论对刑事诉讼迟延开展量刑补偿的两种制度模式——“刑期折抵”与“量刑从轻”之间的制度对话

王 溯（中国人民公安大学 研究生院，北京 100038）

一、问题提出

刑事案件处置过程中出现的迟延状况，会使被追诉人的羁押期限随之延长。并且作为一项极为严重的侵权性违法行为，诉讼迟延在当前司法实践中并不罕见。如浙大副校长贪污案①的处置过程中就出现了较为严重的诉讼迟延状况。该案被告人褚建于2013年10月19日被拘留、11月3日被批捕，到2017年1月16日湖州中院宣告判决，前后总计被羁押三年两个月零二十七天。且本案的办理共经过两次补充侦查、七次延期开庭，出现了较为严重的诉讼迟延的状况。更耐人寻味的是，该案终审宣判的刑期却恰好为三年零三个月，经过刑期折抵，判决的刑期刚好抵消羁押的期限，褚建最终于宣判后的第三日出狱。

再如吴留锁故意杀人案②的二审过程中，还曾出现过令人震惊不已的“消失的十四年”。该案在被河南省高院发回重审后，整个诉讼进程便从此陷入沉寂，在此后长达十四年的时间内，没有进行补充侦查或重新审理等任何的司法程序。而是直至1998年迫于清理积案的压力，当地法、检机关才对案件作出了终局的处置，判处了被告人吴留锁死刑缓期执行。

对于被追诉人而言，诉讼进程中严重的迟延状况必然会对其实际的权利产生负面影响。就诉讼迟延这一程序性违法而言，办案期限的不当延长必然导致对被追诉者人身自由权利、辩护权利、名誉权利的侵犯，并且因诉讼迟延而导致被追诉人实体权利遭受侵犯后，国家应当有义务遵照公平原则对其进行救济。

从我国刑事法律中对未决羁押制度的有关规定看，其只是作为一种例外的程序性保障措施，但在司法实践中的羁押措施却几乎成了每案必用的普遍性做法，而取保候审、监视居住等控制性、替代性措施却成了一种例外。实践中居高不下的羁押率往往也意味着程序性违法出现的可能性更高。由于羁押措施的适用指向被追诉人的人身自由权利，因而对于这类程序性的违法行为，适用传统的规制措施，如宣告羁押行为违法、变更强制措施等处理办法往往不能起到良好的制裁或者救济的效果。

就上文所提到的变更强制措施、解除羁押等做法，尽管已是少数可以救济因诉讼迟延而被长期羁押的被追诉人的制度设计，但多年以来的实践经验却显示出，该制度设计仍仅是存在于法律条文层面的规范，而无法有效地实现对诉讼迟延的规制[1]，并且启动这类措施的法律后果仅仅是终止违法行为而已，并未指向对被追诉人的救济。

也许会有学者指出，针对羁押类的程序性违法，对被追诉人还可适用刑期折抵制度进行救济。但是我们应当注意折抵制度本身的局限性，该制度在实践中往往也难以实现对被追诉人的全面补偿。根据刑期折抵制度的基本理论，用以折抵刑期的羁押措施原则上应当是合法、合理的，而违法适用各种措施限制或剥夺被追诉人人身的时间原则上是不能用来折抵刑期的。而对确因程序性的违法造成被追诉人超期羁押的，超过法定期限的羁押时间应由法官在决定宣告刑时予以适当的考虑，也即应当通过量刑补偿措施来规制违法行为并救济被追诉人，而不再将超期羁押的时间扣减为执行刑。折抵制度虽在理论上将羁押与刑罚作同质化处理，并为之后两者之间折抵打通了逻辑上的关系，但欠缺对诉讼迟延这一程序性违法的评价。或者说，折抵制度无法实现兼具救济权利损失和制裁违法的双重功效。

因而理论界有许多学者指出，我们需要弥补现有程序性制裁机制的局限，最终实现完备的“阶梯式”救济或制裁体系的构建。由此“量刑从轻”制度也逐渐走进了诸多学者的视野。“量刑从轻”或者“量刑补偿”制度，是以对诉讼迟延这类行为进行违法确认为前提，并能够为非法证据排除规则、终止诉讼制度等程序性制裁机制加以补充，防止真正的有罪者利用并不完善的程序性制裁制度最终逃脱法律的制裁，进而使司法公平无法实现。同时域外许多法治国家也倾向于选择“量刑补偿”制度来规制诉讼迟延，比如英国的理论界及实务工作中认为，如果案件审结之前发生了不合理的迟延，并且法官对该被告人做出了有罪的判决，那么该诉讼迟延的违法状况就应当成为法官对刑罚进行裁量时所必须考量的因素。

“量刑从轻”模式的概念可以被理解为，当诉讼行为存在严重的程序性违法时，并不直接经由法官裁判而确认该诉讼行为的绝对无效，而是选择在被告人的量刑程序中予以宽缓化量刑，从而实现对其权利损失的补偿性做法，且从量刑角度出发的救济模式，实际上对违法主体而言也是一种特殊的制裁措施[2]。因为“量刑从轻”模式对被追诉人的权利救济是以对先前的诉讼迟延作出违法性判断为前提，所以这也使它具有了一定程度的制裁功效。对程序性违法造成的侵害，通过量刑补偿或实体从宽予以救济，已经成为世界范围内普遍存在的刑事司法现象[3]。

二、刑事诉讼迟延的危害及其量刑补偿

（一）刑事诉讼迟延的严重危害

诉讼迟延所带来的权利侵犯，首先指向的必然是人身自由，同时也会对被追诉人造成终身难以消除的心理伤害。即使是引起诉讼迟延的违法主体在事后给予被追诉人一定的金钱赔偿，但如此严重的程序性侵权行为导致的恶劣后果绝非金钱所能弥补。

公民最基本的人身自由权利一旦被剥夺，还会殃及池鱼，许多其他衍生和附着的权利也便无从谈起。若是案件出现诉讼迟延，被追诉人将会更长时间地处在监禁的状态之下，其与外界的信息接触，甚至社会关系都会因此断绝，使各项辩护措施难以实行。

例如案件长期停留在侦查阶段，即便被追诉人已经委托了辩护人，但案件处置的长期迟滞，就犯罪证据、案情情况等实质性问题都尚未得出明确的结论，辩护人也无法做出针对性的辩护行为，甚至都不能及时地全面了解案情和案件的进展程度，更难以为被追诉人提供有效的法律帮助。

同时绝大多数处在羁押状态下的被追诉人，是希望尽早地将案件审结完毕的。比如某些初犯、过失犯或青少年犯，由于其本身的主观恶性较低或者在实施犯罪后便具有强烈的悔罪思想。如果出现严重的诉讼迟延而使之无法及时受审，并且长期在看守所羁押的境遇下，往往还会受到其他在押人员的“交叉感染”，而产生侥幸或者抵触的情绪，这对后续的教育和改造是极为不利的，甚至可能使其产生仇视社会的思想，再次走上犯罪道路。

诉讼迟延不仅影响辩护权利地行使以及对罪犯后续的教育和改造，它同时还蕴含着更为复杂的程序性违法意味，并直接影响后续的诉讼进程，甚至是整个诉讼的结局。有学者指出，长期处在羁押状态下的被追诉人几乎无例外地被定罪判刑，并且都是被判处实刑，少有缓刑[4]。而一旦最终判决的刑期短于羁押期限，也就意味着先前的羁押是不符合比例原则，甚至是违法的，相关的办案人员极有可能会面临责任追究，因此，实践中往往会出现“实报实销”式的判决来避免上述情况，该类判决中的刑罚与羁押期限几乎是相当的，基本判决一生效，刑罚也就执行届满。

（二）未决羁押与刑罚关系的两种理论定位：等同与异质

“量刑从轻”模式与刑期折抵模式的理念差异，便体现在对羁押期限与刑罚这二者之间关系的不同认识。量刑从轻模式认为羁押期限与刑罚期限是毫无相干的事项，诉讼迟延导致羁押期限被延长，是程序性地违法且导致了被追诉对象不当的权利损失，应当被作为法官量刑时的考量因素，最终对其适当地减免或从轻处罚。而折抵制度则认为羁押期限是对刑期的事前预支，这二者都是对被追诉人的人身自由权利的剥夺，基于这一同质性可以相互地折抵。

在“量刑从轻”模式的理念之下，羁押措施是作为一项程序要素而存在的，是为预防被追诉对象逃避、妨碍刑事诉讼或再次危害社会，并保障诉讼程序顺利运转的不得已之手段，其与刑罚之间不存在等价的关系[5]。只是司法机关肩负着追诉犯罪和维护社会正义的使命，会穷尽包括未决羁押在内的一切必要且有效的措施追诉犯罪，而羁押措施在此过程中便扮演了保障诉讼程序得以落实的角色，最终通过合法程序惩治罪犯则是核心目的。

而刑期折抵模式则认为，羁押过程中人身自由权利受到较长时间的限制或剥夺，与刑罚几乎没有实质区别。并以此提出了刑罚预支的理论，即羁押与刑罚是密切相关的，即预先支出被追诉人最终可能被判处的刑罚，而后还可通过刑期折抵予以“抵扣”。

三、对诉讼迟延开展量刑补偿的“刑期折抵”模式

（一）域内外刑事诉讼制度中的“刑期折抵”模式

德国联邦法院认为，法官宣告的确定刑罚之所以能够被折抵，似乎应以“羁押与刑罚的同质化”为前提。但从诉讼价值的角度而言，未决羁押措施通常是为保全诉讼而发动，本质上应当是与刑事犯罪中“不法”的内涵无关，也就是与诉讼的结果没有关系，与刑罚的制裁性质有明显差别。如根据无罪推定原则，应禁止对受羁押者与受罚者实行相同对待，即禁止“刑罚的预支”。德国的刑期折抵制度还具有灵活性的特点，这是与我国的折抵模式的最大区别。德国的刑事法中赋予了法官相应的裁量权力，以便灵活运用该制度救济被追诉人的权利损失，或者惩罚诉讼参与人的不当行为。如其在刑法中的规定，受有罪判决之人若是在诉讼程序中被羁押或剥夺人身自由，则该期间均可折抵有期徒刑或罚金。并且根据刑事案件的处理状况，认为折抵不适当的，法院可以命令的形式决定部分或者全部不折抵[6]。

我国法律中对于折抵制度的规定较为详细，如有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。并且根据规定，羁押与刑罚的折抵是应当且必然的折抵，法官没有判断应否折抵的裁量权。由于缺乏对诉讼迟延的程序性审查和判断，所以折抵制度并不能对已陷入诉讼迟延的案件发挥规制作用，而是仅能对羁押持续时间过长的这一既成事实，事后从刑期角度进行补偿。但此种补偿，与案件是否出现诉讼迟延在逻辑上并无关联。

（二）刑期折抵模式的理论基础及理论反思

原则上，可以与刑期进行折抵的羁押期限应当是合法的部分，但因办案机关的迟滞、拖沓等程序性违法问题，导致原本合法合理的羁押措施部分转化为非法的羁押。这种因诉讼迟延而导致的违法羁押，既有合法合理化的前提和缘由，也存在违法行使公权力而造成更严重的影响和危害。正是出于保障被追诉人的人权和公平公正，才会通过事后的折抵制度进行适当的补救。

刑期折抵模式所依存一个重要理论基础即刑罚预支理论，该理论阐述了未决羁押的期间与法官裁量的刑期之间的确存在着一种事前的支取与事后的再平衡关系，进而通过折抵的方式实现对羁押期间权利损失的救济，并以此来确定刑罚执行完毕的日期。

刑罚预支理论认为羁押措施除具有程序保障功能外，还附带有剥夺或限制人身自由的惩罚功能，且该惩罚之意味与刑罚的执行具有近似性或者等值性[7]。正如贝卡利亚所言，“在被宣判为罪犯之前，监禁只是对一个公民的简单看守，但这种看守实质上是惩罚性的”。并且基于一事不二罚的理念，先前的羁押期限已将未来的刑期进行预支，那么在判决确定之后便再无理由执行全部刑罚，因而必须将先前预支的部分予以折抵。

虽然刑事诉讼法为司法机关开展诉讼活动确立了分工负责、互相制约的原则，但各诉讼阶段的封闭性、对外排斥性问题在实践中仍非常突出，滥用刑事诉讼法延长羁押期限条款而导致诉讼迟延的情形屡见不鲜。未决羁押适用条件被任意解释、条文理解各存差异、适用程序缺乏监督等，造成羁押适用的扩大化和普遍化，刑事案件中各类羁押措施平均适用率高达93%[8]。超高的羁押率，则意味着在案件办理的过程中出现程序性违法的可能性也会随之增加。如果允许将羁押期间从刑期中折抵，则司法权恣意行使所致的如诉讼迟延类的程序性违法，在一定程度上会因为折抵刑期而得到了事实上的合法化，在司法实践中，这必将对诉讼迟延等违法行为产生变相纵容和鼓励的效果。

在此现状下，作为造成未决羁押状态的主要强制性手段，刑事拘留、逮捕等理应在具体适用中受到更为严格而有效地制约，以防止其不当适用而造成对犯罪嫌疑人自由权益的严重侵犯。然而，单纯因未决羁押与侦查、起诉等程序的连续性，就认为羁押为诉讼提供了保障，从而将全部羁押时间从刑期中折抵，必将造成实务中本已较难节制的羁押权行使获得更多的自由运行空间，进而为其滥用提供契机。诉讼迟延往往伴随着羁押期限的延长，若出现诉讼迟延时，法官便有可能作出与羁押期限相当或者略长的判决，从而利用折抵制度来掩盖诉讼迟延问题。但是这样的结果对于罪犯而言却是极不公正的。原因在于，宣判刑期并没有完全客观地依照已经查清的事实、证据，以及被告人悔罪、认罚等情况作出，而是被先前羁押期限捆绑，导致罪刑相当的原则没能得到完全落实。

上述实报实销式的做法，已经展现出诉讼迟延会对终审刑期的长短产生重大甚至决定性影响。但从理论上讲，法官完全可以不考虑来自羁押期限的束缚，而直接根据罪刑相当原则进行裁判，从而避免判决被羁押期限捆绑的局面。但若是出现终审刑期短于羁押期限的判决，也即案件出现刑期透支又该如何处理？是对被告人进行冤狱赔偿，还是选择漠视，都成了两难的问题。如允许将未决羁押期间从刑期中折抵，则上述对国家和个人的不利后果都将得以免除，司法权恣意意行使所致的错误羁押在一定程度上亦因法律允许的折抵刑期而得到了事实上的合法化。违法却须受到制裁，这必将在实践中对羁押权滥用产生变相纵容和鼓励的不利后果。并且从实际情况来看，未决羁押期限虽非法定的量刑考量情节，却已然影响了被告人的量刑，在一定程度上成了刑罚的预支[9]。法官完全抛开审前羁押这一重要因素，客观、公平地根据案情和被告人认罪悔过的程度来作出判决就显得十分困难。

四、对诉讼迟延开展量刑补偿的“量刑从轻”模式

域外法治国家根据诉讼及时原则，为执行公权力的机关设置勤勉义务，将诉讼迟延视为对人权的侵犯，并试图通过减轻刑罚等措施对被追诉人予以补偿[10]。德国的理论界也认可诉讼迟延这一程序违法事实可单独作为刑罚裁量因素，且将其归为与罪责不相关之刑罚裁量事实[11]。

（一）域内外刑事诉讼制度中的“量刑减轻”模式

1.《欧洲人权公约》对诉讼迟延的量刑从轻

欧洲人权公约第5条第3项及第5项规定，如果有足够的理由以及证据认为某个人实施了法律所禁止的行为，或者司法机关认为该嫌疑人具有再犯罪或是脱逃审判的风险，以及为了顺利地将其移送审判机关接受法律的审判而对其适用羁押措施，都应当立即由法官或者是其他有权力的司法人员进行裁定是否对其进行审前的关押。而若是由于违反上述规定而遭受羁押，任何被追诉人都应当具有可以受到赔偿的权利。

该条文的核心意义是被追诉人有“受赔偿”的权利，但应当注意的是应当将“赔偿”扩大解释为救济的意思，且获得救济的方式并非仅限于金钱赔偿，选择其他的方式也未尝不可。虽然选择对被追诉人进行量刑的减让并不是公约所明文规定的救济方式，但是该模式更大的价值是在于为欧洲各国的国内立法提供了方向性的指引。此后相当多的国家对于诉讼迟延问题的处理，纷纷选择以减刑模式作为最佳方案[12]。如欧洲人权法院在Dzelili案的审理过程中也指出，面对违反公约第6条（保障合理诉讼期间要求）的案例，或者违反公约第5条第（3）项（保证合理期限羁押）的案例，各国政府可以提供适当的补偿，特别是减刑救济模式。

2.德、日、美、英、荷兰等国刑事诉讼制度中的“量刑从轻”

针对诉讼迟延状况的处置，德国的理论界虽然存在刑罚失权说等程序性的制裁方案，但是实践中却更倾向采取量刑从轻的实体性救济模式，最终经由法官依据个案中程序性违法的情节来对被告人的刑度作出宽缓化的裁量[13]。如在经典的克莱蒂诉德国案中，至一审判决作出时，被告人已被羁押近五年六个月，这在德国司法实践已经是极为不正常的，因而本案主审的法官在判决书中明确表示，对该诉讼迟延情节会在量刑上予以考虑。

在日本的司法实践中，“量刑从轻”模式的适用范围更加广泛，并不仅仅局限于诉讼迟延这一种程序性违法，早在1989年浦和地方法院的判决中就采用了这一模式。该判决的主旨认为，刑罚权的实现过程必然会对被告人施加种种不利措施，但只要在合理限度内被告人就应有忍受上述不利措施的义务。当上述不利措施明显超过法律规定的合理限度时，如被告人因诉讼迟延遭受的痛苦则应属于广义的“犯行后的状况”之一，小池信太郎教授也称之为“替代的惩罚”，并认为这些因素在量刑中得到一定程度的体现。因此，被告人因诉讼迟延而遭受的刑罚之外的痛苦，有理由受到量刑减轻式的优待[14]。

在英国、意大利和荷兰、加拿大等国的司法判例中亦能够见到量刑从轻机制的运用。如英国司法部门对McKay案的处置，被认定有违《欧洲人权公约》第5条之规定，法官在审理案件时也是采用了量刑减轻的做法对被追诉人予以救济。再如在耶特肯斯科茨案中，被告因涉嫌意图走私管制药物而被审前羁押。至判决最终确定时，被告人审前羁押的时间已长达三年六个月。英国上诉法院在量刑中考虑了这一情节，将本应判处十四年有期徒刑的刑罚减为十二年。

荷兰的刑事法中规定，如果在初步侦查中没有遵循程序要求而造成损失，但该权利损失可以弥补时，可以根据违法情况的严重程度对被追诉者适用减刑程序。在马修案中，荷兰联合法院在判决中明确指出，由于存在诉讼迟延的情况，而将其刑期由五年减为三年六个月。

加拿大的学术界对于量刑从轻制度虽然未形成统一的认识，但是这并不妨碍实务界在相关司法判例中的选择适用，而且该国最高法院对这一制度的适用也是持肯定的态度。而且从加拿大的司法案例中可以发现，量刑补偿机制的启动并非仅限于规制诉讼迟延问题，在侦查阶段中的警方暴力侵权执法、侵犯被告人的辩护权利等程序性违法的情形下，也存在量刑从轻机制的适用空间。如在纳苏格鲁卡一案中，因执法人员在车内对其实施逮捕的过程中过度使用暴力，构成了严重的侵权性程序性违法，因此被告人得以警方并未遵守法律规定而导致其人身安全受到不当侵犯为由进行辩护，并要求法院适用量刑从轻规则以救济其因警方的程序性违法而受到的损失。

3.我国台湾地区刑事诉讼制度中的“量刑从轻”

我国台湾地区的“刑事妥速审判法”第七条中也对量刑减轻制度作了规定，刑事案件的羁押期间原则上累计不得超过八年，如果自第一次审理该案之日起已超过八年未能结案，除依法应做出无罪判决者外，法院应当依职权或被告申请，审理下列事项，以认定侵害被告受迅速审判之权利的严重程度，并应酌定减轻其刑：（1）诉讼程序的延迟，是否因被告之事由；（2）案件在法律及事实上的复杂程度与诉讼程序迟延的关系；（3）其他与迅速审判有关之事项。

虽然台湾地区已经有了规范文件来阐明量刑从轻规则的适用，但对于该制度的正当性，不少台湾学者却对此提出了质疑的声音，并指出刑事案件办理过程中得诉讼迟延属于程序性问题，而对此采取实体性得量刑从轻措施进行救济，对其正当性难以论证。也有学者甚至认为，该做法既不符合司法正义的标准，也与无罪推定原则相违背。

（二）“量刑从轻”模式的理念基础

量刑从轻机制最先由德国联邦最高法院采用，将诉讼迟延的状况作为在量刑上对被告有利的考量因素的做法，也成了实务界与理论界共同的认识。虽然选择适用量刑从轻机制已经成了共识，但是背后的机理仍有学术上的不同见解。

从罪犯得刑罚感受论角度分析，刑事案件地处置应该维持在较短的时间范围内，并且施加犯罪行为的时间点与法官的判决之间隔得越近，则这两个概念的联系就越突出、越持续，人们也便自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。如果诉讼持续的时间过长，必然会使法律的信任感降低，甚至产生法律过于严苛的负面效果，更无法维护或增强被追诉人对法律以及法律执行的信任感的作用[15]。

审判的结果越是迅速地到来，刑罚也越能达到其目的。而诉讼迟延导致被追诉者对于刑罚感受性的增强，也会使其对于被判处的刑罚更加抵触，不利于改造和教育目的的实现。倘若将吴留锁被先期羁押的十四年作为实体减轻的事由，想必他内心的痛苦也会减少些许。因而，在实践中选择将先前诉讼迟延的违法状况，作为最终量刑时的考量因素，以此减弱被告的不利负担和抵触情绪也是有一定的道理[16]。

从需罚性降低理论来分析，则意味着因为犯罪行为所导致的法益损失以及被破坏的法律和平，其中已有部分会因为时间的经过而得到修复，因而不再需要被告的罪责与之达到完全平衡。且被告的需罚性不是“全有或全无”的标准，而应根据案情和刑事政策进行程度化区分，即判断有无免除罪责事由或者可以减弱刑罚的事由。需罚性降低论的源起基本上与追诉时效类似，这两种理论都认为被告人的需罚性会因时间经过而逐渐消解。但二者的不同之处在于，需罚性降低的程度不同。追诉时效届满是作为解除刑责的事由，而诉讼迟延导致的需罚性降低，只是作为减轻其刑的考量因素，无法完全免除刑责[17]。

基于量刑从轻机制以救济为中心的功能定位，我们还可将理论视角聚焦于对程序性违法的损害填补之上，并将程序性违法理解为一种国家侵权行为[18]，侵害被追诉人人身、财产权益的程序性违法行为，则理应承担国家侵权责任。在涉嫌程序性违法的案件中，被追诉人成了侵权性程序性违法行为的受害人，而代表国家的办案主体或者程序性违法主体则成了加害人。对受害一方正当权利的损失加以补偿这是侵权法的核心理念。在侵权法框架下，对程序性违法受害人的损害填补应当坚持完全补偿原则。完全补偿原则的实质意味着，国家应当通过纠正刑事诉讼中的程序性违法以恢复对司法公正以及保障人权的追求。当违法主体实施程序性的侵害行为，另一方的被追诉人权利受到伤害时，首先即应当恢复双方的平等地位，进而再弥补受害一方因先前程序性违法而遭受的非难与痛苦，从而回归当事人双方在分配正义下应有的状态。

（三）对“量刑从轻”模式的理论反思

量刑从轻机制从被追诉人罪责的需罚性，以及在长期羁押之后被执行刑罚的感受性和对该刑罚的接受性的立场出发，彰显了人文关怀的特点。因为过去的司法实践中存在着只重视惩罚犯罪而忽视人权保障的价值偏离，这也成了诉讼迟延问题频发的重要原因。但在当下保障人权已经成为普遍共识甚至被视为刑事诉讼直接目的的情况下，就处理诉讼迟延这样的程序性违法行为而言，我们必然要构建出更加合理的制度模式。

量刑从轻是实体性的措施，不同于传统的程序性模式通过程序提速以预防损害发生或减少损害加剧的做法，而是更加注重救济已然的损害。鉴于其效果并不直接指向法律程序时间耗费的本身，故而其呈现出鲜明的迂回性特征。尽管如此，因其既救济迟延所致损害，又谴责诉讼迟延的程序性违法状况，还剥夺办案机关因迟延所获的不正当利益，故相较于程序性调控措施，呈现更加显著的救济力度与制裁强度。

虽然在理论基础层面，量刑从轻机制避免了将羁押期限与刑罚混同的错误认识，并提出了更加先进的需罚性降低论等观点作为理论支撑。但针对诉讼迟延这一程序性违法要素，能否产生实体罪责减轻的效果，国内外学术界还是众说纷纭。

如有些学者指出，量刑从轻作为对程序性违法的救济，是通过以实体换程序的方式来规制诉讼迟延。并且美国联邦最高法院的判决中也曾详细批驳了规制诉讼迟延与量刑之间的关系，认为因迟延而减刑缺乏充分的正当性和合理性，难以获得充分地解释和论证。这种质疑并非没有道理，如果不加限制地诉诸此种量刑从轻机制以替代程序性制裁，此种做法本身具有一种风险，极有可能会蜕变为一种用实体正义去贴补程序违法的策略，最后的结果可能是实体正义耗尽，程序公正亦未必能有起色[19]。

也有学者认为量刑从轻机制是在传统的程序性制裁体系之外的无奈之举，因量刑从轻严格来讲并不算是程序性的法律后果，而是实体性法律后果，量刑幅度的大小直接影响被告人的实体权利，但却难以通过现有的程序性制裁理论对量刑从轻机制进行解读。

量刑从轻模式在技术操作层面也有一些值得更进一步探究的问题。具体包括以下两个方面。

其一，法官需要在个案中仔细衡量如何减轻刑罚，需要仔细判断各方对诉讼迟延问题的责任比重，并对该程序性违法行为进行客观的价值评价，以此得出最终的量刑补偿幅度。而就算是检方会提出相应的量刑建议，不断地促使量刑工作精准化，法官仍然需要在判决中对个别罪犯说明减轻其刑罚的范围及理由，这会使原本负担较重的量刑工作变得更加艰难[20]。

其二，因必须要赋予法官对减刑幅度的裁量权，但实践中个案的裁量因素往往各不相同，甚至差异巨大，缺少大量案例数据的归纳分析与量刑预测指导，这又可能会导致“量刑从轻”机制的实践会在长时间内缺乏统一标准。而且在该模式的运转过程中，若缺少对自由裁量权的监督和限制，如何防止法官滥用权力的情况也是一个值得思考的问题。毕竟实现制度的转型容易，而法官综合各种量刑情节，科学量刑的能力没有本质的改变，且对法官量刑裁量权的实质制约，总体上而言也是比较缺乏的[21]。

五、出路：从“刑期折抵”向“量刑从轻”的模式转化

（一）“刑期折抵”模式与“量刑从轻”模式的制度对话

1.逐步确立未决羁押与刑罚的异质观念

在量刑从轻模式的观念之下，只是将未决羁押视作程序性的保障措施，并不认可其与刑罚之间的等同关系。但我们要清楚的是，未决羁押并不是法定的强制措施，而是由拘留和逮捕的适用，附带而来持续限制人身自由的当然状态。为了维护良好的诉讼秩序的需要，被告人因一定证据所显示出犯罪嫌疑，而负有忍受诉讼程序所致痛苦的义务，这是羁押措施的正当性根据[22]。虽然司法实践中羁押措施的实体化倾向是较为明显的，如办案人员利用刑期折抵制度作为保障，而大行“先行羁押、再与折抵”“一押到底、判后再抵”的做法，并因此导致诉讼迟延问题的频发，但这也恰恰说明了要实现制度转变，必然要先破除对羁押惩罚性功能的误解。

2.“量刑从轻”相较之下有更多优势

量刑从轻模式启动的前提是需要对迟延状况加以判断，确认办案机关存在程序性的违法，并且还需明确被追诉人因此被非法羁押的时间及其他权利损失，最终决定对其减免的刑罚幅度。即量刑从轻模式中不仅包含了救济的价值，也能够体现出一定程度的制裁性，而这一点恰恰是刑期折抵模式不具备的。

按照刑事法律的相关规定，可以用以折抵刑期的羁押期限必须都是合法的，而各种违法限制或剥夺当事人人身自由时间原则上是不能纳入折抵的范围。但是实践中的折抵模式对于羁押期限没有加以区分，或者说是将未决羁押的范围进行了扩大的理解，同时包含合法的羁押和不合法的羁押，将该二者都算作羁押期限，在判决时进行统一的折抵。从上述分析中我们可以清晰地认识到折抵制度的缺陷所在。对于确因程序性违法而导致被追诉人处在被非法羁押的期限，法官应当在决定宣告刑时予以考量，而不应当在确定执行罚时进行折抵。

量刑从轻模式中法官具有相应的裁量权利，在确认办案机关存在违法的基础上，可以酌情减免被告人的刑罚。正是通过这种做法，可以督促各机关正视办案过程中出现的各项程序性问题，从而倒逼办案人员提升相应的执法水准，避免通过刑期折抵掩饰程序违法违规。

3.“量刑从轻”的缺点可获有效控制

在适用“量刑从轻”机制时，法官享有一定程度的减刑裁量权，可以根据个案中产生诉讼迟延的原因、各方所应承担的责任比重、以及被追诉人权利损失等不同的因素进行分析，以酌情判断减刑的幅度并确定最终的刑期，总体而言是较为灵活的处置方式，这是量刑从轻模式在技术操作层面的优势。

毕竟很多时候办案机关已经履行了勤勉义务，及时进行侦、诉、审各项程序，但是往往因被追诉人的翻供、不断提出案件无关的理由、辩解等滥用辩护权的做法而导致诉讼程序迟延。而折抵制度只能根据法律的规定，将羁押期限与最终判决的刑期按照一比一或一比二的比例进行抵消，机械性地执行法律而使法官失去了灵活地判断。法官不得行使自由裁量权对此进行认定，并要完全按照比例将先前的“刑期透支”进行折抵，被追诉人则可能会因此获得不当的量刑利益，这显然是不恰当的。我们主张加强对人权的保障，但不能无原则地放松对犯罪的追究，不能使被追诉人获得刑罚上的不当利益。

例如上文所提到的英国上诉法院判决，被告人耶特肯斯科茨先前已被羁押的三年六个月时间，法官在审查诉讼程序的主导者是否恪尽迅速处置的勤勉义务，以及被告人是否存在滥用诉权的行为后，作出为其减去两年刑罚的决定。这也意味着，该案法官认为其中有一年六个月的诉讼迟延问题是不应该归罪于诉讼程序的主导者的，而是应由被追诉人自行承担。倘若按照折抵制度来处置，法官只能机械执行法律的规定，必须要将先前三年六个月的羁押期限与刑期进行折抵，最终只需再执行十年六个月的刑期即可恢复自由，被告人极有可能会因此获得不正当的量刑利益。

（二）从“刑期折抵”模式到“量刑从轻”模式的制度嬗变

1.构建诉讼迟延的程序审查机制

由于量刑从轻模式中实体减轻的刑罚效果实现需要以相对灵活的裁量权为基础，法官需要根据违法主体的违法程度、被追诉人权利遭受侵害的程度等考量因素进行综合判断，最终决定是否给予因程序性违法而遭受权利损失的人以量刑补偿以及补偿的幅度。在规制司法进程中较为严重的诉讼迟延的问题，或者其他侦查阶段、检察阶段的程序性违法行为之时，法院都可以对被告人在应判刑期的基础上酌情的量刑补偿。

域外法治国家和地区对量刑从轻的适用，都是以对诉讼迟延进行先决性的审查和判断为基础。主要方式是通过对个案中迟延的时间长短、产生迟延的原因、办案机关是否恪守勤勉义务、被追诉人是否恶意阻滞诉讼进程以及被追诉人的利益损失等因素进行衡量，并得出以下几种结论。

其一，责任完全归于执行公权力的机关。此时国家应当对诉讼迟延承担起全部责任，被追诉人受到的全部损失都应得到弥补。法官在这种情况下确定的执行刑，应该是宣告刑对被迟延的期限完全减除的结果。

其二，责任完全归于被追诉人。在这种情况下，办案机关已经恪尽特别勤勉义务，对于诉讼迟延的产生没有任何贡献，反倒是被追诉人应当对此痛苦承担容忍的义务。应当注意的是，法官需要格外谨慎的认定被追诉人滥用诉权导致诉讼迟延的责任。因为在面对强大的公权力之时，被追诉人必须穷尽所有的辩护手段组织防御，而法律也为国家机关设定了对被追诉人不当行为的适度容忍义务，因此不宜轻易对行使辩护权的行为进行否定评价[23]。

其三，部分责任归于被追诉人，部分责任归于执行公权力的机关。此种情况下，办案机关没有履行特别勤勉义务，被追诉人也有严重的滥用辩护权的情形，两方的不当行为系叠加关系，共同导致诉讼迟延。法官在处理该情况时，应谨慎地作出裁定，厘清各方比重。若是出现某一原因难以分辨之时，应以有利于被追诉人为原则，将其归责为办案机关，并在判决理由中对此进行详细论述[24]。

2.对“量刑从轻”的幅度限制

在从宽幅度上，它的抽象比例应当与我国现有刑期折抵的比例设置相适应，并且本身不宜过宽，这样会导致量刑失衡与量刑不公。这是协调体系正当性与目的正当性的底线要求，以维护刑事实体法与程序法各自的内部自治性。如果在案件办理过程中的诉讼迟延状况极为严重，依照刑期折抵的比例予以从轻仍不能达到救济被告人的目的，那么还可以参考《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中对于量刑情节设置的从宽幅度，可以对程序违法受害人给予基准刑20%以下的量刑减让，并明确不得逾越法定最低刑。

同时，在符合刑期折抵比例的限制下，从轻量刑的具体裁量应当与程序违法严重程度、被告人侵权损害程度等因素相适应，既不应该为寻求威慑效果而增加幅度，也不应该顾及被诉犯罪事实的严重性而缩减幅度。就程序设置而言，由于我国并不存在定罪程序以外的独立量刑程序，对于“量刑从轻”的提出、辩论、宣告、救济等事项，应当结合我国刑事程序进行安排。可能的思路是：其一，“量刑从轻”既可由被告人及其辩护人提出申请，也可由法院依职权纳入法庭审理范围；其二，对于是否适用量刑从轻的问题，控辩双方可以在法庭调查、法庭辩论阶段提出意见；其三，判决宣告时，若认定程序违法并适用量刑从轻，应当一并在判决书中予以公开，判决可以先宣告原刑罚，然后明确宣告量刑从轻的最终刑罚，也可以仅列举诉讼迟延这一程序性违法为作为量刑情节，直接宣告最终刑罚；其四，应当明确控辩双方有权就案件的处置过程中是否存在诉讼迟延的程序性违法而提起上诉、抗诉，赋予当事人相应的救济机会。

3.避免量刑从轻裁量权的滥用

对引起诉讼迟延的各方责任进行评价，并以此确定最终刑罚，是兼具法定量刑与酌定量刑两种特性的，而如何配置法官的裁量权，是量刑从轻机制必须面对的问题。规制诉讼迟延不只是依赖于构建良好的制度，更重要的是如何才能使制度的运行尽可能地高效和公正。而为了避免量刑裁量权的滥用，建立相对独立的量刑机制，使最终的执行罚是在控、辩、审三方参与下进行深刻论证，是一个切实可行的方案[25]。具体的路径包括如下两种。

（1）构建诉权制约机制

诉权制约机制，就是要在庭审模式的基础上给予控辩双方及部分诉讼参与人就事实和法律问题充分发表意见的机会，使得最终的判决结果能够体现诉讼各方的观点，进而加强量刑审理的透明度和公正性。

任何权力的行使都应有必要的约束规则与之对应，反之就容易陷入权力滥用的困境，司法裁判中的权力更应到受到合理规则的约束。在刑事案件的量刑进程中，要有效地约束裁判者的量刑自由，必须充分激活控辩双方诉讼权利的行使。作为约束法官量刑裁量权的有效方式，无论是检察机关的提出量刑建议，还是辩护方提出的量刑意见，尽管从判决结果而言，未必能够得到最终的接纳，但至少应在程序上对裁判者产生一定的限制，否则就容易酿成司法上的非正义，并引发社会的质疑。

构建诉权制约机制，通过检方量刑建议权以及辩方量刑辩护的规范行使，将法官的独自量刑程序公开化并转化成控、辩、审的三方量刑程序构造，甚至是控、辩、审、被害人的四方量刑构造，从整体程序上形成对量刑裁量权的有效制约，避免因该权力的滥用而使被追诉人获得不当的利益[26]。

（2）发挥量刑辩护的积极作用

量刑辩护是辩方行使诉权的重要方式，而量刑辩护价值的实现，在很大程度上也取决于能否有效制约量刑裁判权，说服裁判者接受本方的诉讼主张。但遗憾的是，对于辩方提出的有理有据的辩护意见，裁判者有时却未能给予应有的重视，这也是不少冤假错案产生的重要原因之一。因此，如何通过刑事诉讼程序的合理设计和有效实施，让辩方的诉权能够对裁判权施加积极有效的影响，特别是充分保障那些与刑事诉讼的结局有着直接利害关系的人的权利，可以说是一个极为重要的研究课题。

在法官选择适用量刑从轻机制前，辩护方要与公诉方主动地进行沟通和协商，并指出案件处置进程中存在严重的诉讼迟延问题，以便促使检察机关履行法定的监督职责，向法院建议启动量刑补偿机制。同时辩护方还应向法庭提出可作为量刑从轻的各项程序性违法事由，积极参与合议庭对量刑过程的论证，以达到限制裁量权的滥用并最大限度地保障被追诉人的权利的目的[27]。积极的量刑辩护实际上为量刑裁量权的行使划分了明确的界限范围。辩护方通过对量刑从轻机制是否存在使用空间，以及案件的诉讼迟延情节对被告人刑罚的影响等疑难点与公诉方以及审判人员展开充分地论证，并将量刑过程中应当选择适用的法律，及如何正确适用法律呈现出来，从而在事实层面和法律规范层面对法官的自由裁量实现了有效的制约[28]。

注 释：

①参见浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖刑初字第9号刑事判决书。

②参见河南省洛阳市中级人民法院（1998）洛刑二初字第52号刑事判决书。