代孕子女监护人确定路径的重置与展开

林 洋 张淑雅

代孕成为越来越多无法生育的人孕育子女的一种途径。虽然我国立法整体否认代孕的合法性，但代孕子女监护权争议案件层出不穷。因立法缺少代孕子女监护人确定规则，各地法院对此类案件存在着同案不同判的情况，学理上存在不同观点。有的观点认为完全代孕和局部代孕应该区分认定亲子关系；(1)参见谭冰涛、段勇：《代孕生育中的亲子关系》，载《人民司法》2010年第13期。有的观点认为以代孕协议为依据，结合儿童最大利益原则综合确定代孕子女的亲子关系；(2)参见李雅男：《代孕背景下亲子关系的确定》，载《法律科学》2020年第2期。有的学者提出以子女利益优先为主导的父母主观主义兼有限血缘主义、双系抚养原则；(3)参见谈婷:《价值冲突与选择:代孕亲子关系确认的困境破解》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。有的观点认为应该以收养制度解决代孕子女的监护权归属问题。(4)参见匡凯:《亲子法理念变迁下代孕子女监护权归属问题研究》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2022年第1期。多种观点莫衷一是，但大部分观点都是以亲子关系的介入来思考代孕子女监护人确定问题，即便偶有观点考量代孕子女利益最大化原则，相关观点仍然未摆脱血缘中心主义的束缚。于此，本文完全从代孕子女利益最大化角度切入，纯粹探讨代孕子女监护人确定的问题，抛开亲子关系认定这一思考问题的角度，从而挣脱血缘中心主义的桎梏，以求观点创新益于理论发展和实践进步。

一、血缘中心主义下亲子关系路径的中国适用

整体观察我国实践中的代孕子女的监护权纠纷，多数法院自然生育事实下，以亲子关系认定代孕子女监护权归属，法官往往将代孕子女的监护权和抚养权相混淆。裁判背后的法理逻辑是依据血缘关系(分娩者为母)认定亲子关系，进而依据(非)婚生子女判定代孕子女抚养权归属。

(一)血缘中心主义下亲子关系路径的实践现状

以“代孕”和“监护人”这一共同关键词搜索中国裁判文书网，共计发现共68篇民事裁判文书。(5)检索时间为2022年3月6日。整体分析该68篇民事裁判文书可发现其中64篇均是同一个案件引发，即代孕子女易某对其生育意愿父亲的遗产和债务引发，本文仅是对剩余案例具体内容分析，见表1。

表1 代孕子女抚养权纠纷案例分析

当前代孕相关的纠纷多为监护权争议，相关代孕类型多为局部代孕，争议代孕子女监护权案件的类型总体可以分为两类：一是代孕母不愿将代孕子女交给生育意愿父母抚养；二是代孕涉及的各方当事人均拒绝抚养身体存在缺陷的代孕子女。其中，多数法院对代孕子女监护权争议的判定主要以血缘关系为基础确定亲子关系，然后考量代孕子女利益最大化等因素综合确定其监护人。如莫某、章某确认亲子关系纠纷案件，莫某与章某基于共同的生育意愿通过完全代孕的方式孕育代孕子女莫某某，莫某与章某感情不和协议离婚后，莫某并不允许章某抚养和探望孩子莫某某，故章某请求法院确定其与代孕子女的亲子关系，虽然原、被告通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕的立场相违背，但代孕已成既定事实，人民法院应当尊重这一事实并在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷，根据在案证据和双方当事人的一致陈述，可以证实原、被告因两子去世，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，加之其现在身份不明，故“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”“血缘说”“子女最大利益说”三种学说的观点，认定原告章某系莫某某的生物学母亲、双方存在亲子关系基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。(6)参见陕西省白河县人民法院(2021)陕0929民初970号民事判决书。

此外，福建省厦门市湖里区人民法院在2020年9月依法适用简易程序，开庭审理、判决了我国首例同性伴侣监护纠纷案件，案件基本情况为小伊通过医疗手段获得卵子和一个外来者的精子培育胚胎；胚胎被转移到小爱体内，小爱在厦门医院生下一个女儿丫丫，丫丫的出生医学证明上说母亲是小爱，没有父亲的信息，后两人因感情破裂，就孩子的抚养权发生争执，湖里区人民法院经审理认为，本案被告人小伊无证据证明自己是丫丫的母亲，要求其抚养丫丫既无事实依据也无法律依据，不利于保护未成年人身心健康，因此法院不支持她的主张。(7)参见阿昆娱乐:《在全国首例伴侣争夺监护权的案件中，当局是否认为伴侣合法？》，载网易号2020年10月17日，https://www.163.com/dy/article/FP3T61R305370E1C.html。一审判决作出之后，不仅当事人进行上诉，并且二审判决并没有通过网络或者其他合法途径予以公开。同时，此案件引发了某著名学者的争论，(8)参见《全国首例同性伴侣争夺抚养权案，该归谁？》，载“蔡雅奇刑法公众号”2020年12月25日。争论点集中于丫丫的代孕当事人认定和监护人认定之间的混乱，特别是监护人认定没有坚持血缘关系中心主义。

总体来看，大多代孕子女监护人的确定首先是依据血缘关系和分娩行为认定亲子关系，在确定亲子关系后综合考量代孕子女利益最大化原则来认定代孕子女的监护人和抚养人。

(二)血缘中心主义下亲子关系路径

1.以血缘关系和分娩行为为基础确定母子关系

代孕子女监护人确认之传统路径是以血缘关系和分娩行为为基础确定母子关系。“在自然生殖场域中，由于血缘的紧密链接，一个人无论是在生物学还是社会学意义上都只有一父一母，母亲集供卵、妊娠和分娩于一身，父亲的身份由与母亲的婚姻关系认定，婚姻、性和生育不可分离”。(9)吴梓源:《打破“分娩者为母”的主导格局——新时代〈民法典〉妊娠代孕亲子关系的“开放包容式”认定》，载《河北法学》2021年第7期。因此，在自然生育事实下，社会学母亲与生物学母亲以及分娩者必定是同一人，依据血缘关系和分娩行为来认定母子关系并无不妥。但随着代孕的出现以及医学技术的发展，卵子的提供者与妊娠分娩者以及生育意愿母亲很难集中于一人。社会中存在着局部代孕、完全代孕和捐胚代孕三种代孕类型，在捐精型局部代孕中，代孕母是代孕子女的分娩者，生育意愿母亲是代孕子女的生物学母亲，若依据血缘关系则可以实现生物学母亲与社会学母亲的同一，但若依据分娩行为认定则代孕子女的生物学母亲与社会学母亲就会发生分离；在捐卵型局部代孕中，代孕母是代孕子女的分娩者，捐卵者为代孕子女的生物学母亲，而生育意愿母亲与代孕子女并无血缘关系，此时无论依据血缘关系还是依据分娩行为认定都无法实现代孕子女的生物学母亲与社会学母亲的同一；在完全代孕中，若依据血缘关系确实可以实现生物学母亲与社会学母亲的同一，但是若依据分娩行为认定则结果恰恰相反。因此，代孕子女监护人的确定就出现了分娩行为和血缘关系的冲突。在捐胚代孕中更是存在分娩者、捐卵者和生育意愿母亲三方独立的主体，想要依据分娩行为和血缘关系实现代孕子女的生物学母亲与社会学母亲的同一更加困难。

2.以血缘关系为基础确定父子关系

在父权社会中，依据血缘关系确定父子关系的情况更为多见。依据血缘关系确定父子关系也是在自然生育的事实下形成的判定标准。“在自然生育的情形下，性行为、基因来源与分娩是在男女双方均为唯一的情形下发生的，因此，基于血源和分娩的事实即可判断生物学上的父母”。(10)谈婷:《价值冲突与选择:代孕亲子关系确认的困境破解》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。相比于母亲与子女之间存在血缘、妊娠和分娩三种关系，父亲与子女之间仅具有血缘关系。尽管在代孕出现后，生育意愿父亲与生物学父亲很少发生分离，以血缘关系为基础确定父子关系并不存在太大问题，但在捐胚代孕和捐精型局部代孕中，精子的提供者与生育意愿父亲存在分离的情况，依据血缘关系来认定代孕子女的生物学父亲，仅能认定捐精者与代孕子女的父子关系。

3.准用亲子关系中监护人规定确定代孕子女监护人

在我国大陆地区，代孕整体违法，为现有多部法律和法规所禁止，如2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条、2021年的《民法典》第1007条、2019年国务院制定的《人类遗传资源管理条例》以及2001年卫生部制定的《人类精子库管理办法》规定禁止人体细胞买卖行为。关于代孕子女的监护权归属，我国现有立法亦未作出具体的规定，按照正常法理应该准用一般子女的监护人确定规则，即《民法典》婚姻家庭编中父母子女的亲子关系规定。其中，亲子关系规定适用于法律上存在亲子关系的情形，代孕子女监护人的确定首先考量的便是亲子关系认定。因此在司法实践中，大部分代孕子女的监护权是以血缘关系和分娩行为认定亲子关系，进而认定代孕子女的监护权归属。其中，在代孕母无法确定时候，法官大多依据《民法典》第26条、第27条、第1071条、第1072条、第1073条判定生物学父亲的配偶与代孕子女为继母子关系。

二、血缘中心主义下亲子关系路径的扬弃

血缘中心主义下亲子关系路径确定代孕子女的监护人，其仍然坚持血缘中心主义，沿用传统自然生育的法理逻辑确定监护人和抚养人。该种路径尽管可以解决部分代孕子女监护权的确定问题，但是无法适应当今社会多元化的生育现状，也无法实现代孕子女利益最大化，应该予以扬弃。

(一)血缘中心主义无法应对当下多元化生育实践

分娩者为母的原则与罗马法中“谁分娩谁为母”的生母恒定原则，(11)参见任巍:《论完全代孕中子女身份归属的法律认定——从“子女最佳利益”原则出发》，载《学术探索》2014年第8期。在本质上是相同的，都是在传统自然生育事实的基础上提出。虽然我国整体否认代孕的合法性，但是我国实践中的代孕并没有消弭。随着社会的发展，民间代孕类型不断变化，生母恒定原则的正确性已经发生动摇，特别是完全代孕和捐胚代孕，卵子已经不是由代孕母提供，而是由生育意愿母亲或者是捐卵者提供。种种代孕行为引发的代孕子女监护权归属纠纷并没有因为代孕行为违法而终止，相反，分娩者与代孕子女的血缘关系发生中断，生母恒定原则导致分娩者为母的原则缺乏正当性和合理性，如果依旧依据分娩者为母的原则将监护权指定给代孕母将会带来更多的问题。

首先，在代孕关系之中，代孕母愿意为他人孕育子女的本意是获得经济利益，且代孕母往往并没有做好成为一位母亲的准备。若将代孕子女的监护权硬加在代孕母身上，可能会给代孕母带来巨大的抚养压力。其次，一般的商业代孕价格昂贵，生育意愿方愿意付出昂贵的代价并冒着违法的风险去代孕，可以表明他们对于抚养代孕子女的强烈意愿。再次，由于代孕母并没有抚养代孕子女的意愿，并且代孕母与代孕子女可能并没有血缘关系，因此相对于代孕母作为监护人，生育意愿方作为监护人对代孕子女更为有利。最后，代孕母往往是并未有养育子女的经验和准备的单身女性，若将监护权归属于她，不仅会使得代孕子女在一个单亲家庭长大，而且甚至会被代孕母嫌弃。若代孕母已经有家庭，代孕子女的出现也可能会破坏代孕母的家庭的和谐，进而对代孕子女的成长产生影响。

依据血缘关系确定代孕子女的监护权在完全代孕中并不存在多大的问题，因为在此种情况下，生育意愿父母均与代孕子女存在血缘关系。但是在捐卵型和捐精型的局部代孕和捐胚代孕中依据血缘关系确定代孕子女的监护权还是存在问题。在捐卵型局部代孕中，若生物学父亲已经不在人世，由于生物学父亲的配偶与代孕子女不存在血缘关系，并且捐卵者往往无法确定，因此代孕子女的监护权只能依据分娩行为指定给代孕母，这种认定结果的弊端在上文中已经有具体说明。在捐精型局部代孕中，情况也是如此。另外，若代孕母存在无法承担监护责任的情况时，生育意愿母亲或者生育意愿父亲却仅能作为第三顺位的监护人，并不符合当前社会大众的认知并且可能导致代孕子女在一个缺乏父母关爱的环境中成长。在捐胚代孕中，捐精者和捐卵者往往无法确定，因此依据血缘关系确定监护人更为困难，此时继续将血缘关系作为认定标准，则将无法为代孕子女确定监护人。即使找到捐精者或者捐卵者，并依据血缘关系来认定其与代孕子女的亲子关系，进而将他们确定为监护人也存在一定的不合理性。

(二)亲子关系确定监护权不能实现未成年利益最大化

根据血缘关系或分娩行为来认定亲子关系，再判断代孕子女是婚生子女还是非婚生子女，最后分析代孕孩子的抚养权归属。表面是对代孕子女有利的判决，但实际上并未将代孕子女当作主体来看待。要使代孕子女的利益最大化，首先要将代孕子女看作是主体，而不是客体。血缘说以血缘关系作为父母子女之间亲子关系认定的关键，但当代孕子女的生物学父母都不在世时，代孕子女是否就注定成为孤儿？分娩说主张分娩者为母，但当代孕母的经济状况较差而且无抚养意愿时，是否就只能将代孕子女强加给代孕母？契约说以代孕之前双方达成的协议为前提，但当代孕之前并未有协议时，代孕子女又该何去何从？子女最佳利益说似乎是对代孕子女最有利的，但是监护权归于谁才是对代孕子女最有利的？最佳利益如何界定？目前的案例是按照事实抚养来判决，例如美国密歇根州也采取了此种原则，该州法律规定:如果一个孩子是依据代孕协议经由代孕母分娩出生,双方当事人对孩子的监护权有争议,直到巡回法庭命令下发之前,对孩子有身体监护的一方保有监护权。巡回法庭将以最有利于儿童利益的原则决定孩子的亲子关系。(12)参见刘长秋：《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社2016年版，第122页。但是此种规定往往会带来不稳定的亲子关系，进而会引来更多争议。此种规定实际上也是用来确定亲子关系，归根到底还是依据亲权确定监护权归属。

我国于1991年12月29日批准了《儿童权利公约》。该公约的第3条和第18条规定涉及儿童的一切行为都必须考虑儿童最大利益。我国作为缔约国理应将儿童利益最大化原则贯彻落实在司法实践当中。“儿童”的年龄范围是在6周岁以下，相对于代孕子女的年龄，“儿童”的年龄范围较小。实际上，在代孕子女的监护权争议案件中也存在着6周岁以上的未成年代孕子女。因此，儿童利益最大化原则在解决代孕子女的相关问题时，需要将主体范围扩大到未成年人，进而转化为“未成年利益最大化原则”以便适应各年龄段的未成年代孕子女的权利主张。在陈某与罗某甲、谢某某监护权纠纷上诉案(13)参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书。中，法官确实依据未成年人利益最大化原则来考虑案件涉及各方对代孕子女成长的利弊，进而确定代孕子女的监护权归属，但没有具体的法律依据，仅靠法官的自由裁量权确定。在本案中，法官虽依据未成年利益最大化原则按照继父母子女关系确定监护人，但《民法典》婚姻家庭编中关于继父母子女关系是指男女通过再婚进而与对方配偶的子女所形成的拟制血亲。显然，生育意愿父母与代孕子女之间并不是此种关系，依据继父母子女关系来认定代孕子女与生育意愿方之间关系太过牵强。且“该方法也使得代孕母形成‘也可以成为母亲’的隐形预期,这将带来更多的亲子关系认定争议”。(14)汪丽青：《人类辅助生殖私法调整机制研究》，法律出版社2016年版，第148页。因此，有观点认为该案件中代孕子女监护人的确定没有实现其利益最大化原则。(15)参见杨立新：《同性同居者与其所生子女的亲子关系认定》，载《河北法学》2021年第9期。

无论是基因代孕，还是妊娠代孕，代孕子女大多是由与生育意愿方无夫妻关系、同居关系的女性分娩所生，依据婚生推定规则，代孕子女只能为非婚生子女。尽管《民法典》婚姻家庭编第1073 条规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，但是代孕子女认定为非婚生子女后，是否可以确定代孕子女与生育意愿方之间的监护关系仍缺乏法律依据，并且割裂了亲子关系的社会联系，并不利于儿童在一个完整的家庭成长。此外，有观点认为代孕子女自出生后由某一方抚养一定时间之后发生监护权争议时，依据未成年人利益最大化原则，按照事实抚养决定继续由原监护人继续抚养。(16)参见侯卫青：《代孕子女益护权纠纷中的利益衡量及法律路径选择》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期。这种认定规则较为死板，无法灵活适用于各种情况。如对于那些原监护人经济状况较差而无法给予代孕子女更好的成长环境该如何？对于那些原监护人在代孕子女成年之前因病或事故而成为不能自理的无民事行为能力人该如何？因此，单独依据未成年最大化利益原则来确定代孕子女的监护权归属并不能实际解决问题，仍需要结合其他方法进行确定。

总的来讲，代孕子女监护人的确定不应该再坚持血缘中心主义下亲子关系路径，其不仅认定逻辑曲折，且不能真正意义上实现未成年人利益最大化原则。因此，代孕子女监护人应该从代孕子女监护人确定的这一问题直接入手，在确定性因素上考量未成年人利益最大化原则，而不将血缘关系和亲子关系作为考量监护人确定的因素。

三、监护意愿中心可实现代孕子女利益最大化

从实现未成年人利益最大化原则角度切入，在考量代孕子女监护人确定因素时，直接从代孕当事人的监护意愿、经济条件等情况着手，不将代孕子女与代孕当事人之间的亲子关系认定作为中间环节。监护意愿中心主义的路径不仅能够符合当下多元化的生育样态，更能够满足代孕子女利益最大化要求。

(一)监护意愿中心主义路径的本质

依据现有学理探讨可知，除依据分娩事实和血缘关系确定代孕子女监护人外，监护意愿就是另外一个较为重要确定代孕子女监护人的考量因素。现有多数观点是综合分娩事实、血缘关系和监护意愿认定，虽然也有观点主张监护意愿优先于分娩事实或血缘关系，(17)参见李雅男：《代孕背景下亲子关系的确定》，载《法律科学》2020年第2期。抑或有观点认为监护意愿是唯一认定代孕子女监护人的考量因素。(18)参见杨立新：《同性同居者与其所生子女的亲子关系认定》，载《河北法学》2021年第9期。但所有观点探讨代孕子女监护人确定都囿于亲子关系思维，都按照先行确定亲子关系后确定监护人的路径展开讨论。上文已然指出无论分娩事实，抑或血缘关系确定亲子关系等传统认定代孕子女监护人的路径都无法实现代孕子女利益最大化原则，不如直接依据代孕当事人的监护意愿为中心，综合考量代孕当事人经济情况、代孕子女意愿等因素综合确定，在这种综合确定的过程中实现代孕子女利益最大化原则。即是说，本文提出一种绕开亲子关系认定的代孕子女监护人确定新路径:监护意愿中心主义的代孕子女监护人确定路径，其直接着眼于代孕子女监护人确定，摒弃“分娩+血缘—亲子关系—监护”法律适用路的前置性逻辑。

此种新路径对以往观点的改变有两点：其一，考量监护意愿对于代孕子女成长的影响。往往那些具有监护意愿的一方已经做好了抚养子女的物质准备和心理准备，可以为代孕子女提供一个较为良好的成长环境。若依旧依据亲子关系将代孕子女的监护权归属于无监护意愿的一方，不仅无法使代孕子女在成长过程中享受到父母应有的关爱，甚至可能会对代孕子女的身心健康造成恶劣的影响。其二，考虑到各方的真实意愿。在司法实践上，仅依据亲子关系认定代孕子女的监护权，实际并未考虑到各方的真实意愿。若将代孕子女的监护权强加给无监护意愿的代孕母，对代孕母的生活和工作会造成一定程度的影响，并且对于生育意愿父母也不公平。尽管生育意愿父母与代孕子女并无血缘关系，但是却有抚养代孕子女的真实的强烈意愿，隔断其与代孕子女的监护关系实在不近人情。在这种新型路径之中，代孕子女监护人确定需要考量两个因素：第一，要考虑代孕当事人各方面的经济状况，在各方均具有监护意愿的情况下，原则由经济状况良好的一方抚养更为有利。以经济状况确定监护权，看似带有功利主义色彩，但我们不得不承认经济状况在监护权确定中占据着优势。毕竟，从代孕子女出生后的吃穿住行到接受教育，每一样都需要经济实力的保障，良好物质条件的一方就意味着其能够提供更好的生活。其二，还要考虑心智基本发育健全的代孕子女的真实意愿。在代孕子女心智发育基本健全时，他(她)们已经有了自己的想法和判断，并且此时代孕子女的内心较为敏感脆弱，因此，也要将代孕子女的真实意愿考虑在内。

(二)监护意愿中心主义路径的必然性

1.适应当今多样化的生育实践

随着医学技术的进步，各种各样的新型代孕方式也在不断出现，传统依据血缘关系或者分娩行为认定亲子关系的路径早应该不再适用。在当前社会中所出现的代孕类型具体包括：完全代孕、捐精型、捐卵型局部代孕和捐胚代孕。无论何种类型的代孕均可以适用“监护意愿中心主义”之监护人确定的新型路径。依据监护意愿来决定监护权归属，相比于传统路径的认定过程减少了大量繁琐的步骤，可尽快为代孕子女提供一个稳定的家庭环境，也防止之后会再次发生监护权争议。以监护意愿为主线的新型路径可以解决以血缘关系为基础和以分娩行为为基础的认定方式的冲突，可以统一司法实践中关于此类案件的判定标准，同时也可以打破捐精型和捐卵型局部代孕以及捐胚代孕中依据亲子关系认定的传统路径的局限。以监护意愿为主线，无论是哪种类型的代孕均无需考虑哪方与代孕子女存在血缘关系，而且在无法确定与代孕子女有血缘关系的人时，也无需将代孕子女的监护权强加给代孕母，而只需确定哪方具有监护意愿。当然，具有监护意愿并不是成为代孕子女监护人的唯一条件，而且还存在着代孕涉及各方均有或者均无监护意愿的情况，此时仅考虑监护意愿无法实现未成年人利益最大化。因此，在这两种情况下，还需要考虑各方的经济状况和信誉等基本情况，以未成年人利益最大化为原则，选择最为合理可靠的一方作为代孕子女的监护人。

2.利于实现代孕子女利益最大化

新型路径以监护意愿为前提是为更快速确定监护权归属，以避免代孕子女出生后因确定亲子关系等过程而长期处于无人照料的状态。同时，监护意愿方往往在提出监护意愿之前已经做好了为人父母的准备，将代孕子女的监护权归属于监护意愿方可以为代孕子女提供更为完整的家庭环境和有利的发展前景。另外，在各方均有或者均无监护意愿时，需要结合经济状况的对比来确定监护权归属。因为在未成年人的成长过程中，充足的经济条件必不可少，若仅仅依靠血缘并不能给予代孕子女最好的成长环境。当然，经济条件并不是唯一条件，还要结合代孕涉及各方的其他情况。因此，在监护权归属最终确定之前，相关部门应当对各方的信誉、工作等情况做好调查，进而为代孕子女选择一个相对良好的成长环境。最后，新型路径也考虑到代孕子女在成长到一定的年龄时会有自我意识，并且性格比较敏感，在此种情况下应当通过征求并尊重代孕子女的真实意愿，从而尽量满足代孕子女的需求。

3.灵活协调代孕当事人的利益诉求

传统路径中代孕涉及各方的利益不能兼顾，导致争议不断。新型路径是在考虑到各方的真正需求而提出的，在一定程度上兼顾到生育意愿方、代孕母和代孕子女的需求。新型路径是以监护意愿为基础而不是以委托生育意愿为基础，原因在于：委托生育意愿和监护意愿这两个概念的涵义并不完全相同。委托生育意愿是生育意愿方在达成代孕协议时的意愿，监护意愿是代孕子女的监护权争议发生后形成的意愿。以监护意愿为基础，而不是以委托生育意愿为基础，实际上是考虑到生育意愿方和代孕母在代孕子女出生后可能会改变想法，若此时依据委托生育意愿可能会使并无抚养意愿的生育意愿方担任监护人，想要抚养代孕子女的代孕母却无法担任代孕子女的监护人。因此，在代孕子女监护权争议发生时，以监护意愿为基础就可以满足各方的真实意愿，具有监护意愿的一方可以成为代孕子女的监护人，没有监护意愿的一方也无需被迫承担监护责任。以监护意愿为基础，还可以及时确定代孕子女的监护人，代孕子女也就无需等待亲子关系认定的繁琐过程，并且也可以保障代孕子女在一个能够接纳他(她)的家庭中成长，以此避免代孕子女无法得到监护人的关爱照顾情况的发生。同时，在代孕涉及各方均有或均无监护意愿时，应当综合考虑其他对代孕子女成长产生影响的因素。其中，最为关键的因素包括经济状况和心智基本健全的代孕子女的真实意愿。经济状况相对较好的一方可以为代孕子女提供更为优质的成长环境。将心智基本健全的代孕子女的真实意愿作为一个考量因素，是因为考虑到代孕子女成长到一定年龄之后逐渐会形成自己的想法，应当尊重其选择。但是，这些考量因素都是在监护意愿的前提下需要考虑的，若没有监护意愿，则无论经济条件较好的一方还是代孕子女认可的一方都无法成为代孕子女的监护人。这样，就可以避免具有监护意愿的一方经济状况相对较差而无法取得代孕子女的监护权，而使代孕子女的监护权认定真正成为富人的经济交易。同时，也可以避免由于代孕子女考虑不周全，而选择实际上对自己并无关心照料之心的一方作为监护人。

四、监护意愿中心主义路径的具体展开

“对代孕子女身份的确定,没有最佳选择,只有利益侧重”。(19)田相夏:《代孕子女监护权的法律保护》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期。监护意愿中心主义”之监护人确定路径是以监护意愿为基础，结合不同情况选择适用的动态路径。但是本条路径并不是完全适用于各种类型的代孕，并且在本条路径的适用过程中还需要具体分析各种情况是否符合未成年人利益最大化的标准，以确定代孕子女的监护人。

(一)适用范围的厘定

一般认为以精子、卵子、子宫的提供者为标准,代孕可以分为完全代孕、局部代孕和捐胚代孕，(20)参见肖永平、张弛:《比较法视野下代孕案件的处理》，载《法学杂志》2016年第4期。完全代孕是指精子和卵子全部由委托方提供，将胚胎植入代孕母体内，此种代孕方式中代孕子女与代孕母并无血缘关系，也被称为妊娠代孕。局部代孕是指精子是由委托方的丈夫或者第三方捐精者提供，而卵子是由代孕母提供，此种代孕方式中代孕子女与代孕母有血缘关系，也被称为基因代孕。当前，还存在着新型的局部代孕，包括精子由捐精者提供，卵子由委托方提供，并由代孕母妊娠、分娩的捐精型局部代孕和精子是由委托方提供，卵子是由捐卵者提供，并由代孕母妊娠、分娩的捐卵型局部代孕。捐胚代孕是指精子和卵子都是由第三方提供，并由代孕母妊娠、分娩。由于捐精者和捐卵者与生育意愿方和代孕母发生关于代孕子女的监护权争议的情况在我国内地几乎不存在，因此以下讨论的监护意愿方不包括捐精者和捐卵者。

1.新型路径不适用于传统局部代孕

传统的局部代孕，实际上是生育意愿男方与代孕母通过性行为孕育子女。传统的局部代孕不被认可的原因有三：首先，尽管部分局部代孕是经过生育意愿男方配偶同意的，但是在大部分人看来这不符合人伦道德，并且往往会对代孕子女存在歧视的态度，代孕子女若在此种环境下成长是不利的。其次，“因为一旦孕母与被代孕的子女具有基因联系，他们之间就是自然意义上的亲子关系，无论是代孕协议还是司法判决均无法否认这种关系，一旦孕母反悔，主张亲权，就会形成复杂的代孕纠纷，不利于代孕的有序开展”。(21)田宏杰:《代孕治理的时代之问与应然选择》，载《中国应用法学》2021年第6期。最后，若将传统的局部代孕纳入到代孕子女认定的范围之内，实际上存在着提倡婚外孕的意味，进而对生育意愿夫妻的感情造成威胁，一定程度上推动我国离婚率的上升。同时，对于社会大众关于一夫一妻制的认知也会产生不利的影响。经过以上三点的分析可以看出，传统的局部代孕已经违背了伦理道德，不应当被社会所承认，更不应当将其纳入监护意愿中心主义之监护人确定新型路径的适用范围。

2.新型路径适用于完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕

在完全代孕中，“代孕子女的遗传基因均来自委托夫妻双方，代孕子女与委托夫妻之间存在自然血亲关系，这种情况具有伦理上和道德上的正当性。循此逻辑，不孕夫妇通过妊娠型代孕方式进行后代的孕育，是其生育权的行使，法律理应进行适当保护”。(22)章敏丹、胡金冰:《代孕子女的法律地位及其监护权确认》，载《人民司法(案例)》2017年第2期。在捐胚代孕中，尽管代孕子女的遗传基因并不是来自委托夫妻双方，但是也不来自于代孕母，而是来自匿名的捐精者和捐卵者，因此捐胚代孕并未违背伦理道德。新型局部代孕是指精子或者卵子有一方是由捐献者提供，而另一方是由生育意愿方提供，并由代孕母妊娠、分娩。新型的局部代孕包括捐精型局部代孕和捐卵型局部代孕，这两种新型局部代孕区别于传统的局部代孕中生育意愿男方与代孕母通过自然生育的方式孕育代孕子女。在新型局部代孕中，代孕子女的精子或者卵子有一部分是来自委托方，代孕子女与委托方实际上还是存在血缘关系，而其余的卵子或者精子则是来自匿名的捐卵者或者捐精者，因此，这种新型的局部代孕并未存在代孕子女与代孕母具有血缘关系的违背人伦的情况。当然，能够被“监护意愿中心主义”的监护权确定路径涵盖内的完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕仅指通过人工体外授精的完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕，而不包括自然生育事实下的体内授精。

(二)适用中代孕子女利益最大化的认定标准

1.监护意愿优先

无论是在何种代孕子女监护权争议案件中，首先要考虑的必定是监护意愿。监护意愿是在发生争议之后，各方对于代孕子女的抚养意愿。对代孕子女具有监护意愿说明其已经做好成为代孕子女的监护人的心理准备和物质准备，可以为代孕子女提供一个充满关爱的成长环境。同时，尊重各方的利益需求，也在一定程度上符合《民法典》的意思自治原则。另外，将监护意愿作为监护权认定的首要前提，也是考虑到传统的亲子关系认定路径存在的局限性。首先，以监护意愿作为首要考虑因素，就无须区分是完全代孕，还是捐胚代孕，直接将监护意愿作为认定标准，进而缩短代孕子女的监护人认定时间，避免因案件处理时间过长而对代孕子女产生的不利影响。其次，以监护意愿作为首要考虑因素，可以解决司法实践中因以血缘关系为基础和以分娩行为为基础的冲突而造成的同案不同判的情况，统一对于此类案件的裁判标准。最后，以监护意愿为前提也可以解决因无法确定代孕子女的亲子关系而无法确定代孕子女的监护人的问题。“监护权是监护人对其人身权益、身份权益的监督、保护,相较于监护人以外的人而言,自然是一种特定的身份权, 但对于被监护人本人而言, 监护人履行的是监护义务”。(23)章敏丹、胡金冰:《代孕子女的法律地位及其监护权确认》，载《人民司法(案例)》2017年第2期。因此，监护权可以扩大至具有血缘关系之外的人。

2.代孕当事人经济条件和代孕子女意愿作辅助参考

代孕子女的监护权争议案件发生的情况并不完全相同，在特殊情况下，仅依据监护意愿来确定监护人并不合理。在以监护意愿为基础的前提下，还需要将代孕当事人的经济条件和代孕子女意愿作为辅助参考。将经济状况作为考量因素，并不意味着确定代孕子女监护权是将婴儿商品化的买卖交易，而是从未成年人利益最大化的角度出发，以未成年人利益为考虑重心作出的判断。因此，我们无论如何都要承认经济状况是抚养子女的必要条件。当然，经济状况是在代孕当事人均有或均无监护意愿时，需要考虑的第二位的因素。当代孕当事人各方均有或均无监护意愿，此时审查各方的经济状况，将代孕子女的监护权归属于经济状况相对较好的一方。由于捐精者和捐卵者往往无法确定，因此对其责任不予考虑。将代孕子女意愿纳入综合考虑因素之内，是因为未成年人在成长到一定阶段会形成自我意识，对于自己的监护人的确定也有自己的想法。同时，新型路径将心智发育基本健全的代孕子女的真实意愿纳入考虑范围之内，也符合《儿童权利公约》的“尊重儿童的意见”的基本原则。当然，代孕子女的真实意愿只不过是参考因素，最终依然是需要依据监护意愿来决定监护人，毕竟相比于代孕子女的意愿，代孕当事人的监护意愿对于代孕子女的影响更大。我们无法否认代孕当事人的监护意愿是决定代孕子女的成长环境的关键因素，若按照代孕子女的意愿将监护权归属于无监护意愿的一方，代孕子女在成长过程中得不到关爱，甚至受到排斥孤立的情况。

代孕当事人各方的经济条件与代孕子女的真实意愿均是在监护意愿无法确定监护人的情况下需要考虑的因素，它们是同等重要。但是，也存在着当代孕当事人各方均有或均无监护意愿时，经济条件和代孕子女的真实意愿发生冲突的情况，此时要具体问题具体分析。若代孕当事人各方经济状况相差不大，并且均有或者均无监护意愿，此时由于代孕子女成长的环境基本相同，因此代孕子女的真实意愿应当成为监护人确定的关键因素。代孕子女之所以会选择某一方作为其监护人，必定对该方当事人存有好感，将监护权归于该方当事人，也可以避免代孕子女对新监护人的排斥心理。若代孕当事人各方的经济状况相差悬殊，并且均有或者均无监护意愿，此时经济状况应当成为监护人确定的关键因素。经济状况较好的一方可以为代孕子女提供一个更为优质的生活和学习环境，为代孕子女未来的成长和发展考虑，应当将各方当事人的经济状况置于代孕子女的真实意愿之前。

(三)代孕子女监护人确定的具体规则

在代孕子女监护权争议案件中可能存在以下几类：生育意愿方与代孕母的监护权争议；生育意愿方与捐精者或捐卵者的监护权争议；代孕母与捐精者或捐卵者的监护权争议；生育意愿方之间的监护权争议。由于捐精者和捐卵者大多是向代孕机构匿名捐献，无法确定到具体的主体，因此，捐精者和捐卵者对于代孕子女的监护权不在本条路径的讨论范围之内。上述案件又可以粗略地分为：互相争夺监护权、互相推诿监护权和单方具有监护意愿三大类。

1.双方均无监护意愿时的情况

当发现代孕子女在出生后存在身体缺陷时，代孕当事人双方往往均无监护意愿，因此依据监护意愿已经无法决定监护人的选定。此时，就需要综合考虑其他的客观因素。相关机关应当审查代孕当事人各方的经济状况，若代孕子女的心智已经基本发育健全，还需要征询代孕子女的真实意愿。当然，代孕子女的意愿仅作参考，此时应以经济状况作为考虑的重点。原因是此时双方均无监护意愿，因此在对代孕子女的关爱程度上，各方相差不大。即使代孕子女想要与其中一方生活，被选择的这一方并不一定会更加关爱代孕子女。但经济状况是一种客观因素，无论经济状况好的一方是否真心实意地愿意抚养代孕子女，给予代孕子女的生活和学习条件都比经济状况较差的一方更加优质。因此，就需要根据各方的经济状况综合认定代孕子女的监护人。首先，若双方的经济状况相差不大，并且代孕子女心智并未发育健全，法院可以对各方进行全面审查，进而选择对代孕子女的成长相对有利的一方作为监护人。其次，若双方的经济状况相差不大，但代孕子女心智发育基本健全，此时可以根据代孕子女的真实意愿选择。最后，若双方的经济状况相差悬殊，应将代孕子女监护权归于经济状况较好一方。

当然，未被选定为监护人的一方对于代孕子女也存在着相应的权利和义务。一方面，该方需要每月支付相应的代孕子女生活补助费，该费用的金额分不同情况处理。代孕子女的生活补助费并不同于《民法典》规定的离婚子女的抚养费，由于代孕子女与代孕涉及各方之间的关系并不像离婚子女与离婚父母的关系这样密切，因此，未被选定为监护人的一方承担的代孕子女的生活补助费用相对较少。随着承担监护义务一方的经济状况由好到差，未被选定为监护人一方需要支付的金额也会随之增加。该金额的确定还需要根据代孕子女的实际需要和代孕子女居住当地的实际生活水平来确定。具体的金额和支付期限由双方协商；协商不成的，由人民法院判决。另一方面，未被选定为监护人的一方也享有的探望权利。此探望权区别于离婚夫妻对子女的探望权，此处的探望权主体应当包括未被选择的生育意愿母亲、生育意愿父亲、代孕母。例外情况是生育意愿方的父母也享有代位型隔代探望权，(24)参见庄绪龙:《“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分》，载《法律适用》2017年第23期。以保留失独父母对于子女唯一的羁绊。相比于对离婚子女的探望权，对代孕子女的探望权的主体范围更为广泛。此外，探望方只能以代孕子女的父母以外的身份出现在代孕子女面前，而且要限定探望方的对话内容，禁止探望方向代孕子女传输影响代孕子女与监护人之间关系的内容以及其他对代孕子女成长不利的内容。若行使探望权存在对代孕子女不利的情况，应当中止探望。另外，探望的具体时间、地点等内容，由双方协定，但是，探望的次数应当有所限制，避免由于长时间的探望而使得代孕子女与探望方产生不可分离的情感。

2.单方具有监护意愿时的情况

代孕子女监护权纠纷中只有一方具有监护意愿的情况，相比于双方均有监护意愿和双方均无监护意愿的情况更易处理。此时，法院可以将具有监护意愿的一方确定为代孕子女的监护人。当然也存在两种特殊情形：其一，代孕子女并不同意具有监护意愿的一方作为其监护人，此时可以先对代孕子女进行心理疏导，并将监护权归于具有监护意愿的一方。若经过一年之后代孕子女仍未同意具有监护意愿的一方作为其监护人，此时就需要分情况进行处理。第一种情况，若一年之后，代孕子女所倾向的一方当事人具有监护意愿，代孕子女的原监护人放弃监护，则法院可以将代孕子女的监护人变更为此时具有监护意愿的一方；第二种情况，若一年之后，代孕子女所倾向的一方当事人和原监护人均有监护意愿，此时按照代孕子女的真实意愿来决定；第三种情况，若一年之后，代孕子女所倾向的监护人仍未有监护意愿，代孕子女的原监护人放弃监护，则代孕子女的监护人不变。其二，若具有监护意愿的一方与不具有监护意愿的一方的经济条件相差悬殊，此时仍将具有监护意愿的一方确定为代孕子女的监护人，同时，未被确定为监护人的一方需要承担代孕子女生活补助费。在代孕子女的监护人确定之后，即使经济状况较好的一方形成监护意愿，代孕子女的监护人也不会发生改变。

3.双方监护意愿冲突时的情况

当生育意愿方与代孕母争夺代孕子女的监护权时，仅靠监护意愿已无法确定代孕子女的监护权归属，因此，需要结合经济条件和代孕子女的意愿来综合分析。若审查到代孕当事人各方的经济状况相差悬殊时，则应当将代孕子女的监护权归属于经济条件相对较好的一方。若审查到代孕当事人各方的经济状况相差不大时，则将代孕子女的真实意愿纳入考虑的范围之内。若代孕子女的年龄较小，关于选择哪一方作为自己的监护人并没有想法，则由法院全面审查代孕当事人的工作、文化程度等所有情况，并斟酌确定对代孕子女的成长最为有利的一方作为监护人。确定代孕子女的监护人之后，未被确定为监护人的一方也需要承担相应的支付代孕子女生活补助费的责任，也享有探望代孕子女的权利。无论将代孕子女的监护权归属于哪一方，在决定最终监护人之前，相关部门应当对当前的候选监护人的信誉、工作等情况做好调查，为代孕子女选择一个相对较好的成长环境。若生育意愿方或者代孕方其中一方存在对儿童成长不利的情况，无论其经济状况如何，都无法取得监护权，并取消其对代孕子女的探望权，但并不取消新监护人请求其支付代孕子女生活补助费的权利，只有将不利情况彻底清除后，其监护资格才可恢复，但也只能列为第二顺位监护人之列。

4.代孕子女监护人确定后的变动

原则上，在代孕子女的监护人确定之后，非必要情况是不应当发生监护人变动。“功能主义视角下建构的‘家庭成员’观，更加关注彼此间实质意义上的联结，重视‘共同生活’的事实”。(25)潘芳芳:《论代孕子女之抚养归属》，载《预防青少年犯罪研究》2020年第1期。原本之前代孕子女的监护权争议已经给代孕子女的身心造成一定的影响，若在确定监护人之后再次发生监护人的变动必定会对代孕子女造成无法弥补的心理创伤。在一些特殊情况下，监护人的变动是不可避免的，具体包括以下两种情况：一是在确定监护人之后，监护人不仅对代孕子女毫不关心，甚至存在施暴和虐待等危及代孕子女的生命安全的情形；二是在监护人确定之后，承担监护义务的一方死亡或者丧失监护能力。在第一种情况下，请求变更监护人的范围不限，可以是代孕涉及的其他当事人、代孕子女所在地的居委会或村委会等机关，也可以是社会群众，并且依据未成年人利益最大化原则，应当由代孕子女的监护人承担证明责任，若监护人没有确切证据证明其不存在虐待代孕子女等情况，则代孕子女的监护人重新按照“监护意愿中心主义”之监护人确定路径来确定。另外，为避免对代孕子女造成心理创伤，法院应当安排专业人员对代孕子女进行心理安抚和疏导。代孕子女的原监护人的监护资格取消，但其应当继续承担代孕子女的生活补助费的支付义务。原监护人在被取消监护资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。正如学者所言，“限制或者剥夺监护权制度的目的,不仅仅在于惩戒监护人,更在于保护未成年子女的健康成长与发展,并且通过司法介入,尽可能地让其原本所在的家庭承担家庭的功能,让其回归原来的家庭”。(26)陈汉:《未成年子女利益之保护:意大利法的经验与借鉴》，载《北方法学》2015年第3期。在第二种情况下，应当赋予其他代孕当事人优先监护权，若该代孕当事人不想担任监护人，则对于该代孕子女的监护权确定可以按照《民法典》第27条未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况处理。但是丧失监护能力的一方仍享有对代孕子女的探望权并承担相应的支付代孕子女生活补助费的义务。以上四种代孕子女监护人确定的具体规则不再区分代孕类型。

结 语

监护意愿中心主义之监护人确定路径，是在总结分析当前代孕子女监护权争议案件后形成的确定代孕子女监护权归属的新型路径。该路径以监护意愿为主线，依据未成年人利益最大化原则，结合司法实践中的不同情况为代孕子女确定最佳监护人。该路径在某些方面仍存在不足之处，特别是其并未有完整的法律建构作为支撑，并且在一些具体细节方面并未做到深入全面的分析。在不久的将来，随着医学技术的日益进步和需要代孕的人群的不断扩大，我国内地必定会建构起完整的代孕子女监护权归属的法律体系，以解决当前代孕子女监护权争议案件同案不同判的问题，同时也为代孕子女提供一个更为全面的法律保障体系。