”。参见宋文军与西安市大华餐饮有限责任公司股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书（2014）陕民二申字第00215号（最高人民法院指导案例第96号）。,“人走股留”虽然可以保证公司的资本安全,防止离职的股东泄漏公司秘密。但是,纵观“顶身股”制度的衍生品“故身股”,在公司股权激励制度设计中,公司可以分情况予以规定,如果股东离职后三年内不从事与本公司经营相竞争的行业,该股东可以继续持有公司股份,享受利润分配；如果离职后到其他竞争公司或企业工作,除依照公司章程要求强制退股以保障本公司的安全外,还可以通过劳动合同法对该股东作为员工进行保密条款的设计和约束。至于股权如何转让,可以参考《公司法》关于优先购买权的规定或者通过公司章程约定或者在股权激励方案中予以规定。如在公司章程中规定,公司持股员工出售本公司股份时,公司可以在同等条件对所出售股份享有优先购买权。这样既可以保证持股员工和股东的合法利益,也可以使公司具有更强的凝聚力和对人才的吸引力。

4.优化公司治理结构。纵观“顶身股”制度中股权比例失衡、身股与银股权利、责任、收益不对等、分红比例过大、缺乏有效监督等问题,并结合中国股权激励法律实践中股权分配方案制作主体和受益人角色交叉、缺乏有效监督中所体现的共性问题,股权激励机制的法律保障应着眼于公司治理结构的优化。

首先,要优化公司的股权结构,通过公司章程,科学设计管理层股东的持股比例和表决比例,避免上市公司股权结构失衡导致的信用和道德风险。晋商“顶身股”后期,身股比例超过银股比例导致了东掌矛盾,从而限制了票号的进一步发展。在股权激励制度法律构建中应该注意股权激励股份占公司总股份比例的科学性。同时,股权激励比例的具体设计更多地属于商事自治,可以通过指南、章程或者激励方案引领股权激励中股比的科学性。既要避免因股权激励所占比例过高损害出资者股东的利益,也要防止所占比例过低难以起到激励的效果的问题。对此问题的制度设计应秉承系统化原则,一旦激励对象拥有股权且股比日益增加,一旦达到一定比例,其法律行为的限制不仅适用股权激励合同,还应该适用大股东和管理层的法律规范,由此避免制度真空。

其次,要加强监事会的监督职能,防止公司股东会或者股东大会和公司章程被大股东或者高管人员操纵,维护激励对象和中小股东的利益,避免出资者股东利益受损。

最后,引入第三方进行股权激励方案外审或评估,从而避免角色交叉导致的管理层滥用股权激励机制,将公司资产恶意转移。

(三)系统化原则

股权激励制度法律构建不仅是一个复杂的法律问题,还涉及管理、经济、劳动者权益保护等诸多问题。因此,在制度法律构建中不应该从单一视角进行分析,应该采用系统化原则,跨学科、跨领域地进行制度创设,否则就可能出现合法不合理的现象。

1.社会信用体系建设与优化营商环境结合。公司在制定股权激励方案时要充分融入晋商“顶身股”中尊重人性,以人为本的做法。晋商票号中,如果出现非掌柜所能控制因素造成的亏损,很多东家不会责罚掌柜,而是给其补足本金,令其重整旗鼓。这种信任感无疑是对掌柜极大的激励,会使掌柜感觉到强烈的荣誉感和对票号的归属感,更加努力地工作,创造价值。中国股权激励制度构建中应该体现公司对激励对象的信任,不能隐瞒公司财务状况或者对其进行过度限制,员工也应该对公司勤勉尽责不辜负公司的信任,这是晋商“顶身股”制中留给当代的良好信用理念。《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》《优化营商环境条例》对个人、商务诚信做出规定(39)《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》第五条、《优化营商环境条例》第三十四条。。因此,在股权激励制度法律构建中,可以将诚信原则融入股权激励制度,对在股权激励中失信的公司或个人予以惩戒和公示,建立健全营商环境信用体系。

2.内部治理与外部监管结合。股权激励是公司“自己”的事情,但其发挥好坏又不仅仅是自己的事情,还涉及企业竞争力、地区经济、行业经济发展,甚至国家竞争力。因此,既要发挥公司内部治理,完善公司治理结构,也要加强外部监管。特别需要引入和完善看门人机制,避免公司信息不对称等问题。安然丑闻后,美国通过的《萨班斯—奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）对会计师大力整治[15]。2005年,中国《公司法》修订时也增加了公司设立时资产评估、验资或者验证机构违法的法律责任,但过程管理中的法律责任相对较弱,仅涉及对会计、注册会计师等职业操守的规范和法律责任的追究(40)如《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》对会计师和注册会计师法律责任的规定。。因此,在股权激励制度法律构建系统工程中应该完善看门人法律规范,促进信息真实,从而更好地实现股权激励。

3.股权激励制度法律构建与公司资本制度改革相结合。股权激励制度的法律构建必然涉及股权类型多样化,现行公司法律制度关注公司运行中的股权激励制度,但忽略公司设立时的股权激励制度的设计。“干股”等现象的出现,呼唤中国公司资本制度的多样化。因此,如何将“人力资本”作为出资或者置换必然涉及公司资本制度的改革和突破。

综上所述,良好的社会依赖于一套复杂的法律、道义传统和行为规则的框架,这套框架的特点应该为大多数社会成员所理解和认同[16]。现代股权激励制度作为“舶来品”必须与中国既存制度相互衔接,才能做到“西学为体”“中学为用”。从历史角度分析商事习惯对商事立法本土化具有重要意义。任何一项制度必然要紧密结合其制度文化和传统习惯,并与之契合,否则将会引发“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳”的问题。晋商“顶身股”制度缘起的历史,彰显了中国古代社会对“人力资本”和股权激励机制的平衡,对调动员工积极性,促进晋商发展具有重要意义。晋商“顶身股”制度中的激励功能、信用基础和对“人力资本”的重视与现代股权激励制度契合,为中国现代股权激励制度的架构提供了可资借鉴的传统习惯。然而,晋商“顶身股”银股身股比例失衡、银股身股责权利不对等、分红比例过大和监督机制不健全等制度缺陷也为我们留下了反思,为中国股权激励制度法律构建减少了试错成本。

通过对晋商“顶身股”的历史解读,使我们能够辩证地看待“顶身股”制度的优缺点,在中国股权激励制度法律构建中充分吸收“顶身股”制度激励对象广泛性的优点,扩大中国股权激励制度适用范围。同时从“顶身股”制度历史缺陷中自省,注重股权激励制度中股比结构、分红比重的科学性,增加监事会的监督职能,避免角色交叉带来的股权激励决定权的滥用。股权激励制度法律构建的探索,不仅需要放眼世界,更要扎根中国。晋商“顶身股”的历史光环,对构建股权激励法律制度具有独特的本土营养,因此在法律构建中应该吸取“顶身股”制度精华,尊重商事习惯,同时要切合时代要求,促进股权激励制度法律构建的科学性。