少捕慎诉慎押“一体化”模型研究

王延祥

少捕慎诉慎押刑事司法政策，是对宽严相济刑事政策的进一步深化，是检察机关能动履职，促进诉源治理的重要举措。(1)2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入年度工作要点。同年6月，中共中央印发了《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，明确将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为检察机关的一项重要任务。其要求检察机关在“捕”“诉”“押”三个司法行为中，把好审前羁押第一道关，加大无逮捕必要性的不捕措施适用；充分运用不起诉裁量权，对逮捕案件实行二次分流；在刑事诉讼中，全流程地开展羁押必要性审查工作，强化权利保障。(2)参见王焰明、周耀凤：《少捕慎诉慎押刑事司法政策推进应把握三对关系》，载《检察日报》2021年12月7日，第7版。2021年，全国检察机关不批捕38.5万人，不捕率31.2%，同比增加7.9个百分点；决定不起诉34.8万人，不起诉率16.6%，同比增加2.9个百分点；(3)参见《2021年全国检察机关主要办案数据》，载《检察日报》2022年3月9日，第8版。开展羁押必要性审查专项活动，对捕后可不继续羁押的，依法建议释放或变更强制措施5.6万人，诉前羁押率从2018年54.9%降至2021年42.7%。(4)参见《张军作最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》2022年3月9日，第2版。2022年1至6月，全国检察机关不捕13.9万人，不捕率39.2%，同比增加10.8个百分点；决定不起诉20.9万人，不起诉率23.5%，同比增加9.1个百分点。(5)《2022年1至6月全国检察机关主要办案数据》，载《检察日报》2022年7月21日，第2版。构建少捕慎诉慎押“一体化”模型，其涉及理念的转变、制度的配套和能力的提升，是一项系统工程，也是检察机关必须长期遵循的原则和追求的目标。

一、逮捕理念更新：防止构罪即捕

“法律，是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。”(6)[德]G.拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第31页。逮捕，是5种强制措施中最严厉的一种强制措施，其应当同时具备“有证据证明有犯罪事实”的事实条件、刑罚条件、必要性条件。然而在司法实践中，事实和证据标准成为实质上影响逮捕的首要条件，形成了厚此薄彼的以事实和证据条件为主，判处徒刑要件、必要性条件为辅的逮捕标准。这主要基于逮捕理念方面，没有正确认识逮捕的性质。

逮捕作为刑事诉讼中的一种强制措施，仅仅是一项程序性处分权力，其不具有实体处分的性质，而我国刑诉法规定的事实条件、刑罚条件，在实践中被片面理解成构成犯罪且需要判处徒刑以上刑罚的有罪预告。同时，在理念层面，混淆了逮捕的诉讼保全、预防犯罪等功能，导致实践中“有罪就捕”。审前程序中的拘留、逮捕等行为，涉及公民的基本权利和人身自由。犯罪嫌疑人被捕后，必然会改变和影响其固有的生活，使其可能丧失原有的职业、社会地位、名誉等社会权益。由于我国逮捕羁押期限过长，其效力可以一直延伸至判决或裁定之前，即使捕后释放，也已经长时间地远离家庭，隔绝了正常的社会生活。而在司法实践中，侦查机关追求刑拘转逮捕率和捕后有利于侦查取证的固有思维，以及检察人员从方便公诉、方便庭审的角度，直接影响着对社会危险性、逮捕必要性的全面考察，加剧了逮捕措施的不当使用。逮捕，即意味着2个月至7个月的羁押。(7)逮捕后的侦查羁押期限为2个月至7个月。侦查终结后，还有审查起诉以及一审、二审等羁押期限。虽然逮捕不是实体上的处理，只是一种保障诉讼的强制措施，但逮捕实质上却具有实体处分的机能，因为一方面它涉及对犯罪嫌疑人自由的剥夺，另一方面犯罪嫌疑人一旦被捕，往往就驶上了通向刑罚的轨道，其与刑罚的距离被逐渐拉近。特别是在我国传统文化中，逮捕往往与“犯罪”相联结，被捕者被贴上“坏人”的标签。要想实现程序的逆转，困难和阻力重重。逮捕的初衷是保证诉讼，但实践中给公众的感觉却是预先惩罚，而且程序上犯罪嫌疑人被批准逮捕，案件就将被导向追求胜诉为目的的公诉程序。(8)王志鹏：《侦查监督职能的司法定位》，载杨振江主编：《检察机关侦查监督问题研究》，中国检察出版社2005年版，第59页。所以人们意识到慎用逮捕和保护人权的关系，因为任何人都可能成为潜在的犯罪嫌疑人，所以对犯罪嫌疑人人权的保护，就是对社会大众的保护。因此，检察人员应当审慎地对待逮捕措施，严格把握逮捕条件和逮捕程序，站在公正的立场，既理性地行使审查逮捕权，又保护犯罪嫌疑人的人身自由和权利救济。(9)审查逮捕是“一体两翼”的融合。其中，审查逮捕是“体”，立案监督、侦查监督是“两翼”且具有单向性和不可逆转性，不得复议、复核。作为“体”的审查逮捕，即确认案件事实，作出是否逮捕决定，是审查逮捕最主要的任务，立案监督、侦查监督均依托于审查逮捕而展开。

(一)“社会危险性”的审查

逮捕就其本质而言，是强制措施的一种。逮捕的法理价值并不是对整个案件作出实体上的处分，而是作出实体处分的保障手段。从逮捕的三个条件来看，审查逮捕的重心应当是“社会危险性”证明。作为一种最严厉的强制措施，逮捕的内容表现为，暂时地完全剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由；就逮捕措施的适用目的而言，是确保犯罪嫌疑人能够随时到案，或者不影响诉讼的顺利进行，防止发生犯罪嫌疑人逃避侦查和审判的情形。所以，审查逮捕在严格把握“事实条件”“刑罚条件”的同时，应当注重对“社会危险性”证明材料的审查判断。审查逮捕的社会危险性，包括三类情形。一是指采取取保候审，尚不足以防止发生《刑事诉讼法》第81条规定的有重新犯罪或妨碍诉讼的五种法定情形。(10)《刑事诉讼法》第81条规定的社会危险性情形：(1)可能实施新的犯罪的；(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(5)企图自杀或者逃跑的。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会[2015]9号)，对该五种情形作了进一步细化了规定。二是罪行严重，即该条第3款规定的“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”情形。三是该条第3款规定的“曾经故意犯罪或者身份不明的”情形。

虽然刑事诉讼法规定了“社会危险性”的5种法定情形，但其仍然比较“抽象”，是一种未来的“可能”。为了进一步把握其客观标准，笔者认为，对于“社会危险性”的理解，应当把握以下几点。首先，判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当严格遵循上述5种法定情形，法律没有兜底条款，不能任意扩充突破。其次，依据法律规定，对具有社会危险性的证据效力，不需要达到“排除合理怀疑”的程度。最后，对是否具有“社会危险性”有认识分歧的，作出逮捕决定应当慎重；确因侦查需要，批准逮捕后，应当与捕后羁押必要性审查以及捕后延伸工作结合起来。对逮捕后证据已收集固定，足以证实犯罪，不羁押不致再发生社会危险性的，可以建议变更强制措施。

(二)“逮捕必要性”的审视

无逮捕必要，又称为相对不捕、构罪不捕，其具以下三个方面的特征。一是行为构成犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分。二是法定刑一般为3年以下有期徒刑、管制、拘役、单处附加刑的轻微犯罪，或者虽然法定刑在3年以上，但在所触犯的罪名的法定刑幅度中处于最低档次，接近3年有期徒刑。三是适用相对不捕不致发生社会危险性。如，犯罪嫌疑人认罪、悔罪，无其他重大犯罪嫌疑；具有本地户籍，有相对固定的居所或者相对稳定的工作，能够提供保证人或者交纳保证金。无逮捕必要对于落实宽严相济刑事政策，切实保障人权具有重要意义。逮捕不是刑事追诉的必经程序，也不是办理案件的唯一措施。实践中，捕后案件不仅存在着轻刑、免刑、缓刑案件占有一定比例的问题，也存在着部分案件关多少、判多少的隐性超期羁押情况。对轻刑犯不予羁押，体现了诉讼进步和诉讼文明。轻刑犯的人身危险性，本身系基于案件事实和证据的一种推断，是一种可能性。根据逻辑法则的要求，对于推定的事实，容许对方反驳，如果对方有合理的解释或者有一定的依据而否定存在社会危险性的事实，应当确定应予逮捕的社会危险不存在。而根据良知法则，(11)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条规定，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁。笔者称之为“良知法则”或“良心法则”。要求在证据存疑的情况下，应作出有利于犯罪嫌疑人的解释或推断。

笔者认为，对于无逮捕必要，在制度构建的同时，首先必须转变执法观念，着重从“可能判处3年以下有期徒刑的无逮捕必要”的角度，来考虑有无逮捕必要问题。虽然这似乎与“可能判处徒刑以上刑罚”并无本质区别，但实际上，这样有利于转换思路，如同司法实践中对患有严重疾病、孕妇一般不采取逮捕强制措施一样，能够促使检察人员首先作出“不予羁押”的决断，然后再考虑是否有应当羁押的“例外情况”。“‘少捕’，要求检察机关谨慎适用逮捕措施，通过审查批捕程序着重审查逮捕必要性，在个案中考量刑罚要件、证据要件、社会危险性要件以及犯罪嫌疑人悔罪表现等因素，综合判断是否适合采用逮捕措施。”(12)卞建林：《依法能动履职更好落实少捕慎诉慎押》，载《检察日报》2022年3月15日，第3版。

(三)“审查逮捕理念”的更新

审查逮捕，是检察机关对刑事案件进行审查的“第一道关口”，其具有“程序终结性”或“程序推进性”的选择功能。因此，审查逮捕的理念，是检察人员对审查逮捕的本质、功能的一种理性认知，其固化于人们的心灵深处，具有相当的稳定性和持久性。

1.从构罪即捕观走向逮捕保障观

在审查逮捕中，逮捕必须同时具备事实条件、刑罚条件和必要条件，才能作出逮捕决定。但是在实践中，构罪即捕的情况依然存在。只要犯罪嫌疑人的行为符合犯罪构成要件，法院不会判决无罪，就批准逮捕。构罪即捕的危害主要表现为：一是片面把握逮捕条件。构罪即捕只考虑了事实条件，没有考虑刑罚条件、必要条件，是形而上学的逮捕观。“在认识论上和在科学的其他一切领域中一样，我们应该辩证地思考。”(13)《列宁选集(第二卷)》(上)，人民出版社1972年版，第100页。二是违背了逮捕的立法初衷。为了最大限度地避免逮捕权的滥用，世界各国都对逮捕措施作了必要的限制。该捕不捕是逮捕条件的拔高，构罪即捕是逮捕条件的降低，两者都是逮捕权的不当行使，都与立法目的背道而驰。三是增加了司法成本。构罪即捕对那些刑罚较轻、没有逮捕必要的人予以逮捕和羁押，造成国家司法成本的提高。

确立逮捕保障观，是由逮捕权的特性所决定的：第一，从逮捕地位来看，逮捕权具有独立性。逮捕权的独立性表现在，它是对能否逮捕和羁押所作的独立决断，不是控诉职能的附庸。那种认为逮捕权是服务于侦查的传统观点，实际上把逮捕权误认为是追诉犯罪的附属权力。正是这种错误认识，为“以捕代侦”打开了方便之门。第二，从逮捕作用来看，逮捕权具有抑制性。在两大法系国家，批捕权是属于法官的权力，由不承担本案实体性裁判的法官事先发布许可令状，即使情况紧急事先无法取得法官的令状，也必须在事后接受法官的司法审查，通过亲自“听审”或“聆讯”(hearing)作出裁判。由于中立法官对侦查机关采取的逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，进行同步的合法性审查。因此，批捕权属于纯粹的司法权，具有控制侦查的职能，以防止侦查机关侵犯公民的人身自由。因此，审查逮捕是各国刑事诉讼的一个必经程序，但逮捕却不是刑事诉讼的一个必经的程序。第三，从逮捕目的来看，逮捕权具有保障性。刑事诉讼中的逮捕制度，其唯一的法律功能就在于防止犯罪嫌疑人逃避侦查、公诉和审判，以保证犯罪嫌疑人日后就审的机会，保障刑事诉讼的顺利进行。因此，在审查逮捕中，必须充分注意事实条件、刑罚条件、必要条件的证据审查，特别是要客观把握“有逮捕必要”的证据材料，一方面把“逮捕必要性”从相对抽象化落实到具体化，另一方面探索构建“无逮捕必要”的配套制度，如保释机制、风险评估、动态考察等。

2.从偏向打击观走向逮捕中立观

从单纯打击观走向逮捕中立观，并不是放弃犯罪惩治的保障手段，而是要注重刑事诉讼人权保障、程序正当等理性要求。逮捕中立观的理论基础包括：第一，逮捕权的司法性。无论英美还是大陆法系，逮捕权是属于法官的权力，由中立法官决定是否逮捕并签发令状。但是，根据我国1998年10月签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”除法官以外，还有谁是“其他经法律授权行使司法权力的官员？”公约虽然采用了“司法权力”(judicial power)一词，但联合国人权事务委员会尚未将“检察官”排除在外。(14)杨诚：《略论国际人权法的体系与贯彻》，载程味秋等编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第43页。所以，在中国特色的检察制度下，我国逮捕权属于检察机关，由检察机关依法行使审查逮捕权。由于我国检察官行使批捕的司法裁判职能以及对侦查活动的司法控制职能，因而我国检察官具有了“法官之前的法官”的功能。(15)参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学》2000年第6期。由于域外检察官拥有微罪不起诉、附条件不起诉权并主导着审前协商，拥有影响定罪量刑的实质性权力，英美法国家的检察官演变为“法官之前的法官”，大陆法国家的检察官演变为“准司法官”。虽然法官可以对被告人认罪的自愿性、明智性进行审查并享有最终决定权，但司法实践中“认罪即定罪”，法官极少会拒绝检察官的量刑建议，检察官实际上成为“背后的法官”。参见熊秋红：《法官之前的法官》，载《方圆》2019年第15期。中国特色是针对国情的审查主体的适当变通，但其并不改变审查逮捕的司法权性质和中立性要求。第二，逮捕权的裁断性。逮捕权是一种裁断权，作为一种裁断的权力，其应当在充分听取控辩双方意见的基础上，明辨是非，作出正确的决断，不能偏听偏信，倾斜于任何一方。第三，检察权的监督性。检察权的本质属性是监督和守护法治的统一，检察官应当恪守客观忠实义务，既有查明有罪、罪重证据的义务，也有查明无罪、罪轻的责任，以发现事实真相，维护法律的统一正确实施。“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险。检察官制之创设，乃催生法治国并克服警察国之明显指针。”(16)林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第7-8页。第四，分工、配合、制约的刑诉法原则。分工、制约是对侦查权的监督，配合是为了查明案件事实。按照自然正义的原则，一方面任何人不得为自己案件的法官，另一方面应当听取双方当事人的意见。因此，我国逮捕权的设置，旨在通过对强制措施的司法审查，由保持相对中立的检察机关来约束侦查权力。

逮捕中立观的具体要求有两个方面。一是不仅要审查、引导收集不利于犯罪嫌疑人证据，也要审查、引导收集有利于犯罪嫌疑人的证据。二是不仅要审查或听取作为控方的侦查机关和被害人的证据或意见，也要审查或听取作为辩方的律师和犯罪嫌疑人的证据或意见，充分行使司法仲裁的职能。为此，《刑事诉讼法》第88条规定：“审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

3.从逮捕思维观走向公诉预判观

逮捕，隶属于侦查阶段，是侦查阶段的一种保障措施，其本质上属于公诉的准备阶段，是为公诉服务的。审查逮捕不仅是理性思维活动，而且是实践检验活动。逮捕中对证据审查判断的结论、逮捕必要性等，都必须经受后一道程序的检验。从逮捕思维观走向公诉预判观，并不是以起诉的证明标准来替代逮捕的证明标准，而是应当具有前瞻性思维能力，确保捕后的起诉、判刑的一体化推进。一方面，逮捕职能和和公诉职能是相互独立的，只要符合逮捕条件，就应当批准或决定逮捕，不能以“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的起诉证明标准来限制审查逮捕。另一方面，应当尽可能减少不必要、不适当的逮捕羁押，提前“过滤”掉那些无逮捕必要的案件。

逮捕思维观走向公诉预判观的要求有三个方面。一是审查逮捕对证据事实、证明标准的层次性、起诉和审判的证明要求等，要有一个理性的认识。“可能判处徒刑以上刑罚，是指法院作出的宣告刑刑罚。检察机关批捕时，应当注重对犯罪嫌疑人可能判处刑罚的准确预判。”(17)樊崇义：《适应犯罪生态变化 推进少捕慎诉慎押》，载《检察日报》2021年12月30日，第3版。二是审查逮捕应当培养超前思维，更多地从公诉实战出发，合理预测捕后的追诉必要性，通过逻辑分析，根据现有事实、证据、犯罪情节以及犯罪嫌疑人认罪悔罪态度等具体情况，科学预判案件发展的趋势，对无追诉必要，且不起诉更有利于维护公共利益和犯罪嫌疑人、被害人合法权益的被追诉人，依法作出不捕决定。三是充分发挥定罪“直诉”的功能，通过“换位”思维，既立足当前，又“向后看”，在充分掌握案情、仔细梳理证据、科学分析预断的基础上，高度注重思维方式和技术手段的科学性，准确地判断捕后行使不起诉裁量权的可能性，把准案件第一次分流的时机，使得捕与不捕分道扬镳，既惩治犯罪、推动程序，又及时终止诉讼、解除羁押，以落实刑法谦抑性，优化资源配置。

二、不诉裁量优化：避免有罪必诉

我国刑诉法中的不起诉裁量权，除了轻微罪不起诉的总体规定外，还有附条件不起诉、认罪认罚程序中的不起诉、当事人和解的公诉案件中的不起诉，从而以轻微罪不起诉的基础法条和关系法条，构成了检察官审前不起诉裁量权的综合体系。然而，由于理念和制度上的问题，一方面，“将程序进行到底”并由法院画句号而终结案件的做法依然存在。另一方面，通过不起诉裁量权在作出无罪认定的同时而终止刑事诉讼程序的案件，总体数量不多。(18)不起诉的无罪认定，是检察机关放弃诉权而形成的无罪。法院作出的无罪判决，是对被告人作出无罪的实体认定后终结诉讼。法律赋予的在诉至法院前通过不起诉“筛选”“过滤”而调控案件数量、限制审判范围的主动性和积极性不足，为犯罪嫌疑人提供更早的出罪化程序的不起诉裁量权，尚有释放的空间。(19)参见童建明：《论不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期。由于不诉权具备了能够分解刑罚权的特质，所以充实不起诉裁量权的空间，发挥其分流刑事案件的作用，既能够贯彻“慎诉”功能，避免有罪必诉，又能够分解国家适用刑罚权的紧张程度和代价，以实现诉讼经济。同时，构建“以审判为中心”的诉讼制度，也希冀检察机关发挥庭前分流案件的作用，为“标准式”的刑事普通程序和大要案的直接言词、交叉讯问与询问、质证辩论等“庭审实质化”，预留时间和空间。因此，检察机关在不诉裁量方面，需要优化和拓展。

(一)优化相对不起诉

当今世界的刑事诉讼，体现公诉裁量权的起诉便宜主义，与起诉法定主义一起，成为公诉权的“两翼”。决定起诉与不起诉，是公诉权的两个方面，否定不起诉裁量权，意味着对现代公诉制度的否定。我国的不起诉裁量权，仅指相对不起诉的裁量权，因为绝对不起诉和存疑不起诉，由于不具备起诉条件，检察机关不享有在诉和不诉之间选择的权力。对于不起诉裁量权，《刑事诉讼法》177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”虽然在“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中，对于部分犯罪可能判处3年徒刑以下案件、7年徒刑以下过失犯罪案件，检察机关可以行使不起诉裁量权，但前提仍必须是“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”。

不起诉裁量权，具有控制侦查和限定审判范围的程序制约功能，(20)参见孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版，第177页。是检察机关法律监督属性的体现，而且能够贯彻刑罚个别化原则和国家的刑事政策，使不起诉人及时解除羁押，免受有罪判决之宣告，为其悔过自新创造条件。“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨。”(21)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。但是，与境外国家相比，一方面在立法上，我国不起诉裁量权的适用范围非常狭窄，缺乏必要的空间和弹性；另一方面我国不起诉裁量权的限制性监督，加上考核导向的不科学，导致不起诉裁量权形同虚设，影响了不起诉裁量权的生命力。大多数检察官对不起诉裁量权的行使慎之又慎，只要认为符合起诉条件，犯罪嫌疑人必然要到法庭上走一遭，这在世界各国的不起诉裁量权的诉讼实践中是较为罕见的。为此，有必要通过相对不起诉的适当扩张，在公诉阶段终结诉讼，体现“慎诉”和宽严相济的刑事政策。

1.转变司法理念

法不仅是一种操作规程，法更是一种理念。法是理念、制度、技术的统一体。(22)参见熊云辉：《认真对待刑事诉讼法的实施》，载《法制日报》2012年5月9日，第10版。在办案实践中，一方面，刑事案件的不起诉率仍然较低；另一方面，一些地区捕后被判处拘役、管制、单处罚金、缓刑、免刑等轻刑判决率较高。目前，在思想观念上，检察机关对不起诉裁量权保持高度警惕和戒备 ，只要符合起诉条件就尽量起诉。这种为避免诉讼风险和社会风险的“以起诉为原则，不起诉为特例”的观点和做法，既不符合世界潮流，也不符合当今司法的现实。因此，应当转变“少用、慎用、不用”相对不起诉的态度，走出“控”“防”的误区，通过依法行使不起诉裁量权，在公诉环节及时终结诉讼，发挥其终结纠纷、保障人权的功能。

2.扩大制度空间

首先，对于我国刑诉法相对不起诉空间不足的问题，建议立法上作适度扩张，规定具有下列情形之一的，可以不起诉：(1)犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的；(2)可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，依照刑法规定可以减轻或者免除处罚的。实践中，以法院多适用管制、缓刑、免刑等消耗紧张的司法资源的方法而否定相对不起诉的价值，不符合现代诉讼理念，关键是要建立健全不起诉的监督制约机制。其次，简化审批程序。由于我国司法机关长期以来秉持“关人”从松、从简，“放人”从严、从繁的做法，对于相对不起诉案件，需要“三级审批”。为避免程序繁琐，提高诉讼效率，建议对于相对不起诉案件，可以经主办检察官会议讨论并由检察长授权主办检察官审核决定。

3.加大考核引导

与案件直接移送法院相比，作出相对不起诉而终结诉讼程序，要花几倍的精力，因为其除了前期的办案工作外，还有不起诉后的文书送达、权利告知、解除强制措施和扣押、冻结以及非刑罚处置措施等。繁琐的程序导致办案人员对相对不起诉采取规避态度，采取“一诉了之”的办法。在人案矛盾十分突出，司法人力资源已近极限的情形下，为提高办案人员的主动性和积极性，应当给予办理该类案件的人员以较大的考核分值，“给勤劳之火浇上利益之油”，引导和鼓励办案人员围绕“案结、事了、人和”，依法行使不起诉裁量权。对于办案的法律效果和社会效果俱佳的人员，可以通过个案奖励和年度奖励相结合的方式予以表彰，以不断拓展不起诉裁量权的空间范围。

(二)拓展附条件不起诉

附条件不起诉，又称暂缓起诉，是指检察机关对符合起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不提起公诉，要求其在一定的期限内履行特定的义务，并视义务完成情况及现实表现再决定是否起诉的一项诉讼制度。为了应对复杂多样的犯罪形态和涉案境况，我国检察官的不起诉裁量权形态，也经历了从“微罪不诉”到“附条件不起诉”的精细化和多样化过程。附条件不起诉的价值和必要性，至少具有三个方面。第一，有利于审前案件分流。伴随着刑法犯罪圈的扩大以及犯罪数量的急剧增加，案多人少的矛盾越来越突出，客观上需要检察官在审前程序中发挥筛选、处理和分流功能，把一部分符合起诉条件但犯罪情节较轻的案件，分流出审判程序，避免审判阶段负担过重。第二，有利于涉案人回归社会。检察官以保留起诉的可能性，敦促涉案人履行规定的义务，接受考察和社会教育，从而避免被起诉和审判定罪，为改变其陋习，走向新生，创造了“再社会化”条件。人是自然人和社会人的统一，其本质属性是社会性。社会具有自我疗伤和自我修复功能，人融入于社会，接受社会的熏陶，在享受自由的同时，通过家庭、单位、社区等社会教育，更能融入集体和社会。庞德认为，法律是社会控制的主要手段，但也需要教育、家庭和道德的支持，“如果它得不到这种支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。”(23)[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2011年版，第37页。第三，有利于节约司法资源。附条件不起诉能够节约有限的审判资源，避免后续的审判和执行程序，提高了诉讼效率。“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”(24)[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。同时，还可以把有限的检察资源和审判资源，投入到那些应当提起公诉，需要进行审判的案件上。

附条件不起诉，在实体法上，体现了刑法的谦抑性和刑罚的经济性；在程序法上，体现了起诉便宜主义原则。附条件不起诉，拓展了诉与不诉的缓冲空间，丰富了不起诉的形式和内容，旨在通过检察官的不起诉裁量权，避免标签效应和交叉感染的弊端，顺应非刑罚化和刑罚个别化的国际潮流。德国的微罪暂缓起诉、美国的延缓起诉以及我国台湾、澳门地区的暂缓起诉，都建构在这种法理基础之上。我国刑诉法吸收了涉罪未成年人暂缓起诉在各地尝试的经验，在“未成年人刑事案件诉讼程序”中，规定了附条件不起诉制度。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检诉讼规则》)又作了细化解释，规定了考验期内矫治和教育的具体内容，进一步丰富了我国不起诉裁量权的内容，为涉罪未成年人洗心革面、回归社会创造了条件。但是，该项制度仍需进一步完善。根据我国《刑事诉讼法》第282条关于附条件不起诉的规定，附条件不起诉包括三个方面的条件。一是主体条件：未成年人。二是罪名条件：涉嫌刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、财产权利罪)、第五章(侵犯财产罪)、第六章(妨害社会管理秩序罪)规定的犯罪。三是刑罚条件：可能判处1年有期徒刑以下刑罚。在这样狭窄的空间里，裁量权没有回旋的余地。为此，建议拓展附条件不起诉的制度空间。

1.扩大主体范围

作为一种制度设计，附条件不起诉不应该有主体适用范围的限制，因为法律面前人人平等，已经明确规定为我国刑法的一项基本原则。附条件不起诉设立的初衷，是为了尽可能缩小刑法介入社会生活的范围，减少刑罚过度适用可能产生的“罪犯”的负面影响，同时节约司法资源，提高诉讼效率。从境外来看，采用暂缓起诉的国家或地区，很少有适用对象的限制。暂缓起诉在刑诉法修改以前的各地试点中，虽然以未成年人为主，但也包括其他犯罪主体，如在校生等。因此，笔者认为，为体现刑法的平等性、非歧视性，附条件不起诉应当适用于所有犯罪对象。附条件不起诉应当重点考虑的是：表现为“主观恶性、客观实害”的社会危害性，是否“初犯、偶犯”有无“再犯可能”的社会危险性；是否属于在瓦解集团犯罪、重大共同犯罪或者侦破首犯、主犯、骨干分子中作出贡献的一般参与人、从犯；犯罪嫌疑人是否为家庭唯一劳动力，其服刑对家庭老小、配偶的影响；被害人是否明确表示宽宥；是否属于与未成年人相当的需要特别关照的对象，如在校学生、75周岁以上的老人、盲聋哑人、孕妇、哺乳期妇女等等。所以附条件不起诉的基点是罪与罚，而不应当有适用主体的限制。

2.拓宽刑罚空间

有观点认为，“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的限制条件并无不当，不同意将刑罚条件拓宽至“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”，其理由是：(1)“可能判处”意味着宣告刑，如果拓宽至“3年有期徒刑以下”，考虑到法定减轻、从轻处罚以及其他从轻情节，可能判处3年以上7年以下或者10年以下的情形，将成为适用附条件不起诉的一般情形；(2)由于制约措施不完备，起诉裁量权扩大，可能导致权力滥用；(3)有损于被害人利益、社会秩序、公共利益以及刑法的公正；(4)与缓刑制度相重叠。可能判处3年以下有期徒刑的犯罪，也是适用缓刑的条件，附条件不起诉的刑罚条件理应与缓刑的刑罚条件分出一定档次。

笔者认为上述观点值得商榷。附条件不起诉的刑罚条件，可以扩展至“可能判处3年有期徒刑以下”，理由有以下五个方面。

第一，附条件不起诉客观上具有惩戒的效果。尽管没有给以刑罚，但在考验期中的限制与影响在某种程度上并不亚于管制、缓刑的执行。(25)王春霞：《检察机关应积极适用附条件不起诉》，载《中国妇女报》2014年6月10日，第A03版。《高检诉讼规则》第476条，规定了包括提供公益劳动、禁止令在内的6项考验期的矫正内容。公诉权虽然表现为一种程序性权力，但由于其强制性以及与刑罚距离的进一步拉近，使公诉权具有一种裙带的震慑力、惩罚力等实质性机能，即实体方面的效能。(26)参见徐鹤喃：《公诉权的理论解构》，载《政法论坛》2002年第3期。

第二，由于我国强制侦查以及羁押为常态、不关为例外的侦查惯例，犯罪嫌疑人在移送审查起诉前，大都已经被羁押至少3个月至1年，甚至1年以上，这种“准刑罚”意味着已经“坐牢”。在羁押期限与判处的刑罚大致相等的情况下，根据“时效将尽”原则，检察机关作相对不诉更加符合诉讼价值。此时，附条件不起诉已经失去意义。

第三，裁量需要合理的空间维度，逼仄的空间，附条件不起诉的生命力将遭扼杀。拓宽至“3年有期徒刑以下”，确实会涉及法定刑较重的情形，但其中并非一律适用附条件不起诉，而是根据事实、证据、主客观要素、刑事政策、起诉价值等通盘考虑，择取其中“合法性与目的性”统一的案件，决定是否附条件不起诉。再者，司法实践中，起点刑为3至10年的强奸、抢劫等重罪，也有附条件不起诉的实例。在我国的台湾、澳门地区，刑罚条件为“可处3年以下徒刑之罪”。

第四，公共利益和刑法公正，不是空洞的口号。“正义有着一张普洛透斯般的脸，它变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌程序。”(27)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。正义需要个案诠释，以个案公正彰显社会公正。

第五，“3年有期徒刑以下”与缓刑重叠问题。日本学者及从事实务的专家均认为，由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。(28)宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼的新发展》，载陈光中等主编：《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第159页。在我国，由法院“一竿子插到底”判缓刑，不仅增加审查起诉、开庭审理、等候宣判的环节，耗费司法资源，而且延长被告人的羁押时间，并导致罪犯效应。因此，暂缓起诉与缓刑相比，更能体现诉讼经济、诉讼价值和人权保障。

3.取消罪名限制

刑诉法将附条件不起诉的案件范围，限定在刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪不尽合理，建议扩张适用到刑法分则的全部罪名。因为“一刀切式地圈定罪名范围，会使得附条件不起诉出现罪名适用体系上的不协调。”(29)刘宪权、何俊：《附条件不起诉的体系性适用》，载《青少年犯罪问题》2016年第3期。如，属于《刑法》第二章的交通肇事、危险驾驶以及过失危害公共安全罪等，并不一定比《刑法》第四章、第五章、第六章罪名的社会危害性和人身危险性更大。即使在性质严重的犯罪中，也可能存在从犯、胁从犯地位或者犯罪预备、未遂、中止等未完成形态，或者犯罪后有自首、重大立功等量刑情节。同时，《刑法》第37条的免刑没有罪名的限制。某些案件已经达到了免刑要求，但却不符合附条件不起诉的条件，这也与理不合。(30)张绍谦：《完善我国附条件不起诉制度的思考》，载《青少年犯罪问题》2016年第5期。

三、羁押复审整合：摒弃一押到底

根据《刑事诉讼法》第95条的规定，羁押必要性审查，是指人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要依法进行审查，对于不需要羁押的，书面建议办案机关予以释放或者变更强制措施的诉讼活动。我国的刑事诉讼程序对逮捕有着强烈的依赖性，以获得捕后的侦查羁押期限对案件进行进一步地侦查和“加工”，而且羁押期限与公检法的办案期限一体化，审前羁押率居高不下，不利于被羁押人的人权保障。审前高羁押率，不仅给监管安全造成了隐患，而且容易导致“交叉感染”。同时，随着诉讼进程的推进和证明标准的变化，需要结合案件事实和证据，再次审视社会危险性、逮捕必要性、羁押必要性。“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为，以及今天又不会使明天无所作为。”(31)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第32页。羁押必要性审查，体现了惩治犯罪和保障人权、公共利益和个人利益、犯罪嫌疑人权利和被害人权利之间的互动张力和动态平衡，彰显了刑事诉讼的人文价值和人文品位。羁押必要性审查制度的功能定位显而易见，其通过后续的必要性审查，改变以往逮捕后一关到底的做法，在法定情形下及时结束羁押，以实现羁押的节制。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”捕后进行羁押必要性审查，可以根据变化的情况重新检视羁押，确保其正当性和羁押节制性。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”(32)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

(一)羁押必要性审查应统一归属于刑事执行部门

2012年修订《刑事诉讼法》增设“羁押必要性审查”后，人民检察院对羁押必要性审查实行分段审查的原则，即根据不同的诉讼阶段，分别由侦监部门、公诉部门、刑事执行检察部门，分别负责审查办理。经过一段时间的实践，2016年1月，高检院规定，对羁押必要性审查，由人民检察院的刑事执行检察部门统一办理。刑诉法2018年修订后，根据《高检诉讼规则》，羁押必要性审查，由负责捕诉的部门依法审查。

虽然该项权力仍属于检察机关，但确定某项权力的归属，应当根据司法规律和诉讼规律，确定权力的性质，进而对权力的行使进行合理的内部分工，以增加检察机关法律监督的整体合力。虽然捕诉部门有熟悉案情的优势，但笔者认为，羁押必要性审查，应当统一归口于刑事执行部门，其理由是：首先，捕诉部门的动因不足。羁押必要性审查，涉及侦查、起诉、审判三个阶段。检察机关捕诉合一后，侦查、起诉阶段的审查也合二为一。捕诉部门对于自己批准逮捕的犯罪嫌疑人，依照职权启动审查的动力不足；对于依申请启动的审查，变更强制措施的也不多。这种既当运动员，又当裁判员的做法，制约了羁押必要性审查的效果。其次，刑事执行部门的审查，具有一定的客观中立性。刑执部门与案件的利害关系不大，对于依照职权启动审查，有一定的主动性。刑执部门与被羁押对象接触较多，能及时听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，又能调查核实犯罪嫌疑人的身体状况等。最后，从刑执部门的职能来看，羁押期限和办案期限监督，是其职能之一。《高检诉讼规则》第613条规定：“对公安机关、人民法院办理案件相关期限的监督，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，由人民检察院负责刑事执行检察的部门承担。”此外，从以往由刑执部门统一归口审查的效果来看，无论是“应当”提出释放或变更强制措施的建议，还是“可以”提出释放或变更强制措施的建议，其效果都比较好。

(二)羁押必要性审查的整合与一体化

1.与申请取保候审同步进行

在审查起诉其间，被羁押的犯罪嫌疑人的辩护人，向检察机关申请取保候审情况比较多。人民检察院收到辩护人提供的申请、证据及相关材料后，应当同步进行羁押必要性审查。根据《高检诉讼规则》第151条的规定，人民检察院应当在收到申请后3日内作出决定。由于审查的时间较短，因而应当重点围绕逮捕必要性、社会危险性进行审查。对于无羁押必要的，应当变更强制措施。

2.与重新计算羁押期同步进行

根据1979年《刑事诉讼法》的规定，公安机关重新计算侦查羁押期限，应当报检察机关批准。因为重新计算羁押期的法律后果等同于逮捕，系“第二次逮捕”。重新计算羁押期后，犯罪嫌疑人最长可以被羁押7个月(2个月逮捕羁押期，加上3次延长羁押期限)。但修订的1996年《刑事诉讼法》和“六部委”规定，公安机关重新计算侦查羁押期限，不需要经过检察机关批准，但应当报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。这一规定一直延续至今。根据《高检诉讼规则》第317条、第319条的规定，对公安机关重新计算侦查羁押期限的备案，由负责捕诉的部门依法审查；审查重新计算侦查羁押期限，可以讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师和侦查机关的意见，调取案卷及相关材料。检察机关应当针对逮捕时的罪行和重新计算侦查羁押期限的重要罪行，依职权启动羁押必要性审查。

3.办理延羁案件中的“慎押”功能

根据刑诉法的规定，公安机关提请批准延长侦查羁押期限的案件，由人民检察院批准。其中，批准延长1个月，由同级检察院审查，上一级检察院决定；批准延长2个月，由同级检察院审查后，层报省一级检察院决定。实践中，检察机关办理批准延长侦查羁押期限的案件，仅作形式审查，忽视社会危险性、逮捕必要性的再度审视，没有充分发挥这一程序的“慎押”功能。笔者认为，办理批准延长侦查羁押期限案件，应当同步开展“羁押必要性”审查，以体现羁押程序上的宽严相济。

首先，“社会危险性”的再审查。在办理延羁案件中，应当根据现有的事实、证据，再次审查社会危险性。其次，“逮捕必要性”的再审视。审查是否为法定刑为3年以下有期徒刑；适用相对不捕，是否不致发生社会危险性。最后，“羁押必要性”的同步审查。在办理延羁案件中，应当根据犯罪行为的严重程度、被告人个人情况、有无逃避或妨害诉讼的行为、有无再犯可能以及证据的证明力，结合羁押必要性，开展延羁案件办理工作。对于具有下列情形之一的，可以作出不批准延长决定，并建议依法变更强制措施或释放犯罪嫌疑人：(1)被告人的羁押期限与可能判处的刑罚大致相等的；(2)已符合审查起诉条件的；(3)在原侦查羁押期限内，侦查机关未开展实质性侦查工作的；(4)超过侦查羁押期限，或者不符合延长羁押期限条件的；(5)原逮捕决定确有错误的；(6)其他符合取保候审条件的。

正确履行羁押期的批准延长权，不仅关乎犯罪嫌疑人的人身自由，而且体现了羁押节制。当前要进一步严格延长侦查羁押期限的审批，坚持程序审查和实体审查并重。既要审查原逮捕决定是否正确，又要审查犯罪嫌疑人是否需要继续羁押；既要审查提请延长的理由、事实和证据，又要审查延长羁押的必要性和程序合法性。因此，应当改变对批准延长侦查羁押期限案件仅作程序审查、时间计算、基本批准的做法，规范一延、严格二延、控制三延。在办理延长侦查羁押期的案件中，应当执行高检院关于办理提请批准延长侦查羁押期限案件的规定，正确把握延长条件，实质性审阅案卷材料，强化对传唤、拘留、逮捕、羁押等各个关键时间节点的审核，预防和纠正超期羁押。

根据《高检诉讼规则》第319的规定，审查重新计算侦查羁押期限，可以讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师和侦查机关的意见。笔者认为，为了加强对办理延长羁押期限案件的实体审查，可以发挥现代科技优势，借助网络视频提讯犯罪嫌疑人，以解决省级或边远地区检察院，提讯由交通不便或路途遥远的基层检察院报请延押案件的困扰，既查明案件事实，又听取犯罪嫌疑人的辩解，以改变将“未见面”的犯罪嫌疑人再次关押1个月或者2个月的做法，体现办案的审慎性和法律的严肃性，从而在羁押程序方面体现“当宽则宽，该严则严”和“少捕慎诉慎押”。