论民法规范在行政法中的适用

南京师范大学 骆天任

早在3世纪时的古罗马时期，民法便已经十分发达，经过数千年的不断发展、更替与完善，已构建了较健全、实用且高效化的规则体系与理论体系。而对于行政法来分析，其诞生于自由资本主义末期，是近代宪政持续推新、优化而形成的产物。需要指出的是，在中国，行政法的发展仅有数十年，因此，行政法在具体理论上所存在的缺陷，及在相应法律规定上所呈现出的不完整性，似乎难以规避。在整个法治国家体系中，法院、行政机关乃是适用法律的国家机关，其对于法律存在较强的从属性，担负着适用的义务。但需强调的是，法律自身有着比较多的门类，行政法、民法均有专属自身的独特功能，当行政法领域有漏洞出现时，法律适用者能否用民法规范来进行填充，却并非单纯用法律适用义务便能够说明的。本文结合当前实况，从多方面就民法规范在行政法当中的具体适用探讨如下。

一、民法规范适用于行政法的可能性

需要指出的是，尽管被当作私法的民法与被当作公法的行政法之间，在具体的法律性质上存在着比较大的差异性，但需说明的是，二者之间仍存在着比较明显的共通性，且基于现代法律进化的整个进程可知，民法在行政法的适用上，存在一定可能性。具体理由为：

（一）公法私法化与私法公法化的趋势实为民法在行政法中适用的基础

需要强调的是，私法与公法在具体划分上，并非是没有争议比较单纯的逻辑前提，也并非是绝对必需的，针对那些在世界范围内有深远影响的英美法系国家而言，其实际上并未进行公、私法的区分，无论私法案件，还是公法案件，均交由普通法院来受理，但需要指出的是，在其法学研究以及法律现实应用上，既往与当前均未有太大问题出现。即便是那些有公、私法划分的大陆法系国家，在面对此种法律分类方法时，内心根基也有动摇产生。出于对社会公益的一种促进与尊重，既往被隔绝或摒弃的政治国家与市民社会，将原有疆界予以打破，并且彼此之间还相互渗透、交融，有明显的变迁趋势，即沿着国家社会化、社会国家化的方向发展；而与之相匹配、相适应的则为，法律秩序架构当中通常有公法私法化与私法公法化之间彼此交融发展的趋向出现。而对于民法而言，其被当作是常规的司法领域，许多社会性原则被引入其中，比如公序良俗、诚实信用等，三大基本原则的社会性修正（其一为契约自由，其二是所有权绝对，其三是自己责任），大量规范的强行充斥，及大量弹性规则被融入作为传统公法领域的行政法当中，许多非强制性行政方式的普遍流行，比如行政合同、行政计划及行政指导等。盐野宏（日本著名行政学家）曾经指出，行政并非仅为行政行为以及行政强制执行，而是采用各种切实可行的手段来达成或满足其目的。在此种私法与公法彼此融合发展的大框架下，二者之间在具体界限上，出现逐渐模糊的情况，甚至随着时间的推移，还出现了趋同的情况，这便为被当作私法的民法规范适用于被当作公法的行政法，创造了更加有利、可靠的条件与根基。

（二）公法与私法之间的共通性实为民法规范可以在行政法上适用的理论根基

需要说明的是，由于私法与公法存在着不同的法律主体，尽管二者均有专属自身的特殊性，但无论是私法，还是公法，均由国家制定与认可，并且是具有普遍约束力的社会生活中的规范，并且还都对人与人之间的权利义务关系进行了明确规定，因此，在私法与公法间，可能会有一些共同的观念存在，且对于某些共同的法律原则、法律规范均适用。需强调的是，行政法与民法在发展中所存在的不平衡，也间接性地提示了先进的民法规范在行政法当中适用的可能性；针对那些比较落后甚至濒临淘汰的行政法而言，要想能够做到行政法治现代化的实现，需善于且敢于对其它法律部门所总结的一些有益、成功经验进行借鉴，不能闭门造车。需要指出的是，若在面对民法数千年积累的经验时，行政法存在置之不理的情况，任何事情都是从头做起、从头开始，那么仅会将其与其它法律部门之间的差距拉大，致使行政法现代化的进程延缓甚至遏制。此外，还需要指出的是，民法实为社会经济持续、快速发展而形成的产物，其在整个市场经济架构当中，逐渐建立或者形成的一些原则、规范，对于健全行政法尤其是经济行政法，具有重要价值与意义。

二、民法规范在行政法中适用的必要性分析

（一）私法精神在我国的缺席为民法规范在行政法中的适用提供了条件

针对私法精神来讲，其精髓即为私法自治，而对于私法自治来讲，独立人格的存在为其基本前提。但需要强调的是，在我国古代，公民并无独立的人格。在整个家庭架构当中，仅有天然义务与血缘关系；而在国家体系内，皇帝及官员已经成为广大臣民获得幸福的重要寄托，臣民被当作是处于一种幼稚的状态当中。在计划经济体系当中，膨胀的国家观念对市场的逻辑进行了吞并，并且还对市民社会所起到的作用进行了抹杀，国家与机体仍然居于主导地位，公民仅为整个团体当中的一个构成，当然也没有获得专属自身的独立人格。从市场经济依赖，尤其是《行政诉讼法》的颁布，此种局面正在被不断打破，但需要指出的是，真正意义上的私法精神，却并没有出现，基于此背景下，将市民社会所具有的作用最大程度发挥出来，并对市场逻辑给予足够尊重，意义重大；对民法规范在行政法当中的适用进行强化，将私法精神融入至公法领域当中，尤为必要。

（二）合作与服务的行政法理论的明确是民法在行政法中适用的基本前提

需要强调的是，斗争与对抗并非是主体对行为的唯一性选择，也并非社会交流的轴心。当阶级赢得政权之后，若对行为关系的斗争性以及利益关系的冲突性继续强调，那么必然会引发政局不稳以及社会动荡。所以，在当今这一和平建设时期，需要有与革命时期不同的价值判断，即行为的彼此合作及利益关系的一致性。基于此，行政相对人的合作以及行政主体的服务，也就成为行政法的全新理念。基于此种理念的驱动与影响下，常规的命令-服从模式下的行政方式，正在逐渐被淘汰，而对于那些非强制性的行政方式，却犹如雨后春笋，呈现出迅猛的发展势头，比如行政合同、行政计划及行政指导等。针对此种行政方式来分析，既往的那种强制色彩已经被大幅削弱，而更多的是将行政主体与行政相对人之间的平等性体现了出来。在此影响与驱动下，民法规范在行政法当中适用的范围会不断增大，且行政法对此类非强制行政方式多无明确规定，因此，在行政法当中对适用民法规定进行类推，实为一项必然要求。

（三）在行政法当中适用民法规范实为防止行政机关实施部门寻租或设租的重要手段

如一些特别法已经成为部门非法寻租的重要保护伞，例如《邮政法》，此法好像便有对邮政部门利益过度保护的情况，而对广大百姓的合理权益却存在忽视的情况。此法中曾规定，如果邮件出现丢失情况，那么仅赔账邮费，但一些邮件对收件人而言，十分重要或尤为贵重，比如大学生入学通知书或者研究生入学考试的准考证等，如果邮政部门在投寄时出现证件丢失的情况，仅给予部分赔偿，那么明显是欠公平的，同时也为民法当中的所秉持的公序良俗原则相违背。针对此情况，本文认为，针对邮件自身损害的培养，可对《邮政法》适用，但是对于邮件之外的物品流失的赔偿，需要首先适用《民法通则》，而并非是《邮政法》，以此对行政相对人的合法权益提供更好地保护，且还能够较好的规避行政主体借用自身职权谋私利的情况出现。

此外，还需要强调的是，一些行政机关为了谋取自己的利益，以制定特别法的方式来实施非法的部门设租，以此对适用普通法进行规避的目的，比如行政审批制度。此外，在国内，“法”有着比较广泛的范围，除了囊括行政法规之外，还涉及相关规章及地方性法规等。虽然这些规范在具体的效力上要较“法律”低，但是要与高一级的法律相符，因此，这些规范并不是依据行政法当中的“法律保留原则”来进行制定。卡尔·施米特（德国行政法学家）曾经指出，若将所有当权者所发出的所有指令理解为“法”，那么此时的依法行政便仅能片面性地理解成专制行政。通过上述剖析，笔者认为，我国的“法”在具体范围上，需要不断减少，至少规章不可片面地认为是一种“法”。所以，为了防止出现行政法规范将法律予以规避，通常需要在行政法当中，优先适用当作普通法的《民法通则》，而如果不适用，那么便不属“法”的范畴。

三、民法规范在行政法中适用的所需条件与范围

（一）适用的条件

（1）部分民法的基本原则与总则性规定直接适用于行政法中。某些免罚的总则性规定与基本原则尽管在民法当中已经得到好明确与健全，但需要指出的是，其并非专属于民法，而是属全部的法律部门。所以，其在行政法当中，同样直接有效。（2）能够以一种类推的方式把特定的私法规定在私法领域中适用。基本条件为：首先，在行政法当中，并未明确规定能够借助公法规定来进行弥补；其次，国家需制定一些相关政策，并且还需要以一些公理、规范为基础；最后，对比于民法当中类似的、能够囊括某一行为或者事件的原理、原则来进行处理。

（二）适用范围

需要强调的是，尽管民法与行政法之间存在着共通性，但二者也有不同的功能与出发点。针对民法而言，其将个人意思自治当作着眼点，其基本任务即为对公民间处于隐藏状态或者已出现的利益冲突进行调整；而对于行政法来分析，其原则是主体的意思限定，认为是对行政机关与行政相对人间所存在的权利义务关系进行调整，并对国家权力的基础与界限进行规范。需要强调的是，行政机关在与相关条件相符的前提下，可以以一种私法形式进行活动，但对于行政机关，不可实施“私人自治”。所以，针对生长在自由主义思想框架下的民法规定，难以在以为公共利益提供保护为己任的行政法当中适用，民法规范适用于行政法中的应有范围。通常情况下，只有与行政法特殊性相符，才适用于民法规定。

四、民法规范在行政法中的适用

（一）民法总则规范在行政法当中的适用

因行政法有着比较广的涉及面，比较大的容量，并且还处于持续变化状态，有着非常强的专业性、技术性，因此，要想制定一部比较健全、统一的行政法典，存在一定难度。此种形式上的特征，直接决定了民法总则规范在整个行政法当中适用的意义。首先，民法当中的诸如公序良俗原则、诚实守信原则等，均能够在行政法当中适用。这些原则除了属于民法之外，还属于行政法；其次，相关法律主体相对应的民法规范在行政法当中适用。无论是行政法，还是民法，人或者法人均为义务的承担者以及权利的享有者。因此，比如亲权、住所等方面的规定，均能够在行政法当中适用。但需要指出的是，民法当中与法律主体相关的权利能力与行为能力的规定，需要先将行政法的自身特点充分考虑在内，然后基于此，有选择性、目的性地在行政法当中适用。另外，因民法当中的法人与行政法当中的法人之间存在着比较大的差异，针对此类民法规范的适用，应谨慎。其次，相关物的规定在行政法当中适用。相关物的规定均适用于行政法。但行政法当中的物与民法当中的物，却存在着比较大的差异，且二者相关的权利存在差异，如管理以及处分原则等，民法当中部分关于物的规定在行政法中不适用。

（二）合同法的规定在行政法中的具体适用

（1）合同成立、生效要件的规定在行政法当中的适用。在行政合同当中，当事人为行政主体，而行政主体在履行、变更或者解除行政合同过程中，有行政优益权，此点不同于传统合同。但需强调的是，行政合同需要以双方意识表示一致为基本前提，因此，其与民法上的合同又比较相似。所以，合同法当中相关要约、承诺的基本原理，在行政合同当中适用。（2）合同担保权的规定在行政法当中的具体适用。由于行政法当中的金钱债权相似于民法当中的金钱债权，二者性质相同。因此，相关合同担保权的规定，在行政法当中适用尤为必要。但需要指出的是，在行政法当中，由于其主债权实际是公法权利，担保权当作附属权，同样也被当作公法权利，所以行政法当中的担保权具有明显的强制力，能够由行政权进行强制实现。所以相关合同担保权的规定适用于行政法中。

综上，立法并非万能，法律漏洞难免会出现，但一些法律漏洞能够由法律适用者通过一定的技术进行弥补，且与民主、法治原则不违背。民法与行政法之间不仅有区分也有联系，不能太过形式化地把二者相对立。民法规定的某些制度、原则、规定可能也是全部法需要遵循的，只是较早在民法中所规定，能够在行政法中适用。

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民法（Civil law），是规定并调整平等主体的自然人、法人间及非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称，是国家法律体系中的一个独立的法律部门，与人们的生活密切相关。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。

与经济法的区别

两者调整范围不同，有重合，但有区别。经济法调整以生产经营管理为中心所发生的经济关系，民法调整以交换为中心所发生的财产关系，经济法调整纵向的经济关系与一定范围的横向的经济关系，还调整经济组织内部一些重要经济关系，民法则不调整纵向的经济管理关系，也不调整经济组织内部关系，经济法不调整民法中的平等的人身关系。

主体构成不同，民法中的主体分自然人与法人两类，经济法主体体系包括法人以及不具有法人资格的其他组织和内部组织。

主旨思想不同，民法是“个体权利本位”，经济法是“社会责任本位”。

调整手段不完全相同，民法主要采取民事手段，经济法除了采取民事手段，还运用行政手段，刑事手段，实行综合调整。