疫情背景下以危险方法危害公共安全罪的适用

王家伦

2020年2月10日，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简作《意见》）。该《意见》从犯罪主体、行为方式和危害后果三个方面，严格限制了以危险方法危害公共安全罪在新冠病毒肺炎疫情期间的适用条件。①《意见》的出台，对于我们厘清一些关于以危险方法危害公共安全罪的基本问题是有帮助的。本文结合《意见》，对“以危险方法危害公共安全罪”犯罪构成中的一些关键要素进行验证性分析，以确保对于本罪的一般理解能够在未来适应新的突发传染病疫情状态下的罪名适用要求。

一、对以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”的分析

在本罪的构成要件中，“危险方法”和“危险状态”是两个近似的要素，但二者确实是存在实质区别的。一般来说，使用危险方法，未必造成危险状态；而造成危险状态的，却未必都使用了危险方法。只有使用了危险方法，同时造成了危险状态，才符合《刑法》第一百一十四条所规定的入罪标准；同理，使用危险方法，造成危险状态，同时导致他人重伤、死亡结果或公私财产遭受重大损失的，才能认为符合了《刑法》第一百一十五条规定的入罪标准。

（一）既有理论关于“危险方法”的解读与困惑

关于“危险方法”，已经达成的共识是，该“危险方法”的危险性程度必须与“放火、决水、爆炸、投放危险物质”等行为的危险性程度相当。但是，这样的概括还是比较抽象，并不能以此从规范的角度总结出合适的评判标准。有学者基于先前的争议案例，尝试对“危险方法”的特征进行总结，认为应当从行为方式的危险程度、行为方式的独立程度（即是否可以脱离辅助物独立致害）以及行为方式的危害相当性（即行为方式与“放火、决水等危险方法”的危害程度比较）三个角度，来衡量行为是否构成“危险方法”。[1]这种观点对“危险方法”的特征进行了相对全面的概括，但是对“危害的相当性”的描述依然非常模糊；同时，危害的相当性特征和行为方式的危害程度特征，似乎容易引起混淆。故有学者用另外的表述方式重新阐述了“方法的独立性”和“危害的相当性”：将行为方式的独立程度表述为，“其作用的是直接体现公共安全的犯罪对象”，而非起辅助作用的人或物（如盗窃枪支罪中的枪支）；将危害的相当性表述为，“危害结果的出现是合乎规律的产物”。[2]“合乎规律”的表述强调，这种危险方法引发危害结果，必须具有高度的盖然性。换言之，在判断危险方法的相当性时，概率是一个重要的标准。

但依然存在的问题是，如果行为人随意向人群中开枪射杀一人，是否属于本罪中所说的“危险方法”？虽然行为人的行为具有较大的杀伤性，不需要任何辅助物即可独立作用，也可以“合乎规律”地引发致人伤残或死亡的后果，但是这种情况在司法实践中几乎难以被认定为以危险方法危害公共安全罪；因其关键在于，该行为的杀伤范围是完全可控的，并且范围较小，大概率仅会造成一人受伤或死亡的结果。所以，基于对司法实践回应，在认定是否“危险方法”时，应当将行为的伤害范围作为重要的考量因素。有学者基于1124份相关判决进行了考察，总结归纳出该罪的行为危险性=杀伤力（伤亡可能性+一次性）+伤害范围（扩张性+失控性）+因果关系（直接性+紧迫性）。[3]在这个公式中，因果关系要素其实是对方法独立性和相当性的总结归纳——如果行为可以不借助任何外部辅助条件，便可独立、直接、紧迫地引发合乎规律的实害结果，就认为其符合因果关系的条件要求。这应当是现阶段关于本罪中所谓“危险方法”比较科学和具体的衡量标准了。

在上文所引述的三个表述方式中，有一些标准是学者们一直共同坚持的：其一，方法的独立性，即所谓“危险方法”就是可以独立地引发合乎规律的危害结果，而不需要借助特殊的外部条件（为论述方便，笔者将不需要借助外部辅助条件和合乎规律两个要素作为广义的“独立性特征”的内涵）；其二，由行为到危害结果的产生过程是短促且迅速蔓延的，有学者用“一次性”“紧迫性”“迅速蔓延性”等词语进行了总结和归纳——所谓“危险方法”所引发的危险，其现实化的进程必须非常短暂、迅捷。“这种迅速蔓延化的危险会使得局面失去控制，变得不可收拾”。[4]

但是，这样的评判标准放在新冠疫情的背景之下，将会产生新的问题：传染病病毒的传播本身就是多种因素（传染源、传播渠道和易感人群）的组合作用，很难达到排除任何特殊外部辅助条件的“独立性”要求；同时，新冠病毒具有一定的潜伏期②，该种传染病的传播，本身就不具备“迅速蔓延性”的特征。

（二）疫情背景下“危险方法”的解释进路

笔者认为，若要使本罪的犯罪构成在解释学上形成自洽的效果，应当将“危险方法”中的“独立性”予以保留并进行扩大解释，使其能够涵盖在新冠疫情期间以故意传播病毒的方式实施本罪的行为，并且将“迅速蔓延性”的判断标准删除，不再将其作为判定“危险方法”的必要条件。

1.“独立性”要素应予保留。

“独立性”是认定“危险方法”不可或缺的评价要素之一。只有凭借“独立性”这一标准，我们才能将“和放火、决水、投放危险物质危害性相当的方法”具体化，从而将判断方法从“类比推理”变为“演绎推理”。也只有在“独立性”这一评价标准下，将诸如“非法持枪、偷盗井盖”等行为排除在以危险方法危害公共安全罪的惩罚范畴之外。故“独立性”是对解释以危险方法危害公共安全罪非常实用的判断标准，应当予以保留。

相比较而言，“迅速蔓延性”这一标准对判断“危险方法”来说是“可有可无”的。有人可能认为，如果一种方法不能迅速且一次性地引发危害结果，那么这种方法看起来就和放火、决水、爆炸等这些能够在短时间迅速危害不特定多数人生命、健康安全的方法不一样。但是，放火、决水、爆炸等方法之所以具有较强的社会危害性，并非因为其具有“迅速蔓延性”，“迅速蔓延性”只是让上述行为变得“看起来更可怕”。我们之所以认为上述行为具有较高的社会危害性，根本原因在于该这类行为通常可以在没有外部辅助条件帮助的情况下，便能合乎规律地引发较为严重的社会危害后果。换言之，故意传播致命性传染病病毒的行为（诸如故意传播新冠病毒，甚至是更为致命的埃博拉病毒），虽然不会在“极短的时间”导致危害结果，但也无法否认其危害性，这种危害性绝不亚于一般的放火、决水、爆炸行为。所以，即便剔除“迅速蔓延性”的要求，只要保留“独立性”的要求，再加上对于方法本身的危险性（伤害力）和伤害范围（扩张性、失控性）的判断，就足以正确认定“危险方法”这一要素了。

2.“独立性”要素的扩大解释。

在确立了上述解释原则之后，便可尝试对“危险方法”中的“独立性”要素进行扩大解释。一般来说，“独立性”被表述为可以不借助外部辅助条件、独立且合乎规律地引发危害公共安全的结果。但是，在传播新冠病毒时，传染源、传播渠道和易感人群的组合作用属于外部辅助条件，此时应当对“外部辅助条件”进行实质解读：对于危害公共安全而言，需要外部辅助条件的行为本身满足“条件A”，但单独的条件A不具有法益危害性，只有同时满足“条件A”和“条件B”（外部辅助条件），才可能创造一个具有危险的状态；所以，在单独评价“条件A”时，我们无法预知这种行为本身所蕴存的“危险基因”，“条件A”充其量属于“危险的种子”，尚需要靠其他外部辅助条件“激活”，故这种行为不能被评价为一种“危险方法”。也正因如此，非法持有枪支的行为不能被评价为“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”。因为持枪行为本身并不具备创造具体危险状态的条件，只有结合其他各种外在条件，才有可能对公共安全产生具体的威胁。

但值得思考的是，即便是最典型的危害公共安全的行为（如在公共场所放火），其实也需要特定的外部条件（如可燃烧的环境）才能够危害公共安全。难道认为在公共场所放火的行为也属于需要借助外部辅助条件的“条件A”吗？答案显然是否定的。放火行为所需要的外部辅助条件是大概率能够存在的（通常情况下，在公共场所放火之后因为周围缺氧而无法燃烧是极其稀罕的情况），此时便不认为放火是需要借助外部辅助条件才能引发危害的行为。换言之，“通常存在的条件”不是外部辅助条件，因为任何危险的发生必然都是由于多种因素的聚合。如果认为普遍存在的条件也属于外部辅助条件，那么世界上将找不到任何不需要借助外部辅助条件就可以引发危害公共安全风险的“危险方法”。此时，“外部辅助条件”这个概念就失去了帮助界定“是否属于危险方法”的意义。

当然，上文中所提到的“在公共场所放火”只是在讨论在公共场所放火的最典型的行为。通常情况下，在公共场所放火的行为不需要借助外部辅助条件，应属“危险方法”。但是，绝不能就此断定，所有在公共场所放火的行为均属于不需要借助外部辅助条件的危险方法，具体问题还是应当具体分析。例如，行为人在高速公路上点燃一个三十厘米的小火苗，此时行为人的确是在公共场所放火，但是在这种环境下放火，想要危害公共安全，所需要的条件并不是一般存在的条件：独立燃烧在高速公路中央的火焰，由于缺乏可燃物，大概率地会被来往的车辆压灭；而只有在特殊的情况下（如火堆恰巧被风吹到路边，恰巧点燃了路边的灌木），这种行为才有可能危害到公共安全。[5]所以，这种放火行为需要借助外部辅助条件才能产生危害公共安全的风险，不符合“危险方法”中的“独立性”要求，故不能被评价为本罪中的“危险方法”。

以这样的思路，便不难理解在本次疫情期间故意传播新冠病毒的行为也属于无需借助外部辅助条件即可引发危害的行为。故意传播病毒的行为确实需要结合传播渠道和易感人群才能发挥作用。但就本次新冠疫情而言，传播途径和易感人群是随时存在的，飞沫传播仅仅需要空气作为介质，而对于新冠病毒来说，所有人都是易感人群。所以，故意传播新冠传播病毒的行为无须借助外部辅助条件，即可合乎规律地引起病毒的传播，该行为应被评价为“危险方法”。但是，如果病毒的传播条件并不是通常存在的，那么同样的行为也许就不能被认定为“危险方法”。例如，麻疹病毒属于传染性和致命性很强的病毒，通过飞沫即可传播，常攻击呼吸系统，严重时可危及生命。我国曾在1959年报告940多万麻疹病例和26万多死亡病例，但是自1984年起，我国就在适龄儿童间全面推行麻疹疫苗接种[6]，目前在控制麻疹方面已经达到了很高的水平，在接种率较高的地区，可以认为公众普遍具有了麻疹病毒抗体。此时的麻疹患者如果故意进入公共场所或公共交通工具，其行为便不能被评价为“危险方法”，因为组合要素之“易感人群”在现实状态下已经不存在，只有借助特定外部辅助条件（如行为人确实进入了一个抗体存在率较低的地区和空间）才可能对公共安全产生威胁。同理，如果社会公众已经普遍接种新冠疫苗，且有特定的地区达到了“公众普遍具有病毒抗体”（即医学上的“群体免疫”）的状态，在这种情况下，如果行为人故意进入公共场所或公共交通工具，其行为便不能被评价为“危险方法”；但是，在社会防疫屏障尚未形成、群体免疫状态尚未建立或者是疫苗对于变种病毒的效力尚未确证的情况下，病毒的传播途径较为广泛，即便是行为人出入公共场所时是没有人群聚集，病毒也有可能以气溶胶或者固体附着等其他方式传播。并且病毒的传播条件也是一般存在的，不能认定为需要外部辅助条件。所以在这种情况下，这类行为依然应当被认定为本罪的“危险方法”。

综上所述，在评价是否属于“危险方法”时，应着重注意“方法”的杀伤性和独立性以及伤害范围的广泛性。其中“方法的独立性”要求“危险方法”能够不借助任何外部辅助条件、合乎规律地引发危害结果。在判断外部辅助条件时需要注意的是，在常规状态下的一般性条件，不属于这里的外部辅助条件。与此同时，“伤害”的“迅速蔓延性”不是评价是否构成“危险方法”的关键要素，不应以危害现实的迅捷程度为由否认“危险方法”的成立。

二、对以危险方法危害公共安全罪中“危险状态”的分析

“危险状态”这一要素本身并没有被规定在以危险方法危害公共安全罪的法条之中。但由于本罪在刑法学通说中几乎无争议地被认为属于“具体危险犯”（即以具体危险状态的出现作为犯罪既遂的依据）③，所以在讨论本罪的犯罪构成时，就无法避免地要讨论“危险状态”这一要素。

必须承认的是，在讨论以危险方法危害公共安全罪时，并非所有的学者都将“危险方法”和“危险状态”进行了严格的区分。比如：有学者将“具体危险已被现实化并产生具体的指向”作为认定客观行为性质的标准之一。[7]有的学者虽然承认危险行为、危险状态、实害结果三者之间是逐步递进的关系，但却将危险状态下实害结果发生的现实可能性纳入“危险方法”属范畴进行考量[8]；根据该观点，如果行为被认定为“危险方法”，则必然同时产生“危险状态”。但事实上，无论是“具体危险”是被现实化的状态，还是在某种状态下实害结果发生的现实可能性，它们都是对某种客观状态的描述，而不是对行为本身的描述。两种完全相同的行为，既可能引发某种状态，也可能不引发某种状态。如果按照上述判断方式，那么两个完全相同的行为，一个引发了某种危险状态，另一个没有引发某种危险状态，就据此判断一种行为是危险方法，而另一种行为不是危险方法，这样的认定是值得商榷的。所以，有必要将所谓“危险方法”和“危险状态”严格区分开来，存在危险属性的行为未必足以引发具体的危险状态。而“具体危险犯”所指的所谓“具体危险”，应当是对具体危险状态的评定，而非对行为属性的评定。

（一）“危险状态”的判断依据

对“危险状态”的争论主要在于危险状态的判断依据。具体危险犯中的所谓“危险状态”通常被表述为：因为危害行为而引发的对于法益侵害的某种现实的、可见的危险。但究竟基于何种依据判断是否产生了此种风险，学界形成了不同的学说：其一是“行为人标准说”，该学说认为，应当站在行为人的视角，以行为人本人的认知和经验进行判断。[9]但目前这种学说鲜有支持者。因为所谓“危险状态”本身属于一种客观状态，不应掺杂行为人主观认知的因素；行为人主观认知的因素，应当在“本罪的故意所要求行为人具有的认识范围”这一命题项下进行讨论。其二是“社会一般人标准说”，该学说主张以一般人的知识和经验为依据进行判断。德国最高法院的判例对这种危险进行了非常形象的例举：在山路转弯处超速逆行，且对向有车行来，从第三人视角来观察，在驾驶员已无力刹车的瞬间，则可以认定具体危险状态的形成。[10]在这样的论述语境下，第三人的视角就成为了判断的依据，这便是对“社会一般人标准说”的支持。其三是“科学标准说”，该学主张以人类的科学经验和法则作为判断依据，即是否构成危险状态，并不依赖于社会大众的朴素认知，而须依赖具有一定科学技能和经验的专业人士进行判判断。[11]德国学者提出，应当以“熟悉相应情况的人”的标准进行衡量，事实上这也是摒弃了“社会一般人标准说”，倾向于以更加科学和客观的态度衡量危险状态是否形成。[12]

从应对突发重大传染病疫情的角度来看，“科学标准说”更宜作为判断所谓“危险状态”的依据。对任何未知危险病毒的研究与防控，必须依赖医学部门的科研人员和疾控部门的专业人士。所以，一种病毒在何种条件下能够传播，在何种条件下能够形成危害他人生命、健康权利的危险状态，也只有专业的科学人员才能够进行判断。在疫情暴发初期，公众可能会通过不同的渠道源搜集疫情信息，对不同情况下的不同行为所产生的危险状态作出自己的判断，可能会形成某种共同的、未必精确甚至是错误的公共意见。如有学者明确指出，“此次疫情谣言以网络谣言为主，传播的速度之快、规模之大、影响之深、危害之巨，举世罕见”[13]。如果以公众的认知作为危险状态的认知标准，就无法客观地辨认危险状态是否形成。

前述《意见》中仅规定了两种典型的应以危险方法危害公共安全罪处罚的行为，本质上就是依据某种科学标准，将该罪危险状态的形成条件用文字来表达，使之不再依赖行为人和社会一般人的判断。

可能产生的疑问是，《意见》所列举的第二种情形（新冠病毒肺炎的疑似患者，进入公共场所或者公共交通工具，引起新型冠状病毒传播的）似乎规定了某种实害结果，这是否与本罪作为具体危险犯的形态相悖？从危险状态的角度看，该条款并未改变本罪作为具体危险犯的实质：既然行为人是新冠病毒的疑似患者，就不能确定其进入公共场所或者公共交通工具是否足以引发本罪的危险状态；但是，如果其引发了新冠病毒的传播，则可以反证其先前的行为确己引发了本罪的危险状态（而且这种危险状态已经被实现了）。

这样的表述，系最高人民法院根据医疗机构的科研人员早期关于病毒传播渠道的研究成果，结合本罪作为具体危险犯的基本理论总结出的。从这个角度说，《意见》的出台意味着其明确了科学标准说在判断此类案件时的权威地位。同时，也排除了“行为人标准说”和“社会一般人标准说”在此类案件中的适用空间。笔者再次强调，行为人和社会一般人的认知，对行为人的刑事责任绝对是有影响的；但这种影响应当在犯罪构成的主观方面中予以体现，而危险状态的辨析是纯客观认知，不应当掺杂行为人的主观因素。

（二）“危险状态”的判断时点

关于“危险状态”的另一个争论，是所谓“危险状态”的判断时点；具体来说，就是对危险状态的判断，“究竟是基于行为时的时间节点进行判断，还是基于行为后的时间节点进行判断”[14]的问题。这个争论在新冠疫情的背景下显得尤为重要。面对一种突发的新型传染病疾病，针对病原体的科学研究势必要经历一个逐步深入的过程。所以，在疫情的不同阶段，医疗科研人员对病毒的认知很可能会有所区别。

事实上，在突发的新型传染病疫情的背景下，对“危险状态”的判断，能且只能是一种事后判断。④如果我们承认在疫情的各个阶段（行为前、行为时、行为后），医疗科研机构就“何种状态可以被称作‘危险状态’”的认知可能存在变化，就应当以最新认知为判断基准。这是因为，任何人对新事物的认识，都必将经历一个从无到有、从浅到深、从粗糙到精细、甚至是从错误到正确的认知过程，而“新认知”往往承载了医疗科研机关关于引发疫情的病原体的最新研究成果。与“旧认知”相比，“新认知”通常更加接近于客观事实。所以，依据事发后的最新认知对“危险状态”进行判断，有利于客观、准确地认定危险状态是否形成。

根据前述《意见》的规定，当以“以危险方法危害公共安全罪”论处的行为主体包括两类：一是已经确诊的新冠病毒肺炎病人、病原携带者；二是疑似新冠病毒肺炎病人。但是，新冠病毒肺炎的诊疗标准在疫情暴发以来出现了若干次变化。其所可能产生的问题是：依据“行为时”的标准，行为人可能并不属于新冠病毒肺炎的疑似病人；但在适用法律时，依据最新的标准，行为人在“行为时”就应当属于新冠肺炎的疑似病人了。

根据《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》（试行第四版）（以下简作《诊疗方案第四版》）的规定，认定疑似病例，须符合任意一项流行病学史标准，且符合任意两项临床表现。但《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》（试行第九版）（以下简作《诊疗方案第九版》）所规定的疑似病例认定方式有两种：一是符合任意一项流行病学史标准，且符合任意两项临床表现；二是虽无明确流行病学史，但符合全部三项临床表现，或者符合两项临床表现的同时，新冠病毒特异性IGM抗体阳性。相比之下，《诊疗方案第九版》对流行病学史的认定，也比《诊疗方案第四版》更加精确。所以，其完全可能出现的情况是：依据“行为时”的《诊疗方案第四版》，行为人不属于疑似病人；但其熟知自己的所有流行病学史和临床表现，同时拒绝隔离并进入公共场所或者公共交通工具，由此引发新冠病毒传播，故若依据后来的《诊疗方案第九版》，行为人在行为时已经属于疑似病人。

此时，行为人在主观方面具有较为明确的出罪理由，毕竟在其行为时，即便是当时顶尖的医疗专家，也无法认识到该行为人属于疑似病人。但依然值得探讨的是，行为人的客观行为，是否引发了以危险方法危害公共安全罪中的所谓“危险状态”？

如果按照“行为时”的节点来判断，该危险行为并没有引发所谓“危险状态”；但如果按照“行为后”的节点来判断，行为已然引发了“危险状态”。显然，第一种评价更倾向于规范评价，也就是说，虽然在事实上确实可能产生现实的具体危险，但是基于“行为时”的认知，在规范层面不属于“危险状态”。笔者认为，对所谓“危险状态”的评价，属于事实评价，至少体现出对客观事实的无限趋近和追求。规范评价注重行为人当时的认知可能性，但这样的考量实质上是主观方面的考量，不应将其掺杂进对于客观方面的所谓“危险状态”的判断中来。所谓“危险状态”的判断，是一个纯粹客观的判断，应竭尽一切可用的认知资源，尽量精确、客观地判断危险状态是否形成。

三、对以危险方法危害公共安全罪中“主观故意”的分析

（一）《意见》所带来的困惑

在疫情暴发后到《意见》出台前的一段时间内，一直困扰实务界的问题是：如果行为人存在发热、咳嗽、乏力等症状，且高度怀疑自己已经感染新冠病毒（但并未经医院确诊），还擅自出入公共场所或乘坐交通工具，事后证明其在行为时已经感染新冠病毒，这样的案例究竟应当如何定性？（以下简称“案例1”）⑤《意见》的出台明确排除了以危险方法危害公共安全罪在该类案件中的适用。问题是，如何解释该行为不构成以危险方法危害公共安全罪？

1.主观方面的问题。

应当强调的是，从犯罪主体的角度不能完美解释此问题。有学者认为，《意见》系将本罪主体予以重新规定，将主体限定在“确诊病人”“病原携带者”和“疑似病人”的范围内。[15]从这个角度来看，似乎一切都迎刃而解了：犯罪主体是犯罪必备的构成要件，在疫情场景下，本罪具有某种“身份犯”的属性特征，不具备“确诊病人”“病原携带者”或“疑似病人”的身份，就不可能构成本罪。笔者认为，上述观点虽然可以解决问题，但逻辑并不通顺：《意见》属于司法解释性质文件，且《意见》中的相关规定当属“注意性规定”，其无权改变现有犯罪的犯罪构成，更不能为犯罪设定新的主体身份。

所以，对《意见》中“确诊病人”“病原携带者”以及“疑似病人”的理解，还应当回到主观方面来。不应将该项规定理解为是对本罪犯罪主体的特殊规定，而应当认为，在具有上述主体身份的情况下，行为人对自身的某种特定状态（自身是否具有传染性）有了百分之百的确信。并在此基础上探讨，为什么具有该等确信，便可构成本罪；不具有该等确信，便不能构成本罪？⑥

对“犯罪故意”的认识，通常是指对于是否会产生危害结果或者有多大可能产生危害结果的认识。当然，这包括对犯罪的法益侵害、各种客观方面要素、甚至违法性的认识等。但是，《意见》中主体身份赋予行为人的认识，仅仅是对客观方面中的某一方面要素（自身危险状态）的一种确信。“确诊病人”和“病原携带者”的身份，意味着行为人对“自身具有传染性”这一状态具有百分之百的确信。“疑似病人”的身份，意味着行为人对“自身大概率具有传染性”这一状态具有百分之百的确信。

值得注意的是，即便没有经过医院就诊并感染病毒，行为人也可能在主观层面高度相信自己属于感染者。不过这种“深信不疑”的认识与得到确诊通知书后的确信认识，依然存在着细微的差别。

现有的关于“犯罪故意”的理论不能解释的是：为什么即便主观上深信不疑，但在没有医院的明确诊疗结果的前提下，依然可以否认行为人的犯罪故意？意志说、动机说、盖然性说、可能性说等理论学说，均不能对此进行解释。依据在日本处于通说地位的“容认说”[16]，案例1中的行为人明显认识到自己可能感染，依然故意做出可能导致病毒传播的行为，完全可以构成以危险方法危害公共安全罪。德国刑法学界占据主导地位的“可能性理论”“极有可能性理论”“风险理论”和“避免理论”，也无法解释案例1为何不应以本罪论处。[17]毕竟，在案例1中，行为人认识到自己可能已经感染，在这种情况下出入公共场所也和法秩序不相容，也没有刻意避免造成危险状态的可能性。所以，无论根据哪种学说，行为人毫无疑问都是犯罪故意。还有学者从故意的认识程度和认识范围进行考量，认为行为人的认识不能仅限于一般程度的危害社会的认识，还必须达到和该种罪名刑罚效果相称的危害事实的认识，才符合“认识程度”的标准。[18]但是，在案例1中，如果行为人客观上也确实具有如发热、乏力等症状，且确实有相应的流行病学史，主观上对于自己感染新冠病毒“深信不疑”，还出入公共场所的，也完全符合上述认识程度的标准，按理说也应当得出以本罪论处的结论。

2.困惑产生的原因是忽视了针对具体问题的认识程度。

上述理论无法解决该问题的根本原因在于：其仅仅讨论了“故意”的整体认识程度，并没有聚焦到认识范围中某一个方面。按照既往的理论，自身传染性问题属于犯罪的客观要素的一部分，行为人对“自身是否具有传染性”的认识问题，应当等同于行为人对其他客观要素（诸如危害行为、危险状态）的认识。即便是按照最为激进的学说——德国的“极有可能性理论”，也只是要求行为人在整体上对客观方面的全部要素的认识程度达到“极有可能性”的标准，并没有从“自身是否具有传染性”这一单一要素来考虑，更没有要求行为人对“自身是否具有传染性”这一具体的客观要素有具有确信的认识程度。

但是，在故意传播传染病病毒的语境下，对“故意”的界定，不应当是一元的、统一的，而是应当根据不同的“认识要素”确定不同的“认识程度”。在新冠疫情期间，很多行为人虽然来自出现确诊病例的地区，但并未出现症状。此时，无法推定其是否能够认知到自身携带病毒的状态，更无法推定其具有危害公共安全的故意。[19]由此看来，对自己“是否具有传染性”的认识程度，就成为了其是否具有“其他故意”的前置性条件。所以，“自身是否具有传染性”虽然和“危害行为”“危险状态”等要素一样，都是判断主观故意需要考虑的要素，但是确实只有在对“自身是否具有传染性”这一要素具有较高的认识程度时，才有空间去讨论对“剩余要素”的认识程度。

所以，讨论的核心应该是，在新冠疫情背景下，对本罪种“犯罪故意”的认识，是否要求行为人对属于“故意”认识范围内的“自身是否具有传染性”这一要素，必须达到确信的认识程度。⑦

（二）宜要求行为人对“自身有传染性”达到确信的认识程度

需要注意的是，罪名所要求的认识程度越低，事实上是对行为人赋予了更高的义务，行为人便可更轻易地达到罪名规定的较低的认识程度，也就更容易满足构成要件中的主观要求；反之，罪名要求的认识程度越高，就等同于对行为人赋予了更低的认识义务，行为人的认识如果没有达到较高的标准，就不满足构成要件中的主观要求，进而无法构成该罪。如果我们要求行为人对“自身是否具有传染性”问题达到百分之百的确信，事实上是大幅度弱化了行为人的主动认识义务。而为了让行为人的认识程度达到确信的认识标准，就需要以法定的方式（如医疗机构的认定）进行释明。

笔者认为，在疫情背景下，以危险方法危害公共安全罪要求行为人对“自身是否具有传染性”这一要素的认识程度必须达到确信的认识标准，这是对行为人本身的保护，亦是政府履行责任的体现，更是刑法谦抑性的要求。理由有二：

1.在突发的新型传染病疫情背景下，政府应当承担相应的释明义务。

在既往的理论研究中，研究者在研究“故意”的范围和程度时，多以生活中的常见事件作为研究材料，而鲜有人以“突发的新型传染病”等事例作为研究材料。其中的区别在于，当人们面对诸如放火、杀人、投毒等较为熟悉的研究材料的危害时，对研究材料本身存在既往经验的判断。在此基础上，我们仅需要讨论对于这个“已知”的判断，行为人应当认知到什么程度即可。

但是，突发的新型传染病和“研究材料”不同，前者具有较强的“未知”属性。不止是行为人，即便是社会一般人甚至是专业的医疗科研人员，对危害性的判断也经历着一个循序渐进的认知过程。对于突发新型传染病的相关问题来说，国家和专业的医疗机构都承担着研究和释明的责任。此时，如果赋予行为人较高的自主认知义务，无疑是对行为人的苛责。

事实上，行为人自主认识义务的界限，也是政府释明义务的界限。如果政府对某事项具有释明义务，也就意味着，行为人对该事项不需要凭借自己的知识和生活经验进行主动认知；反之，如果行为人被赋予了对某事项的主动认识义务，也就意味着政府不需要对该等事项进行释明。二者是此消彼长的关系。

在新冠疫情的背景下，整个社会都面临一个突发的、未知的疫情威胁。此时，掌握更多的公共资源且具备更高的紧急状况应对能力的政府，显然应当承担更多的释明责任。对行为人“自身是否具有传染性”这一事项，政府应当通过专业医疗机构的诊疗结论向行为人释明，而不应要求行为人自己主动认知。

2.“自身是否具有传染性”问题专业性极高，仅凭行为人的能力难以精确认知。

必须注意的是，“自身是否具有传染性”这一问题，本身就是医疗领域的专业问题，非经医疗机构的专业诊疗，公众不具有准确认识的可能性。

根据《诊疗方案第九版》的规定，疑似患者的确认至少需要具有三项临床表现⑧中的两项。但是，这三项临床表现中，仅有一项（即发热或呼吸道症状）是患者凭借公众的一般认知即可确定的。换言之，如果不借助专业的医疗仪器以及专业的医疗判断，患者无法通过自身的知识认识到自己属于“疑似病人”。而确诊病人的诊疗标准，系在确认疑似病人的基础上，同时具有相应的病原学或血清学证据，这属于“非借助医疗和疾控手段不可精确认知”的领域。

诚然，公众对自身是否可能感染病毒，总会存在某种粗略的估计。在疫情期间，如果出入疫区、具有相关的发热或呼吸道症状，行为人确实可能怀疑自身已感染新冠病毒。但是由于医疗仪器和医疗知识的缺乏，这种估计将永远停留在“粗糙”的层面。事实上，发热、乏力是较为常见的症状，一般的感冒也可引发。所以，行为人在这个领域存在着某种程度的“认识不能”。此时，更需要政府出面，通过专业的医疗手段对行为人“自身是否具有传染性”进行释明。

综上所述，在新冠疫情背景下，政府应当对行为人“自身是否具有传染性”这一事项承担释明义务，而不能要求行为人对此承担“主动认识”的义务。这一观点体现在罪名的认定中，就是将本罪中的“主观故意”提高到确信的程度。换言之，当政府未进行释明时，可默认行为人的认识没有达到本罪故意所需要的确信的认识程度。所以，前述《意见》中关于本罪主体身份的规定，本质上也就是要求行为人确信“自身是否具有传染性”，而为了使行为人具备这种“确信”的认识，必须以专业的医疗机构的诊断结论为前提，并将诊断结果向行为人明确告知。

另外，也存在医疗机构诊断错误的情况。行为人因为误信了医疗机构的诊疗结果而误以为自己是“确诊病人”“病原携带者”或者“疑似病人”，同时又违反隔离规定，进入公共场所或者公共交通工具。此时，行为人对“自身是否具有传染性”的认识已经达到了确信的程度（当然，这是一种“认识错误”）。在处理这种“抽象的事实认识错误”时，应当严格遵循“主客观一致”的原则，不能仅凭客观要件或者主观要件就对行为人以该罪论处。因为在这种情况下，行为人虽然符合本罪的主观要件，但是在客观上，由于在事实上并未感染病毒，便无法用“危险方法”制造“危险状态”（甚至不存在制造出危险状态的风险），所以无法危害公共安全，不应当以本罪论处。

四、结语

本文以《意见》为基础，在新冠疫情的场景下对以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”“危险状态”“主观故意”等构成要件进行了分析。经分析可知，在评价“行为”是否属于“危险方法”时，应注意“方法”的危险性和独立性以及伤害范围的广泛性。伤害的“迅速蔓延性”不是评价是否构成“危险方法”的关键要素。在评价“行为”是否造成“危险状态”时，应以科学标准进行事后判断。在评价行为人是否具有主观故意时，要求行为人对“自身具有传染性”的认识达到确信的程度。判断“认识程度”的方式，是由医疗机构在进行专业诊疗后对行为人进行释明，本质上是免除行为人对该要素的主动认知义务。这既是对行为人的保护，也是政府积极履行释明义务的体现。

以往的相关研究多以交通领域、燃料领域、公共设施领域等案例为研究材料。将本罪放在突发的新型传染病背景下进行研究，可以帮助我们以新的视角审视一些学术争议，对先前业已形成的一些观点进行甄别和完善，甚至可以得出一些和以往不同的结论。这些结论可以帮助我们在新冠疫情期间更加精确地适用以危险方法危害公共安全罪。同时也能够为本罪在未来应对“新型突发传染疾病”时，提供一些理论上的借鉴。

注释

①《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染疫情防控违法犯罪的意见》第二部分第一条规定：依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

②依据国家卫健委于2022年3月14日发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》（试行第九版）。

③近年来另一种较为有力的学说认为，具体危险犯是以具体危险状态的形成作为犯罪成立的标志，而非犯罪既遂的标志。（参见苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》，载《环球法律评论》2006年第3期，355页/刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载《中国法学》2005年第6期，132页）。

④当然，这种事后判断仅仅是对于客观方面中的危险状态这一单一要素的判断，即便判断出危险状态确实存在，如果事发时当事人没有危害公共安全的故意，根据主客观相统一的原则，依然不能以以危险方法危害公共安全罪论处。

⑤该类情况与上文提到的黎某一案基本类似。

⑥需特别说明的是：本文所说的确信，是行为人在被专业的医疗机构诊断为“确诊病人”“病原携带者”“疑似病人”后，对于“自身是否具有传染性”这一问题具备的百分之百的确信。后文中的“确信”一词，也一并遵循此含义。

⑦即便是疑似患者，也属于经医院诊疗确认后，对自己“极有可能具有传染性”这一状态达到了百分之百的确信状态。

⑧新冠肺炎的临床表现为：（1）发热或呼吸道症状等新冠病毒肺炎相关临床表现；（2）具有新冠病毒肺炎影像学特征；（3）发病早期白细胞正常或降低，淋巴细胞计数正常或减少。