解决跨国收养法律冲突的中国式智慧——评《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》*

姜晓华

(中南林业科技大学,湖南 长沙 410004)

蒋新苗教授潜心研究十五年撰写的《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》一书，对跨国收养领域的法律冲突现象进行剖析，针对国际社会普遍困扰的儿童流离失所的社会问题，作者没有局限于对跨国收养法律冲突历史和现状的简单梳理，也没有止步于跨国收养法律冲突背后的原因剖析，更没有拘泥于国际间解决此类问题的现有做法，而是以学者的眼光、前瞻的视角、法治的理念提出了解决跨国收养法律冲突问题的中国经验与方案，凸显了中国式智慧。

一、中国跨国收养的实践难题

跨国收养是当今社会的普遍现象，受各种自然灾害、战争、社会变革、思想观念改变、家庭模式变化等因素影响，跨国收养的收养国与儿童原住国之间法律与政策具有一定的可变性，给解决涉外收养在法律冲突方面的问题，增加了难度。虽然2010年以后，跨国收养的总量较之前急剧下降，但是跨国收养的法律冲突问题并未减少，涉及范围大、程序多，一些滥用收养权的现象增多。作者看来，跨国收养有其复杂的历史原因、现实需求，各国与此相关的法律规范不同，如何以保护儿童最大利益为原则，提供相应的解决路径，是减少涉外收养法律冲突的关键。解决中国在跨国收养方面的法律冲突，则需要立足于中国立法与司法的实践，回应社会普遍关注的有关跨国收养方面的法律问题。作者认为收养是一个较为宽泛的总体概念，不能局限于某一方面，收养综合了收养行为、关系和制度。中国有关涉外收养的法律规范，一直是以宜粗不宜细为原则。中国的涉外收养实践主要为单向收养，即中国儿童被外国人所收养，对双向收养则没有规定。从中国收养的法律制度看，国内收养较为完备，涉外收养则存在立法与司法实践的明显缺失。对于涉外收养成立、效力、解除和法律适用都只有粗线条规定，对于跟踪调查、同性配偶收养子女、外国收养的承认与执行等方面，则是立法的盲点。作者详细对比了中外跨国收养的相关法律法规，指出了目前中国立法中存在的问题。全书以解决跨国收养法律冲突为主题，以收养关系的成立、效力、解除为主线，以维护被收养儿童的最大利益为原则，在比较欧洲、美洲的区域性做法以及海牙的全球性做法之后，创造性地提出了理性选择的方案，并重构了中国涉外收养的具体法律适用条款。目前中国只与17个国家进行了跨国收养的合作。书中针对那些有收养意愿，但由于与中国法律相冲突，从而没有跨国收养中国儿童的国家，以德国、瑞士为例，从理论上构筑了解决跨国收养法律冲突的框架。

二、国际社会探索解决跨国收养法律冲突的历程

随着跨国收养的出现及纠纷的增加，相关国家的收养制度逐步建立起来。虽然跨国收养早在《汉谟拉比法典》时期就出现了萌芽，然而真正初具规模还是在第二次世界大战期间。作者从历史与现状的对比分析入手，条分缕析地阐述了跨国收养法律的调整对象与渊源、跨国收养法律冲突产生的客观基础、内在根源与外化类型的主要特征等内容。在跨国收养法律定性方面，其主要从法律本身的性质、调整对象和基本内容考察，主张跨国收养法应归入国际私法。在论述跨国收养法律冲突的客观基础时，作者引用了制度学派供给与需求的理论，指出在理论上论证合理性时，要放眼复杂社会现象本身，因为跨国收养就是复杂而易生争议的社会现象。尽管如此，作者直言跨国收养法律冲突的内在根源有四个方面的因素，书中着重从各国收养法的不同规定尤其是对涉外收养的特别法规定展开论述。在外化类型的主要特征方面，跨国收养的法律冲突具体表现在如下几点：跨国收养关系的成立是以收养国还是以儿童原住国的法律冲突；跨国收养的被收养人、收养人、已婚配偶共同收养子女要件的法律冲突；跨国收养同意权行使程序、主体范围、有关儿童亲生父母行使送养同意权、免除、撤销收养同意权以及被收养人本人行使同意权的法律冲突；跨国收养类型、被收养人的继承权、姓名权、收养保密问题等效力的法律冲突；在收养关系的解除或撤销方面的溯及力、撤销收养关系的理由、方式、后果方面的法律冲突。在以上法律冲突的分析中，作者从有利于儿童的角度出发，主张无论是国内收养，还是跨国收养，对达到一定年龄的未成年被收养儿童，收养时就应取得其本人的同意。针对现代收养立法的趋势，主流观点主张完全收养，作者由此断言被收养儿童应与收养者的婚生子女拥有相同的地位。基于这一趋势，被收养人才享有使用收养人的姓氏、有被扶养和继承的权利，也才享有与自然血亲同理的、收养关系不可撤销的权利。当然，理论上的论证有时也会受制于各国不同立法的实践，比如在解除或撤销收养关系方面，由于奉行简单收养或单纯收养制度的国家，并未将法律拟制的血亲关系等同于自然血亲关系，造成了上述国家一般允许撤销已经成立的收养关系，完全收养制国家则会采取禁止主义的立场，只是后者在全盘禁止还是小范围内允许撤销收养关系方面有所区别。尽管国内法规定的差异存在一些难以调和的法律冲突，然而日益增多的跨国收养的需求促进了区域性和国际性组织的合作发展。在作者看来，欧洲理事会、美洲国际私法会议、海牙国际私法会议的成效突出，遵循以上论证思路，具体论述了欧洲、美洲解决区域性、海牙解决全球性跨国收养法律冲突的途径与方法。

作者肯定1967年欧洲通过《关于儿童收养的欧洲公约》，对解决区域性跨国收养法律冲突具有开创性意义，该公约从立法宗旨到具体内容都贯穿着尽可能协调或统一各缔约国有关收养的国内立法，努力确保被收养儿童与婚生子女享有相同的基本权利，设法消除跨国收养中产生的法律冲突。比如，该公约依据儿童最大利益的原则，只批准遵循以上原则的收养；对收养要进行深入的调查；对收养人的非婚生子女，只要收养对提高其法律地位有利的，法律便不应禁止。当然，该公约的规定也并非尽善尽美，在有关知情权和保密权方面，公约的规定有些矛盾，该公约第20条第1款规定，收养人身份信息不得对被收养儿童的原生家庭公开，这表明公约倾向于采取“白纸同意方式”，然而同条第3款表明，被收养儿童具有了解记录的权利，这就产生了实践中的难题。该公约还存在没有明确规定等问题，诸如收养效力方面如何进行法律适用，外国收养的效力如何承认等，这就造成跨国收养管辖权对应的准据法不统一。随着时代的变化，公约的历史局限性逐渐显露，对此作者直言不讳地指出六个方面的不足。1967年通过的前述欧洲公约已经难以满足社会历史发展变化的现实需求，也滞后于各缔约国收养立法及司法实践，对欧洲人权法院有关收养的判例、同性配偶收养子女的规则、被收养儿童的权利保护规则都带来了不小的冲击。为了确保被收养儿童的利益，欧洲理事会着手修订前述公约，并于2008年修订了《关于儿童收养的欧洲公约》，在适用范围、收养人要件、同意权行使、收养效力、收养信息公开及收养关系解除方面体现出新变化，2008年新公约将儿童最大利益原则贯穿始终，对加强被收养儿童权益的保护、推动欧洲地区收养法的统一起到了积极作用。作者指出新公约仍然是多元化思想调和，各方观点妥协的结果，因此也有局限。作者将关注的重点放在了中国的相应对策上，指出中国应加强研究欧洲收养公约及其实施状况，相关立法及司法实践要及时关注国际社会的最新走势，在儿童收养安置的顶层设计中融入儿童最大利益原则，对于诸如欧洲较为常见的同性配偶收养子女，由于与中国法律及公序良俗原则相冲突，要进行重点的研究。在美洲解决区域性跨国收养法律冲突方面，作者着墨相对较少，尽管在美洲国际私法的统一化运动中，最初谋求的是统一化和法典化，然而由于没有得到成员国的全面支持，因此转而寻求政府间合作和商议机制。作者肯定了1948年第九次泛美会议上通过的《美洲国家组织宪章》，认为这是以寻求解决成员相互间的经济、政治、法律问题与推动美洲国家的合作和统一化进程为目标，是区域性解决跨国收养的法律冲突的典范。作者分析了1984年通过的《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》，认为该公约中，无论是国际私法规范，还是实体法规范，都一以贯之地体现了维护儿童利益的原则。

自区域性跨国收养法统一化运动之后，相关的全球性运动也发展起来。从1972年起，国际社会就开始寻求跨国收养的统一立法。尽管联合国未能制定出专门公约，来规范跨国收养的统一规则，然而1993年，海牙国际私法会议通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》却富有成效。作者认为该公约具有多重性，涵盖了现代国际社会中的国际行政法、国际人权法和国际私法领域的新成果。除成员国之外，非成员国也自愿参加并批准实施了该公约。海牙国际私法会议还注重公约签订后的实施与执行机制、监测与评价机制的构建，在介绍了该公约实施状况的审查进程之后，作者认为还应把握以下四点：一是该公约规定的“跨国收养从属性原则”的性质，究竟以儿童还是以国家的利益为中心以及与此有关的适用顺序问题。作者认为，联合国《儿童权利公约》第21条“应以儿童最大利益为首要考虑”是大前提，对国家主权可作灵活、弹性处理。在适用顺序方面，有四层基本含义，儿童原住国必须为待收养儿童寻找亲生父母，使其得到原出生家庭的照顾；在找不到亲生父母时，首先考虑国内收养，特别是儿童大家庭成员的收养；在不可能获得国内收养时，还必须考虑国内其他照料儿童的措施，包括寄养与国内机构照料儿童生活的方式；只有在无法适用以上的三种方式时，才能进行跨国收养。反观中国的立法和司法实践，常将跨国收养作为首位，由民政部门一家负责跨国收养，缺乏有效的监督和制约，部分儿童福利院几乎将跨国收养商业化，甚至发生了借跨国收养伪造弃婴等事件。二是跨国收养难民儿童，应确立难民的身份问题。联合国难民事务高级专员公署并不鼓励国内或者国外收养，首选仍是尽一切努力寻找儿童的亲生父母或者近亲属。目前，国际法确立的保护难民主要有“不推回原则”和“国际合作原则”，然而难民身份的确立成为跨国收养的难题，比如前述海牙公约将难民儿童的原住国划定在难民儿童现在的惯常居住国，联合国《难民公约》却划定在难民儿童以前的惯常居住国，对此，作者指出，无论被收养的难民的国籍如何，只要其惯常居住在缔约国境内，就应划定在难民儿童现在的惯常居住国，除此之外，书中还区分了三种需要着重考虑的情形。三是儿童收养国和原住国有关机构的国际合作机制中各机构的职责和功能问题。书中肯定了海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中的机构设置，认为除中央机关外，还设立公共机关和委任机构的做法是该公约最成功之处。但书中也指出，在划分委任机构与“其他组织和个人”在跨国收养中的责任时，缔约国需要以明确声明的方式，表明其是否批准其他组织和个人从事跨国收养，没有明确声明的，视为同意。如果不能明确界定各自的功能和作用，则会造成职责定位不清晰，不利于对跨国收养行为进行的管理和监督。四是在跨国收养中，禁止非法营利原则的实施障碍。海牙国际私法会议一贯主张禁止非法营利，因为跨国收养中的非法营利主要以损害儿童利益为基础。然而如果一律禁止收费，则儿童收养国、原住国都无法运作。一旦允许合理收费，那么合理收费的数额和限度是判断合理与否的关键。这表明严格禁止利用跨国收养非法营利与通过跨国收养获取收益存在尖锐的矛盾。因此作者指出，关键要寻求两者在合理限度内的平衡，特别是必须依法杜绝滥用跨国收养，防止拐卖儿童的恶性事件发生。

三、中国解决跨国收养法律冲突的对策

中国解决跨国收养法律冲突的完善对策是本书论述的重点和难点，集中体现出在涉外收养方面的中国式智慧。作者没有主张直接移植西方的法律，也没有对中国现有法律一味肯定，而是详细对比中西方法律的差异，指出中国现有法律法规在跨国收养方面的问题，创造性地提出了重构中国涉外收养法律适用条款的设想，并分述了相应立法建议条文及总体原则的说明，附上了相应的立法参考典范。作者认为，中国涉外收养立法的难点问题有：一是在涉外收养成立的实质要件方面，中国《民法典》及收养有关的法律法规只规定了单向涉外收养模式，未规定双向收养模式。由于有关涉外收养，全球都没有统一准据法的模式，在涉外收养关系成立实质要件法律适用方面，有适用收养人属人法、被收养人属人法、收养人与被收养人各自的属人法、法院地法、收养当事人意思自治原则兼行为地法、同时适用行为地法与收养人或被收养人属人法等模式。当今世界主流做法是对涉外收养的实质要件采取重叠适用被收养人与收养人各自的属人法，中国跨国收养的适用以被收养人的属人法为主，以收养人的属人法为辅。中国国内法以收养人经常居所地、收养人所在国来确定涉外收养准据法的连结点，这与上述海牙公约惯常居住地的规定不符，中国对自创的“经常居所地”未作明确解释。外籍华人或华侨在中国收养子女，可以不受制于“无子女或只有一名子女”的规定，这种超国民待遇造成收养权的严重失衡，损害了国内公民的优先收养权，也不利于非华侨的外国人对收养权的平等行使，与国际社会统一化进程不符。对于外国人可以依法在中国收养子女，是限定为中国公民的子女，还是包含外国人的子女，如果包括后者，应该如何操作？中国立法删除了外国人只能收养一名子女的规定，然而却忽视了限制外国人已有子女再在中国收养子女的最高数额，也没有规定是允许一次完成，还是分批完成。二是在涉外收养成立的形式要件方面，2020年中国《民法典》第1109条删除了之前法定的强制公证，改为当事人任意选择公证形式，对此作者指出，这令涉外收养公证地位下降。中国没有区分形式要件和实质要件分别考虑准据法，而是采用同一制的规定。依据场所支配行为原理，在中国进行的涉外收养一律适用中国的法律，这对维护国家主权、保护被收养的中国儿童的利益是有利的，从跨国收养程序方面的立法考察，中国的法律总体上体现了联合国《儿童权利公约》的精神，但也有不少的问题。比如由民政部全权负责“中国收养中心”，强调收养关系自登记之日起成立，却过分强调了收养成立要件的行政性程序。按照惯例，各国负责跨国收养的中央机关必须是独立的非营利性机构，其他具体安置工作则由公共机构或委任机构负责实施。由此反观中国涉外收养以行政参与为主的做法，在涉外收养中，民政部门集登记人、送养人于一身，缺乏有力的监督机制，归属于民政部的“中国儿童福利与收养中心”权力过大，缺乏相互制衡的法治原则。对于其他国家法律与中国有冲突的，中国一律不办理涉外收养的政策，这是不恰当的。因为按照中国现行立法，外国人收养中国儿童，经省级民政部门登记而成立，但有些国家法律要求，在外国收养儿童后，还有试养期的规定，或者要由该国收养主管机关或法院颁布收养令才成立，此时两国之间的法律冲突不可避免，中国不宜采取限制法律冲突而一律不办理涉外收养的做法。中国涉外收养的收费规定粗略，没有具体而详细的规定，造成一些儿童福利院受经济利益驱使，将涉外收养商业化。此外，在跨国收养关系成立后，中国缺乏对涉外收养的追踪调查程序，只是在数量上增加了收养后安置报告的规定，难以保证涉外收养质量。至于对外国人依外国法收养外国籍儿童后，移居中国的承认条件和程序问题，以及华侨收养外国儿童的程序问题，中国涉外收养立法没有规定。三是在涉外收养效力的法律适用方面，现代收养立法理念采用完全收养的模式，这方面的冲突主要是适用被收养人法、收养人法还是法院地法。中国涉外收养的效力规定，因收养产生的抚养关系可以采用最密切联系原则适用法律，外国人在中国收养子女应当符合中国法的规定，同时也不得违背收养居住国的法律。至于后来改成收养所在国法律规定，因所在国并非法律术语，也并非国际私法连结点，作者认为是立法的倒退。由于被收养人在收养中处于劣势，因此为维护儿童的最大利益，倾向于收养人的立法模式值得商榷。目前中国立法还没有规定涉外收养类型的转化效力。四是在涉外收养关系解除的法律适用方面，各国立法例不同，有严格禁止解除涉外收养关系的，也有允许依其国内法规定的收养可撤销或无效的机制处理。中国2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条规定可以解除涉外收养关系，适用收养时被收养人经常居所地法律或法院地法律，作者认为，这考虑了维护被收养人利益的因素，但“收养时”的限定性规定，让法律适用更为复杂，加之没有明确准据法选择的具体标准，可能导致准据法之间的冲突；且与中国实践中，对收养国法律允许解除跨国收养关系或进行二次收养的，一律不允许到中国跨国收养的做法不符。五是在海牙跨国收养公约在中国的实施机制方面，中国应利用海牙跨国收养公约平台及其合作机制、措施及原则，提高中国在涉外收养领域的国际影响力；应充分利用公约设定的合作机制；应利用跨国收养公约，采取保护儿童的措施，减少滥用跨国收养权贩卖儿童的现象，解决跨国或跨区域收养法律冲突。

中国涉外收养法律适用条款的重构设想是该书的重点，作者认为在国际社会倡导为“无家可归的儿童”寻找理想家庭生活的背景下，弃婴、孤儿、家庭无力抚养的子女，特别是孤残儿童，是社会弱势群体中最困难、最弱势的群体，解决好这类弱势群体的安置问题，是中国特色社会主义和谐社会建设所急需解决的问题。目前，每年有将近五千名中国儿童被外国人收养，已经有17个国家同中国建立了长期稳定的跨国收养关系，另有相当多的国家正在等待加入合作行列。为此，作者提出了重构中国涉外收养法律适用规范的基本理念和总体思路，具体包括四点基本内容：全方位确立和贯彻“儿童最大利益”原则，首先要维护被收养儿童的利益；进一步健全和完善涉外收养法律规范体系，树立精细化的立法思想；扎实筑牢事后的跟踪调查保护机制；通过革新立法消除涉外收养安置过程的垄断性或独占性，要打破民政部对涉外收养的垄断局面，精准定位“中国儿童福利与收养中心”，确保其独立性、非营利性和公正性。为此，作者提出了他所设计的具有中国式智慧的涉外收养法律适用条款，这四条立法建议的内容涵盖了涉外收养关系成立的实质要件、形式要件、效力、收养关系的解除。具体内容有：一是在收养关系成立的实质要件方面，作者主张收养涉及身份问题，不同于一般的商品交易，因此不能简单停留在“促成法律行为”等简单目标。重叠适用收养时被收养人和收养人的属人法，是当前世界收养立法的主要趋势，可以防止“跛足收养”的发生。针对夫妻共同收养现象，应适用支配双方婚姻一般效力的法律。夫妻共同收养的适用顺序依次为夫妻共同惯常居所地法、共同国籍国法、婚姻缔结地法。二是在收养关系成立的形式要件方面，适用收养行为地法或者收养成立地法。中国涉外收养的条件和手续，适用收养人和被收养人的经常居所地法，这与国际通行做法不符，也与中国实践中收养关系自登记之日起成立的做法不符，作者提出更改形式要件的准据法，收养的程序适用收养成立地国家的法律的观点。被收养人为中国公民的，应符合中国的相关规定。三是在收养的效力方面，目前存在只允许完全收养、认可完全收养与不完全收养并存的立法例，没有国际上公认的模式。作者主张，收养的效力重叠适用被收养人和收养人共同的属人法。没有共同惯常居所或共同国籍的，适用被收养人的惯常居所地法或最密切联系地法。四是在收养关系的解除方面，包括收养的无效、撤销或者终止，针对中国法律规定的适用收养时被收养人经常居所地法律或法院地法律，没有明确是按顺序适用还是由法官自由选择的问题，作者提出收养关系的解除由法院地法或者根据本法适用于收养条件的法律支配。终止收养关系的，应考虑未成年被收养人的利益。此外，在立法建议条文的总体原则说明方面，书中特别指出跨国收养应注意保护未成年人的利益，遵循儿童最大利益原则；中国跨国收养法律适用采用分割制方法，对不同环节的法律关系适用不同的法律，是符合中国国情和特点的，也是顺应现代冲突法发展趋势的；跨国收养领域公法性质的规定，已经让极具私法性质的当事人之间意思自治原则丧失了适用的基础，且送养人和收养人之间的约定并不能有效体现对被收养人儿童的利益保护，因此我国法律明确规定跨国收养不适用意思自治原则是符合跨国收养的立法理念的；中国法具有明显的大陆法系特征，大陆法系的跨国收养法律适用规范大多以国籍法作为属人法，因此中国法律中自创的“经常居所地”作为属人法的唯一连结点并不完全合理，书中建议去除，改用“国籍”这一传统的连结点。书中还收集整理了当今国际社会涉外收养法律适用条款的立法参考典范，共计56项，为研究解决涉外收养法律冲突的内容，提供了丰富的学术资源。

随着中国跨国收养的发展，将会有更多的国家与中国开展跨国收养合作。为此，作者选取了德国和瑞士这两个国家进行分析。尽管中德、中瑞之间在收养成立的实质要件、形式要件、效力、收养关系的解除等方面存在很大差异，这两个国家目前没有与中国开展跨国收养实践，但其本身跨国收养法律相对完善，可以作为中国解决跨国收养法律冲突对策的范例。德国收养法深受罗马法影响，直接继受了罗马法“自权人收养”“他权人收养”的概念，原有德国联邦法律虽然规定收养须经法院批准，但仍然保留收养的契约性，而现有德国法律表现出抛弃收养的纯契约性并导入国家公权力监督的法律趋同化特征。由于中德之间现有收养法律差异较大，两国法律性质、文化传统、风俗习惯、宗教信仰、政治、经济、人口政策等不同，两国之间很难通过统一立法而完全消除和避免法律冲突。尽管中国和德国没有涉外收养合作机制，然而据德国官方公布的数据，德国人早在20世纪90年代初，就通过一些其他途径收养了中国儿童，其中主要为中国台湾地区儿童，为此作者呼吁中德两国的政府、立法与司法部门加强自上而下的推动，才能凝聚成强大的合力并产生成效。瑞士收养法具有严格性，加上瑞士法特别强调试养期的规定，包括中国在内的很多国家与其存在法律冲突而没有开通跨国收养。为解决中瑞跨国收养法律冲突，书中提到了解决冲突的几种主要途径，比如依据国际私法规则解决收养关系成立、效力、管辖权等方面的法律冲突，虽然这种措施影响程度有限，但不会迫使任何一方因他国影响而修改国内立法。作者以学者的视角，前瞻性地提出了中德、中瑞之间跨国收养法律冲突的解决对策，包括依据国际私法规则；采取个案协商方式；签订双边合作协定或司法协助条约；共同参加有关收养的国际公约；两国在相互协商，修改各自的收养法使其基本一致，以解决相互间的法律冲突。

读《跨国收养法律冲突的解决路径：中国经验与方案》一书，读者能感受到作者在书中严谨的表述、小心的求证和大胆的预测，能感受到作者在重构中国涉外收养法律适用条款中所体现的中国式智慧，能感受到作者对中国解决跨国收养法律问题的真切关注和坚定信心。随着国际社会交流与融合的进程加深，中国改革开放的步伐更大，中国跨国收养案件的数量在增加，相关问题也在增多。如作者所言，收养问题属于复杂的亚文化范畴。在解决跨国收养法律冲突时，要考虑到经济、政治、文化、社会等各种因素，需要一种合力才能真正解决跨国收养面临的复杂问题，这些问题的全部解决显然超出了该书限定的法律研究领域。尽管如此，在解决跨国收养法律冲突方面，该书提出的中国经验与方案给今后的研究者提供了体现中国式智慧的思路和资料。更为宝贵的是，这些中国式智慧难道不可以在解决跨国收养中的复杂问题时，起到关键的引领作用吗？