乡规民约的现状反思与定位研究

摘要：乡规民约是在国家政权力量指导、监督下由村民会议制定的规范。当下乡规民约的存在基础和法律环境相较于传统乡规民约所存在的历史环境已经发生了较大的改变，这一改变影响到了对乡规民约的应然定位，而未能及时调整对其的定位导致乡规民约存在来源杂乱、宗旨混乱、效力不一的问题，影响了其正常运行和发挥促进乡村基层自治的作用。因此，在现在和未来对乡规民约进行制度设计的过程中，应当注意对其所存在的社会基础和法律环境进行考察，正确调整对其的定位，以保证其正常运行和发挥预期的作用。

关键词：乡规民约 乡村基层自治 基层法治建设 乡村治理

一、引言

自乡规民约产生以来，其一直都是乡村基层自治的一种表现形式，对维护乡村社会秩序发挥着重要的作用[ ]。学界关于乡规民约的研究并不算少，然而这些研究中更多的是对我国乡规民约的历史和现状进行的实然的分析。例如，有对传统乡规民约的存在形态的研究以及对历史上乡规民约的内容及特征的研究，也有对当下乡规民约的存在现状的研究，但较少有文献将乡规民约在乡村社会治理结构中的位置、乡村发展的趋势和国家法律体系对乡规民约的期许综合起来进行研究。此种研究是十分必要的，因为建国后直至改革开放的三十年间，强力的政治国家建设压制了基层自治的空间[ ]，使乡规民约的存续出现了一个三十年左右的中断期，改革开放以后新出现的乡规民约的内涵、乡规民约与乡村社会及国家法律体系之间的关系以及乡规民约的主要c391b5bb755305a196c5b97e45a3c68f内容，相较于传统意义上的乡规民约，已经发生了较大的变化。乡规民约在“皇权不下县”的历史中发挥了主导乡村基层治理的重要作用，然而在当代中国，正确认识、利用及发展乡规民约，需要我们转换历史的眼光，从当下中国乡村社会的实情出发，结合我国法治发展的情况，作出新的判断。

二、乡规民约的定义及范围

（一）乡规民约的定义

学界对于乡规民约的定义及存在范围的观点既具有统一性，也具有差异性。统一性在于对于乡规民约存在的空间范围为乡土社会这一特征不存在争议。差异性在于，对于乡规民约是否具有其他一些特征以及具有哪些其他特征，不同的学者存在不同的界定。谢晖认为一切国家法律制度之外存在的“维系中国乡民社会生活的规则——制度系统”都是广义上的乡规民约，即除了一个否定性要素——“不属于国家法律制度”和两个构成性要素——“存在于乡民社会”和是“一种规则体系”以外，乡规民约不存在其他特征，而狭义上的乡规民约则是指“在国家政权力量的‘帮助、指导’下，由乡民们‘自觉地’建立的相互交往行为的规则”，同时具有“官方”和“民间”的性质[ ];刘建荣认为乡规民约的制定主体应当是乡规民约适用的乡村居民，制定的目的应当在于实现乡村居民的“自我管理、自我服务、自我监督”，制定的方法应当是“共同商量、共同讨论、共同制定”，乡规民约的效力是“每个乡村居民都必须遵守和执行”[ ]，表现形式应当是一种“行为规范”;冶刚、尹洁认为乡规民约除了要由农民“自主制定、自觉遵守”，还需要具有“用以解决纠纷矛盾”的作用和目的，并且，乡规民约不仅仅是一种实体规则，还是，或者可以是一种议事机制[ ];高其才认为乡规民约是一种“乡村群众自行制定的约束规范村民行为的一种规章制度”[ ]。

对比不同学者对乡规民约的不同定义，可以发现存在争议的问题主要是以下几个方面：

1. 乡规民约的制定主体和制定程序。是否需要由村民亲自制定？是否需要在国家政权的指导和管理下制定？对于这一问题，我国关于农村基层自治的法律规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”可见，从法律符合性的角度来看，乡规民约应当且只能由村民会议制定和修改。实践中，不仅要求乡规民约报乡、民族乡、镇的人民政府备案，还要求其起到树立社会主义新风尚的作用，并要求其内容与国家政策、法律相一致，使得“贯彻执行国家政策、法律成为村规民约的重要内容之一”[ ]，可以看出乡规民约的制定程序和内容受到国家政权力量的某种程度上的限制[ ]。

2. 乡规民约的制定目的或宗旨或功能。是通过强力控制调整村民的行为，还是通过非强制性规定规范村民的行为，抑或是通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德？本文认为，这一问题由乡规民约在当前法治体系中的定位决定，且受到乡村社会发展变化进程的影响。在当下的乡村社会基础和宏观法治体系中，本文认为，上述三种情况均存在于当下乡规民约的实践中。但根据相关法律“村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议”的表述，以及某地方关于森林的地方法规“有森林防火任务的村制定村规民约，规范森林防火期内的农业生产性用火”的表述来看，从法律符合性的角度来说，将当下乡规民约的目的或宗旨或功能定位为通过强力控制调整村民的行为更为合适，而随着未来乡村社会基础和法治体系的发展，这一判断有可能面临调整。对于这一问题，本文后续有更深入的讨论。虽然本文认为乡规民约的目的或宗旨或功能应在于通过强力控制调整村民的行为，但并不排除有的乡规民约通过非强制性规定规范村民的行为，或者通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德，且此类乡规民约在数量上并非处于劣势。

3. 是实体规则或是程序规则。乡规民约是一种议事规则，还是一种实体规范，抑或兼而有之？本文认为法律未对此有规定或限制，从乡规民约的实践来说，应是议事规则和实体规范兼而有之。

综上，本文认为，当前乡村社会基础上和法治体系中的乡规民约的定义应当是：在国家政权力量指导和监督下，由村民会议制定或修改的、通过强力控制调整村民行为的，或通过非强制性规定规范村民行为的，或通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德的议事规则和实体规范。

（二）乡规民约的存在范围

根据上述对乡规民约的定义的分析，可以推导乡规民约存在的范围：

1. 通过强力控制规范土地分配管理、村民委员会成员选举、保护农村自然资源和环境、规范乡村卫生事业及村镇建设以及农林牧渔业生产等的行为规范[ ]。

2. 通过非强制性规定开展抵制黄赌毒宣传教育、鼓励村民参与治水活动等的行为规范[ ]。

3. 通过倡导尊老爱幼、讲究卫生、爱护环境等传统美德和社会公德淳化乡村风俗的道德宣言[ ]。

4. 规范乡规民约实施、执行程序的规则及乡村集体的议事规则，等。

三、 乡规民约的存在基础及其变迁

本文将乡规民约的存在基础分类总结为现实基础和法律环境，其中现实基础包括经济基础、文化基础、社会基础以及政治基础。除此之外，本文将乡规民约分类为传统乡规民约和当下乡规民约两个阶段进行研究。

（一）传统乡规民约的存在基础

传统乡规民约是指改革开放效果显著之前，即乡村人口开始较大规模流动、乡村土地严格管控松动和乡村法治化进程明显加快之前的乡规民约，即在21世纪之前的乡规民约。

1. 现实基础。费孝通先生在《乡土中国》中提出，“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。”[ ]《乡土中国》成书于建国之前，应当认为，费孝通先生笔下的乡土社会较为正确地描述了近代中国乃至古代中国的乡村社会。在自给自足的小农经济占据绝对主导地位的传统乡村社会，乡民们与外界交流的需求不多，乡村人员的流动不大，基于一辈一辈积淀而形成的地缘关系、亲缘关系，乡村成员之间关系紧密，使得整个乡村集体内部具有很强的“人合性”，在此种基础上，很容易在同属一个乡村集体的乡民之间产生规范彼此行为的乡规民约，并且基于乡村集体的人合性而得到较好的实施和遵守。传统的乡规民约通常以成文的方式出现，并且往往存在制定的程序，但是往往会吸收一定的当地的习惯和惯例，这也更使得乡规民约具有被遵守和执行的可能性。

2. 法律环境。史学界、社会学界和政治学界对于中国古代政治和行政构建有关于是否存在“皇权不下县”现象的争论：有的学者认为存在皇权不下县的现象，他们的论据主要在于县以下的区域不存在国家行政机构和官员[ ]，也有学者认为以是否存在国家行政机构和官员来判断皇权是否下县系采皇权下县的狭义视角，且不可取，并以县域以下的官僚制度、科举制度和保甲制度等证实中国古代皇权在县域以下区域的存在，否定皇权不下县的论断[ ]。在对传统中国乡村社会中乡规民约产生的法律环境的论证中，不少学者引述皇权不下县的论断来论证乡村社会中乡规民约产生和运行的空间，但此种论证方式正确与否，显然受到史学界、社会学界和政治学界对于中国古代政治和行政构建中是否存在“皇权不下县”现象的争论结果的影响。本文认为，从仅裨益于法学界关于乡规民约问题研究的功利的视角而言，对此问题的争辩，应当从社会学的和政治学的视角中跳脱出来，因为从考察中国古代乡村社会的法律环境的需求出发，只需要求证两个问题，即乡村社会中是否存在国家强制实施的法律以及国家法律对于乡规民约的内容范围、效力范围及其他特征所采取的态度。

费孝通认为，以官僚制为象征的皇权是自上而下的，而绅权和族权则是自下而上的，即皇权与绅权、族权双轨并行[ ]。与皇权相伴相生的，是国家的法律体系，而与绅权和族权相伴相生的，则是乡规民约等非官方规范，而对于这些非官方规范，国家往往采取的是默认的态度。可以看见，不下县的皇权不仅在行政上而且相应地在法律上为乡村预留下了自治的空间，这便是古代中国乡村社会的乡规民约产生、存在和发展的法律环境。

（二）当下乡规民约的存在基础

当下乡规民约是指改革开放效果显著之后，即乡村人口开始较大规模流动、乡村土地严格管控松动和乡村法治化进程明显加快之后的乡规民约，即在21世纪之后的乡规民约。

1. 现实基础。经济方面，乡村完全自给自足的小农经济已经部分消失和部分混合了商品经济的成分;随着乡村建设的推进和乡村振兴战略的施行，乡村生活条件在显著提升，也吸引了越来越多的农民工返乡创业，甚至吸引了一些非农人员下乡创业，为乡村带来了现代化的产业和商品经济[ ]。伴随着商品经济而来的，是乡民们逐渐认识和适应于国家的法律，乡规民约的生存空间受到压缩。

社会方面，乡村人口的大规模流动（主要是流出），使得乡村呈现空巢化、空心化的趋势，城乡之间逐渐出现融合，使得乡村社会受到城镇特征的影响，改革开放后中国快速城镇化的过程带来的是乡土社会的“解构和重建”[ ]。乡村社会已经不再完全是一个熟人社会，其人合性显著降低，维系乡规民约发挥作用的亲缘和地缘力量在萎缩。

文化方面，随着经济社会的发展和国家长久以来的法治宣传和法治建设，越来越多的乡民开始认识国家法律，并逐步产生法治意识，对于乡规民约的强制力、合理性和合法性产生质疑，在此种文化背景下，乡规民约逐渐走下“准法律”的高位，其强制力和约束力都显著降低。

政治方面，相较于古代中国，由于管理能力的加强，现代中国的政治力量和行政力量已经有能力深入到乡村当中。政治方面对乡规民约的影响更具体地体现在下面要讨论的法律环境中。

2. 法律环境。首先，乡规民约在一定意义上有根本法的支持，可见我国行政建构中有乡规民约存在和运行的制度空间。其次，相关法律规定具体赋予了乡规民约在运行中的约束力，规定了其制定和修改程序，并且对其内容进行了限制。可见与传统的乡规民约相比，当下的乡规民约已经不再具有与国家法律平行适用的地位，而几乎处于国家规则体系的最底端（甚至不能认为乡规民约属于国家法律体系的范围，因为乡规民约的制定主体是村民会议，而村民会议既非国家意义上的立法机关也非国家意义上的行政机关），不能与任何国家的法律法规和政策相抵触。最后，许多地方性法规将乡规民约作为贯彻实施国家、地方法律政策进行乡村治理的手段，直接影响了乡规民约的内容，并将其与国家法律体系相衔接。例如，某地方关于禁赌的地方政府规章规定：“村民委员会……把禁止赌博的内容列入村规民约……”;某地方关于禁毒的地方政府规章规定：“各乡、镇、村（屯）都应指定有禁种毒品原植物内容的村规民约，明确禁种责任。”可见，地方性法规不仅可以要求改变原有乡规民约的内容，而且可以要求制定新的乡规民约，专门对一些事项进行规定，以达到贯彻落实国家、地方法律政策进行乡村治理的目的。

综上，当下的法律环境下，乡规民约确有其存在的依据，但其在内容范围、内容效力上都受到国家法律的严格制约，并且受到地方法规的直接调整。

四、 乡规民约的现状

根据本文上一部分对当下乡规民约的存在基础的描述，对于乡规民约的现状，可以推导、总结出如下几点：

（一）来源杂乱

本文定义下的乡规民约显然只包含了满足法律符合性的乡规民约。然而乡村社会中还存在非经过国家政权力量指导和监督、非由村民会议制定的乡规民约，包括历史上制定的成文的和相关农村自治法律实施后未按法定程序制定的、以乡规民约、村规民约、乡约、村约、禁约、乡禁约等为名的乡规民约。

上述各种乡规民约都属于民间法的范畴，而民间法除了满足法律符合性的乡规民约和以乡规民约、村规民约、乡约、村约、禁约、乡禁约等为名的乡规民约以外，还存在其他的表现形式。实际上，民间法的概念包含一切“非国家制定或认可的、但又有较强约束力和强制力、并为一定地域和范围内的人们所普遍遵守的、调整该领域内各种权利义务关系的行为规范体系”[ ]，而习惯法是指“由一定的民间社会组织或者群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和。”[ ]可见，习惯法显然是民间法的一种，与同属民间法范畴的乡规民约之间并不存在必然相同或者必然不相同的关系，即，有的习惯法被纳入了乡规民约，也有习惯法没被纳入乡规民约;有的乡规民约包含了一些当地的习惯法，而有的乡规民约因为制定时的背景、制定者的个人偏好等原因而不包含任何习惯法。

在对民间法、习惯法、乡规民约等概念以及上述概念相互之间的关系未作或未能作正确界定与区分的情况下，存在混淆满足法律符合性的乡规民约、不满足法律符合性的乡规民约、习惯法以及民间法的可能性。此种混淆是应当避免的，因为在需要依法确定乡规民约（相关农村地方自治法律中使用的是“村规民约”的提法）的时候，比如判断某乡民或者村委会是否违反乡规民约的时候，显然只能采纳满足法律符合性的乡规民约，即本文定义下的、符合相关农村地方自治法律规定的乡规民约。而实践中由于乡规民约来源混乱且存在误认其他规范为乡规民约的情况，使得正确认定乡规民约存在困难。

（二）宗旨混乱

检索相关农村地方自治法律关于“村规民约”的规定和一些有乡规民约内容的地方法规的规定可以发现，法律所预期的乡规民约的宗旨是通过强力控制调整村民的行为或通过非强制性规定规范村民的行为，应具有准法律的特征。

然而，在乡规民约的实践中，大量乡规民约以倡导诚信、友爱、孝悌、文明等美德为主要内容，并未规定任何鼓励性或禁止性条款，其规定具有高度的概括性和抽象性;且此种类型的村规民约的表述方式往往不拘一格、较为随意，有的甚至以三字经、顺口溜等形式出现。故，此类乡规民约显然不具有准法律的规则应具有的具体性和严谨性。

乡规民约的宗旨是什么？这个问题是重要的，因为这涉及到但不限于以下实践问题：第一，以通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德为宗旨的乡规民约是否需要由村民会议制定？此种乡规民约的内容具有很强的宣传性和教育性，且往往内容较少，能否由村委会直接制定？甚至于，能否由乡镇政府或县政府为所辖区域内所有行政村统一制定？[ ]第二，以通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德为宗旨的乡规民约是否与以通过强力控制调整村民的行为或通过非强制性规定规范村民的行为为宗旨的乡规民约具有相同的效力？这一问题涉及到现存各种类型乡规民约效力不一的问题。

（三）效力不一

法的效力是一种指引力，是指“指引、影响人的行为的力量和功能”，表现为“对人们行为的限制和命令”或“鼓励和诱导”[ ]。出于实现或充实此种法的效力的考量，法的内容应当具体、明确，甚至应当明确一定的法律后果。然而，由于乡规民约的来源不同，以及因宗旨不同而引致的表现形式不同，现存乡规民约之间存在效力不一的问题：第一，当村委会违反了以通过倡导性规定向村民呼吁美德与公德为宗旨的乡规民约时，能否认为村委会违反了相关农村地方自治法律规定的村委会应当遵守乡规民约的义务？第二，当行为人违反了不依相关农村地方自治法律制定的乡规民约（包括历史上制定的乡规民约），乡规民约是否有对其适用的效力？乡规民约已经作为法律术语进入了我国的法律语境，如果存在效力不一的问题，将会导致其运行和适用紊乱，进而影响其目的和功能的实现。

综上，可以看出，当下乡规民约存在的三个问题是彼此关联、相互决定的，只有解决这些问题，明确乡规民约的来源、宗旨，才能保证其效力，进而实现其功能。而之所以出现上述三个问题，很大程度上，是因为对乡规民约的定位尚不明确。

五、 乡规民约的应然定位

要解决当下的乡规民约的应然定位问题，需要我们回答如下几个问题：我们希望乡规民约在国家治理体系中处于什么位置？我们希望乡规民约扮演什么角色？

当下的乡规民约应当由政权力量保证施行。较强的人合性的乡村，在一定意义上已经不复存在。费孝通提出，“礼治社会是并不能在变迁很快的时代中出现的，这是乡土社会的特色。”“在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。”[ ]在现代乡规民约不能够再依据乡村社会的人合性而保障运行的情况下，其需要政权力量保障施行。这要求对历史上存在的乡规民约进行集中的认可或废止，划定政权力量予以保障施行的乡规民约的范围。

当下的乡规民约应当具有准法律性质。要动用政权力量对乡规民约予以保障施行，后者的内容就应当是具体的、明确的、可以被适用于具体行为的，因此，乡规民约应当以通过强力控制调整村民的行为或通过非强制性规定规范村民的行为为宗旨，避免抽象的、模糊的、宣誓性的内容和三字经、歌谣、顺口溜等随意的表现形式，以使其具有准法律的性质。

当下的乡规民约应当与国家法律体系相衔接。即使不能作为国家法律体系最末端的一环，乡规民约也应当是与国家法律体系相衔接的。从本文中提到的许多有关乡规民约的地方性法规的规定可以看出，乡规民约通过地方法规进入国家法律体系并成为规则的渊源已经是一个普遍的现象，一些乡规民约转化国家法律和政策的内容作为自己的内容，并规定罚款等惩罚措施作为违反乡规民约的后果即体现了这一点。因此，实际上，民间秩序与国家秩序、法律秩序相协同在当下已经是一个非常明显的趋势[ ]。

（作者单位：四川大学法学院）