平台大数据杀熟中个人信息反垄断保护之必要性研究

□ 文 桂雨妍

0 引言

随着互联网平台经济兴起，电商平台等新型消费模式在改变人们线下消费观的同时，其产生的新兴法律关系也为中国法治带来了新的挑战。如今人们在电商平台中所留下的巨额消费数据，被平台经营者收集起来，利用算法分析个人偏好并设定差异化对价。许多平台经营者通过大数据杀熟以低价吸引新顾客，以高价剥削忠诚度高的老顾客来赚取不正当的利益。大数据杀熟既是一种侵害个人信息权益的行为，也是一种典型的垄断手段“价格歧视”。面对属性复杂的平台违法行为，单一的法律规制路径无法进行全面完善的保护，必须采取跨部门法律结合，相互补充，才能制止不法行为的侵害。

1 大数据杀熟侵害的个人信息权益：信息自决权

对于大数据杀熟行为侵害的法益，学界众说纷纭。有学者支持侵害对象为隐私权的说法。他们将目光聚焦于被收集信息的私密性，认为平台经营者收集的有关个人喜好的信息系隐私，应当适用隐私权相关规定。即使平台经营者收集的个人信息能够依法被认定为隐私内容，但一方面平台经营者可以主张用户签订的隐私保护协议已经尽到了告知的义务，即收集信息的行为得到了用户的授权，满足了用户的知情权；另一方面平台并未对外泄露用户隐私信息，而仅是自用分析，不构成公开传播。因此大数据杀熟行为难以被认定为侵害隐私权。此外，也有学者主张从数据权利的角度治理大数据杀熟行为。但是根据数据依赖于平台等载体存在的特性，其并不具备民法对民事客体所要求的独立性，也就无法形成民事权利。

还有一些学者认为个人信息自决权是大数据杀熟真正侵害的法益，本文也认同这一观点。比较法上将个人信息自决权看作为个人信息保护规制的理论基础，其他个人信息权利都是个人信息自决权的派生权利。我国新颁布的《个人信息保护法》也认可这一观点，第44条明确规定，个人信息保护的主要目的在于保护个人对其个人信息的自主决定，并在自主决定的基础上形成个人对其个人信息所享有的完整权利体系，如个人对个人信息的知情权、查询权、更正权、删除权等权利。个人信息自决权限制了个人信息收集主体对个人信息的收集、处理、使用行为，必须在个人允许的范围内进行，法定情形除外。大数据杀熟行为中，平台经营者仅在用户开启平台服务时尊重了其授权收集个人信息的意思表示，后续用户的平台使用过程中，平台经营者并未向用户明确表示收集和使用个人信息的目的以及范围，该行为超出了个人信息收集和使用的目的且不属于任何法定情形，故侵害了个人信息自决权，应当受到法律的规制。

数字平台中侵害个人信息权益的行为不止大数据杀熟，平台经营者们为抢夺个人信息资源往往展开了激烈的竞争，利用一切技术手段只为获取更多的信息资源。在这样的信息竞争之下难免损害到用户的个人权益，但这不是平台侵害个人信息权益的根本原因。

2 平台侵害个人信息权益的原因

2.1 用户与平台经营者之间的地位不平等

平台用户与平台经营之间存在着天然的地位不平等。首先作为平台内个人信息的控制者，平台经营者享有收集、处理和使用个人信息规则的主动权，而用户只能被动接受信息和隐私权协议。受制于平台的支配性市场地位，即使很多用户纵使对其中某条款不满意，也很难做到完全退出平台服务。此外，平台提供的隐私知情同意书内容过于冗长且含有过多专业术语，使得用户对理解隐私知情同意书有心无力。

其次，平台经营者掌握市场上大量的数据，有能力从市场宏观的角度思考，以制定出最符合平台利益的决策。而用户居于信息弱势地位，难以感知到除自身外有效的信息和数据。再加上大数据杀熟等行为对于个人信息的收集和使用具有很强的隐蔽性，很多用户无法第一时间感觉到价格歧视或者个人信息滥用的情形，也很难固定证据证明违法行为。此外平台经营者与用户之间的知识能力水平也有着较大差距，部分用户甚至从没意识到个人信息权益的存在，更别提维权意识的产生，这也给了平台经营者可趁之机。

最后，用户个人信息权益中的个人信息自决权能否真正落地实行，也要依赖于平台经营者的配合。如果平台经营者愿意在用户请求告知其个人信息收集和使用的目的时如实告知，用户才能享有个人信息上承载的人格权益。

以上种种不平等都导致用户的个人信息权益很容易受到侵害，故法律必须给予用户倾斜保护，平衡用户与平台经营者之间的地位、信息、能力差距。但也要注意，倾斜保护并不意味着过度限制平台收集或使用个人信息。如果任何使用目的及其变化都需要告知同意，实质上等于扼杀大数据红利，将无益于平台经济发展。

2.2 平台经营者与平台经营者之间的地位不平等

当下互联网平台经济竞争的格局有向垄断衍变的趋势，多个领域存在龙头平台，如在电商领域中，淘宝、京东在市场中长久占据支配性地位，而其他小平台难以扩大市场规模。这是数据驱动市场特有的网络效应所导致的，垄断性市场结构和市场进入壁垒。网络效应既指字面上的网络，也指由个人信息堆砌而成的数据。一是网络世界通讯发达，用户可以随时随地发表观点和评价，有关该平台正面的积极的言论能够吸引新用户进入。再加上从众心理，人们往往会作出与大多数人相同的选择。二是平台经营者拥有大量个人信息，其通过算法可以分析出偏好该平台的用户画像，再向潜在用户精准投放广告，吸引其使用平台。两相结合，先行抢占市场的平台往往能够持续扩大市场份额，而后成立的平台经营者则难以获得进入市场的机会。

再者，用户黏度也是推动平台垄断地位形成的重要因素。对于经营者而言，培养用户黏度（即留住老用户）的成本远远小于开拓新用户。因此平台经营者占据市场主导地位的关键就是老用户的可持续支持。互联网平台所收集的个人信息，是其留住用户的一大优势。平台经营者不仅可以利用保存的数据迎合用户的偏好，使其养成路径依赖，增加用户对平台的忠诚度；也可以通过数据分析帮助用户找到志同道合的朋友，利用社交网络间接提高用户黏度。久而久之，互联网平台形成了不可动摇的垄断地位，即使平台经营者出具不公平的隐私协议或者提供质量瑕疵的产品也能牢牢锁定用户群体。

3 反垄断法规制的必要性

要从源头上解决用户与平台经营者、平台经营者与平台经营者之间地位的不对等，消除侵害个人信息权益的行为，规制数字平台的垄断行为是重中之重。带有公法色彩的反垄断法能与个人信息保护法等私法互相弥补不足，提供完善的法律规制。

3.1 私法保护的局限性

首先，平台用户与经营者之间显著的地位不平等，注定了用户维权需付出高昂的诉讼成本。一来，平台经营者的侵害行为本就带有隐蔽性，用户无法第一时间固定、收集证据。二来个人信息权益系人格权益，用户难以通过传统的金钱损失等直观方式证明其受到损害及程度，在“谁主张，谁举证”的诉讼规则下，用户承担败诉的风险特别高。三来，平台隐私知情同意书的滥用，使得平台经营者可抗辩的空间增加，不利于法院认定侵害行为的成立。

其次，从违法后果的角度看，目前《个人信息保护法》仅规定行为性救济和罚款，且罚款金额通常低于反垄断罚款金额。也就是说，平台经营者违法利用大量个人数据获取高额利润，却只受到较低的罚款处罚。这种高额利润与细微处罚之间的巨大落差，无法起到遏制违法行为的作用，平台经营者仍会因为高额利润的诱惑继续从事违法行为。因此，采用高额反垄断罚款或者其他形式的严厉惩罚，增加平台经营者的违法成本，才能使平台经营者抵住诱惑不再从事侵害个人信息的违法行为。

最后，私法救济是一种事后救济程序。用户只能通过侵权损害的方式保护个人信息权益，维权方式单一，且救济效果不尽如人意。最好的保护方式是将违法行为扼杀在摇篮里，加入事前或者事中的监管，避免侵害行为发生，是对平台用户更好的保护。

3.2 互联网发展的新挑战

“知情-同意”规则是个人信息保护中的原则，贯穿于个人信息收集、利用的整个过程。《民法典》要求平台经营者在征得用户同意后才能收集、使用个人信息，但在实践中忽视了个人信息数据的更新迭代，平台每时每刻都有新的个人信息产生以及新的收集和使用目的。如果严格按照背后的法律精神，应当要求个人信息的每次收集和使用环节都须经过用户的知情和同意，但频繁的授权行为某种程度上是在加剧对用户平台使用体验的骚扰，且增加平台经营者服务的成本。

3.3 反垄断法的补充作用

一开始提到个人信息和垄断行为，人们必然认为两者泾渭分明属于不同法律领域，前者由私法规制，后者则由竞争法规制。然而随着对平台经济、大数据、个人信息等领域的深入研究，学界逐渐发现互联网世界中个人信息和垄断行为密不可分，很多时候个人信息构成垄断行为的实施工具。大数据杀熟行为中，平台经营者就是隐蔽的利用个人数据开展价格歧视。但是反垄断法规制的对象是垄断行为，当仅作为垄断行为辅助工具的个人信息受到侵害时，是否属于反垄断法的规制范围，是反垄断法介入个人信息权益理论中最大的争议焦点。

传统垄断行为都与价格有关，即不管经营者利用市场支配性地位、垄断协议抑或其他垄断方式对某种产品进行垄断行为，其结果一定落脚于价格支配。但其实只将反垄断法中的价格当作一个孤立的市场条件，是比较狭隘的观点，事实上价格与质量、自由选择的机会等密切相关。换言之，当市场上存在价格这一衡量因素时，垄断行为的损害后果可以通过价格体现，如大数据杀熟行为让部分用户受到不合理定价，随意定价这一损害后果就是垄断行为的要件之一。当市场脱离价格影响时，质量等其他足以影响价格的因素将成为判断依据。如互联网检索平台提供一种免费服务，平台用户无须支付金钱对价，自然也不会受到价格波动的影响。此时，搜索记录形成的个人信息数据本质上就是用户向平台支付的对价。大多数平台用户会在意个人信息收集和使用情况，个人信息保护水平也就可看作是服务质量的重要衡量标准。当平台故意不合理的下降个人信息保护水平时，用户的利益受到了损害，应当由反垄断法进行规制。故通过层层逻辑推导，javascript:void(0)个人信息可以被纳入反垄断法调整的范围。因此，在个人信息权益的私法保护存在缺陷时，反垄断法能够提供良好的补充作用。

第一，反垄断法有助于降低用户维权成本。上文分析过，平台用户对侵犯个人信息权益的行为存在举证困难且诉讼成本高昂，不利于诉讼维权。如果将反垄断法一并纳入保护机制中，一方面反垄断执法机关运用行政手段将对平台经营者予以严厉处罚，另一方面用户可以借助反垄断执法部门的处罚依据作为高质量的诉讼证据，以证明违法行为的存在，一定程度上减轻了举证责任，也增加了诉讼成功率。

第二，反垄断法保护具有体系性价值，能够激活个人信息自我控制系统，充实知情同意规则的规范性力量。反垄断法以维护消费者个人权益为目的，消除平台经营者利用市场支配性地位实施的隐蔽垄断行为，为用户创造一个有序竞争的市场环境。有序竞争之下，用户可以免受强制性隐私知情同意书等平台隐私协议的不公平对待，拥有更多的信息保护选项，真正实现个人信息自决权。

4 结束语

平台经济发展至今，掌握着海量个人信息数据的平台经营者，以数据平台的规模效应和数据巨大的发展潜力为基础，具有天然的垄断倾向。而个人信息作为平台经济的核心生产力，逐渐开始从简单的人格权益，演变成为垄断行为的重点要素和衡量依据。个人信息的保护已经离不开反垄断法的规制。为更好地规制平台垄断行为，反垄断法须结合数字平台的特点作出相应的修改，并保持与个人信息保护法等私法的协调，仔细权衡数据竞争与数据保护，在确保平台经济持续发展的同时保护个人信息权益。