承认规则何以具有规范性？

曾淑婷

引 言

法治在推进国家治理现代化进程中具有重要地位。然而法治的概念内核为何却并不十分清楚，对于法治的理解，理论上大体存在形式和实质两种对立观念。[1]See Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, 56 The University of Chicago Law Review 1175, p. 1175-1181(1989).形式法治观认为法治是一项依规则治理的事业，而实质法治观则认为法治不仅是“规则之治”，其还应符合实质正义之要求。然而无论是哪种法治观，都蕴涵了“法律充当行为公共判准”之观念。因而，法治实施的关键在于实现法之规范指引功能。然而，法指引行为之功能怎样得到实现呢？是通过强制力的运用？还是通过提供道德上的证成？抑或源自其自身？对法规范性的理解不同，会影响法治实施的方式及其努力方向。因此，为了充分发挥法治在国家治理体系现代化和治理能力现代化道路中的重要作用，有必要对法规范性进行深入探讨。而在诸种法规范性理论中，哈特的理论贡献不容忽视。因此，本文依循哈特的理论路径对法规范性进行阐释。

在哈特的理论路径中，承认规则是决定何为特定法律体系之法律的有效性判准和法规范性的终极根据。然而对于其何以具有规范性之问题历来存在许多争议。为完成这一理论目标，法实证主义选择了惯习进路。现有关于惯习的研究，大多建立在认知性惯习（如协调性惯习和构成性惯习）上，而未对非认知性惯习予以充分讨论。笔者将论证，习惯和规则之间的中间地带并未被以理由方式指引行动的认知性惯习所穷尽，还有以更加靠近习惯而非规则之方式发挥作用的非认知性惯习存在之可能。对后一种惯习的关注将达致对法规范性更为全面和充分的理解，并可能为一些法哲学传统论题提供新的洞见。本篇文章分为四个部分，第一部分介绍哈特规则实践理论及其惯习主义转向。第二部分阐释两种认知性惯习对承认规则规范性的解释以及其理论缺陷。第三部分则引入锡兰诺（B. Celano）的前惯习（pre-convention）并结合其他学者的相关论述对此种非认知性惯习进行讨论。第四部分则简要评析此种非认知性惯习可能给法哲学带来的洞见及新的思考方向。

一、规则实践理论

（一）何为承认规则？

当我们询问某一规则是否为有效法时，我们援引其上位法说明其有效性，而对于上位法是否有效，我们则继续援引更高位阶的法律，如此一来我们便会遇见效力链条的终端——承认规则。它为符合某一法体系成员资格的法律设定了一系列检验标准，只有通过承认规则这一有效性判准的检验，某一规则才得以具有该法体系成员的资格。

承认规则是由内在视角和外在聚敛性行为（convergent behavior）结合而成，具体而言，承认规则具有以下特征：

第一，承认规则是一种终极规则，其是法效力的最高判准。[2]参见[英]哈特《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第95页。它的终极性体现在其存在不依赖于其他规则，而是依赖于社会实践。在承认规则之上，并没有更高位阶的判准决定其是否有效，因而其自身并无有效无效之问题。

第二，承认规则是一种社会规则，其存在和内容是由社会事实所决定。[3]参见[英]哈特《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第100页。只有当其被社群成员接受并实践才可能存在，社群成员实际接受的判准内容方为承认规则之内容。比如，“凡女王议会所制定者即是法律”[4][英]哈特《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第97页。是英国的承认规则，其被英国官员、民众的法律实践所确定，这是他们事实上所使用的有效性判准。

第三，承认规则具有施加义务的特征。其科予法官依据承认规则识别何为有效法以及适用通过承认规则之检验的规则的义务。[5]对于承认规则究竟是义务规则、授权规则还是仅仅为一个概念工具，理论上观点不一。例如，科尔曼（Jules Coleman）、夏皮罗（Scott Shapiro）都认为，承认规则科予官员适用有效法的义务。See J. Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist, Oxford University Press, 2001, p. 67-73. S. J. Shapiro, What is Rule of Recognition (And Does It Exist), in M. D. Adler eds., The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, Oxford University, 2009, p. 240, 241.而像德沃金（Ronald Dworkin）则认为承认规则是授权性规则，且如此理解较为符合哈特原意，因为哈特明确表示次级规则为授权性规则。参见R. Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1986, p. 34.还有理论家认为承认规则仅为一种概念工具，仅仅是法律人在识别何为有效法时所运用的工具，其本身并不施加义务也不授予权利，参见A. Marmor, Positive Law and Objective Values, Oxford University Press, 2001, p. 22.笔者认为承认规则不是典型的义务性规则或授权性规则，而是兼具义务性和授权性之特征。一方面，法官负有根据承认规则识别何为有效法以及适用通过承认规则识别之法律的义务。但这并不能说明承认规则就是义务性规则。因为承认规则只是确定某条规范具有法源地位，而不确定规范之具体内容。因此，其并非像初级规则那样直接告诉我们如何行动，因而不是典型的义务性规则。另一方面，承认规则亦具有授权性质，其授权法官依照承认规则鉴别何为有效法。但是由于本文关注的是承认规则作为法律规范性之最终根据，因而此处仅关注承认规则之义务性特征。

对于第一个特征，其为自明之理无需多加分析，而对于社会规则之清晰内涵以及承认规则为何具有施加义务之特征，笔者将结合哈特的规则实践理论进行阐释。

（二）社会规则之规范性

承认规则作为终极性规则，其有效性并不由其他规则决定。那么，承认规则是如何产生，又是如何存在的呢？哈特对此问题的回答是，承认规则是一种社会规则，社会规则是由社群成员接受并实践而产生出来的。

人们以内在视角对待聚合行为，从而使得聚合行为本身就成为了规则。聚合行为是指诸如像社群习惯一般的规律性行为。社会规则实践虽也如社群习惯一般体现出行为规律性，但社群成员是以内在视角看待这种行为规律性的。所谓内在视角即是对聚敛性行为持有某种批判反思态度（critical reflective attitude）。人们接受特定规则“所必要的条件是，对于特定行为模式被视为共同标准，应报以批判反思的态度，而这个态度在评论中（包括自我批判）表现出来，以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的。”[6][英]哈特《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第53页。换言之，对社会规则持内在视角即是将社会规则视为行动理由，为符合社会规则所描述的行为提供证成，对偏离社会规则所描述的行为进行批判。这里我们就能看出社会规则和习惯的显著不同，对于习惯而言，社群成员并不会以内在视角看待这种行为规律性，进而习惯并不具有为行动者提供行动理由之面向。例如中国人具有吃米饭的习惯，如果恰巧某个中国人不喜欢吃米饭，他不吃米饭的行为并不会遭到社群其他成员的批判，其他社群成员也不会援引该习惯证成自己的行为。与此相对，如果一个社群具有进入教堂前脱帽的习惯，该社群成员以内在视角对待该习惯，那么便会形成“进入教堂前应脱帽”这条社会规则，这条规则便以不同于习惯的方式发生作用，对于该规则的违反会遭致社群成员的批判，社群成员亦会援引该规则证成自己的行为。

然而，并不是所有社会实践均能产生社会规则。“比如说，在美国，吸烟者经常受到不吸烟者的批评，然而并没有一个社会规则对吸烟行为加以反对，社群成员只是相信有充分的理由不去吸烟，这些理由独立于这种实践而存在。”[7][美]夏皮罗《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第136页。也就是说，人们存在不去吸烟的聚合行为，并且人们对此聚合行为持内在视角，他们会批判吸烟行为，并且他们的批判不会遭致进一步的批判，然而他们却并未产生社会规则。我们的社群中存在大量具有聚合行为和内在视角却并未产生社会规则的实践，譬如人们都从内在视角接受：人与人之间应保持基本的礼貌，要为自己的晚年生活存留一点积蓄，婴儿应该母乳喂养等等。

因此，以内在视角和外在聚敛性行为这两个要素限定社会规则之充分条件并不足够，其无法区分人们基于普遍理由而形成的实践和依社会规则而形成的实践。

哈特基于此理由发生了惯习主义转向。[8]“惯习主义转向”此一说法, see Leslie Green, Positivism and Conventionalism, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 35, p. 36-41(1999).他在《法律的概念》后记中明确表示“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在。”[9][英]哈特《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第225页。哈特进一步限定了规则实践理论的适用范围，其只适用于惯习性实践。这种转变其实是在只由聚合行为与内在视角限定的承认规则的属性上又添加了一个新的要素。即不仅人们援引社会规则证成自己的行为，他们这么做的理由是其他人亦会遵守相应的社会规则。[10]See Andrei Marmor, Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, 2001, p. 5.

惯习的规范性介乎于习惯和规则之间。一方面，其不同于习惯，其具有充当行为评判标准的规范性地位；另一方面，其不同于规则，其存在依赖于其实际被遵守，而规则之存在与它是否被遵守无关，因为容易想见不被遵守的规则仍然是规则。

下面，笔者将先行阐释经典的惯习理论，刘易斯（D. Lewis）的协调性惯习和马默（A. Marmor）的构成性惯习此二种认知性惯习。

二、认知性惯习

（一）协调性惯习

惯习是解决反复出现的协调难题的方式。[11]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 36.例如，当两个聊电话的人突然发生断线的情况，要想使电话重新接通则需由一方先行拨回。他们必须在不知道对方选择的情形下决定谁去拨回，由此协调难题便产生了。简言之，协调难题就是指在某种情形下，两个或两个以上行动者有两种或两种以上的行为选择，如果有人选择了某一种行为方式，剩余的人会有与其作出相同选择的偏好。因此，假如在上述断线的情形中，第一次是打电话的人先行拨回，那么在之后的情形中，他们会倾向于保留相同的做法。当此种做法反复出现时，便形成了惯习。具体而言，一项规则R是惯习性的，当且仅当：[12]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 78.

1. 几乎每个人都遵守R。

2. 几乎每个人都希望其他所有人也遵守R。

3. 几乎每个人对所有可能的行动组合拥有大致相同的偏好。

4. 如果几乎每个人遵守R，那么几乎每个人倾向于所有人都遵守R。

5. 如果几乎每个人遵守R’，那么几乎每个人倾向于所有人都遵守R’（R’是相同情形下R的替代规则）。

简言之，惯习的产生建立在对他人行为的认知基础上，一旦某人完全相信其他人将会按照过去反复出现的情况来行为，那么这将会成为此人如此行为的决定性理由。[13]See David Lewis, Convention: A Philosophical Study, Blackwell Publisher, 2002, p. 25.在电话断线后重新接通的例子中，只要接电话的一方确信打电话的一方会先行回拨电话，这就给予其等待对方回拨的充分理由。因为在此种协调难题的情形中，为了使电话再次接通，重要的是一方回拨电话一方等待，而无论回拨电话者是谁。因此，已经出现的某种行为规律性，便成为如此继续行为的理由。

我们可以进一步凝练惯习的两个核心特征：第一，实效性，若惯习未得到实际遵守则没有实际意义，由此可以延伸出遵守惯习性规则的理由是一种部分依赖于他人是否遵守的理由。第二，任意性，存在为了实现相同目的而可能被遵守的另一规则。因此若社群成员实际遵守的是另一替代规则，行动者不再有理由去遵循原先的规则。[14]Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 1.

将协调性惯习用于解释官员形成合法性判准的实践，初看起来是有道理的。法官在选择合法性判准鉴别何为有效法时具有很多替代的选择，进而究竟选择哪一合法性判准以鉴别法律之有效性是一个反复出现的协调难题。不同的法官可能会有选择不同合法性判准的偏好，但是比起各自偏好，他们更倾向于选择一致的判准，因为选择不同判准无异于法体系不复存在。[15]See Gerald Postema, Coordination and Convention at the Foundations of Law, 11 Jerusalem Review of Legal Studies 165, 176 ff. (1982).所以在这样一种协调语境下，为了解决协调难题，已产生的行为规律性便为法官提供了适用此种合法性判准的行动理由。

将承认规则视为协调性惯习，这一观点主要面临三个问题。[16]此部分论述主要参照马默, see Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 169-171.第一，这一观点没有注意到承认规则的构成性功能。承认规则不仅具有协调行动的功能，其还建构了某种实践类型。（后文会论述惯习的构成性功能其实是惯习更为重要的功能）显然，承认规则发挥协调功能协调法官之间行动的前提是，必须具有法官这样的制度性角色，而建构制度或者制度性角色是承认规则的重要功能。协调性惯习一般无法将此种功能包含在内。第二，承认规则是协调性惯习这一观点不易和这些规则的政治重要性相调和。承认规则常常具有政治上的重要性，其决定着一国法律的根本制度。承认规则本身是作为对复杂社会需求和人类需求的一种回应而不仅仅是作为对协调难题的回应出现的。第三，协调性惯习的说明模糊了法律是什么和什么算作特定法秩序中的法律这两个问题的差别。若将承认规则视为协调性惯习，其只是决定了什么算作特定法秩序的法律，而未对法律的概念提供任何有效的回答。例如，一项决定开车靠左还是靠右开的惯习，并未对驾驶活动之概念起到任何建构作用。所以若以协调性惯习来理解承认规则，将会使得惯习对于何者算作法律之解答，无法提供关于法律是什么的任何见解。但是，对法律概念的理解明显离不开惯习对于何者算作法律的规定。

因此，马默在肯定了承认规则惯习性质的基础上，提出了另一种惯习模型——构成性惯习，使得承认规则的惯习性质与法实践更为契合。

（二）构成性惯习

马默认为惯习除了具有协调功能外，更为重要的是其构成了实践本身。我们在日常生活中有许多活动都是通过规则建立起来的，比如像象棋、足球、婚礼仪式等。没有这些规则我们就无法拥有相应的行为类型。在此，引入塞尔（J. Searle）对调整性规则和构成性规则的区分有助于我们理解协调性惯习和构成性惯习的区别。“调整性规则对现存的行为类型做出独立调整……构成性规则不仅做出调整，还创建或界定新的行为类型。”[17]John Searle, Speech Acts, Cambridge: Cambridge University Press, 1969, p.33.如果没有象棋规则，我们无法想象任何一种行为算作下象棋，而若没有调整开车方向的规则，仍然具有驾驶行为。更进一步地，构成性规则多具有“X在语境C中算作Y”的结构”[18][美]塞尔《人类文明的结构——社会世界的构造》，文学平、盈俐译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。，“这种花色的纸张算作货币”“如此这般移动棋子算作走了‘马’”。在这样一些例子中，我们发现人们通过构成性规则赋予了X超越其本身物理结构的意义。某种花色的纸张具有交换媒介的地位与其花色、质量、形状没有任何关系。如此移动算作走了“马”的行为在脱离构成性规则时，也只不过是沿着对角线移动而已。所以，我们可以说，所谓构成性规则的构成性作用其实是构成了某种行为特定的社会意义。[19]See Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton: Princeton University Press, 2009, p.34.

那么构成性惯习对于承认规则规范性问题的回答在于其构成了实践，人们无法在不遵循一项实践的构成性规则的前提下而参与该项实践。就像象棋活动的参与者无法在不遵守象棋规则的前提下而参与象棋活动一样。因此一旦人们决定参与某项实践，该实践的构成性规则自然对其具有约束力。当然，构成性规则的规范性仅限于为参与该实践的主体提供规范性，而无法及于主体是否参与实践的决定。人们可以基于各种理由决定是否参与一项实践，而这和实践的构成性规则之规范性没有直接关系。

需注意的是，构成性惯习的解读与上文提到的惯习的两个特征是兼容的。对于任意性而言，我们可以看到构成某一实践的规则是存在替代规则的，比如象棋当然可以具有多种下法。而对于实效性而言，如果社群中的大部分成员并未遵守构成某实践的规则，那么相应的规则当然也就不复存在。并且若此时社群成员遵守的是构成某实践的另一替代规则，那么这一事实也是使得行动者去遵守替代规则的理由。

在此，我们需要注意实践和建构该实践的规则并不具有同一性。[20]See Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009, p. 40.实践所包含的内容要比纯粹遵循构成该实践的规则多得多。试想一个踢足球的人，其完全遵守了足球规则，但却以射入本方球门，以输掉比赛为乐。即使其完全遵循了足球规则的要求，我们也不会认为他是在踢真正的足球。那么，这个对实践起构成性作用，本身却不是构成性规则的东西是什么呢？有论者认为是语境C（一种规范性背景）。[21]罗夫西（Carrado Roversi）对构成性规则所产生的语境对实践的构成性作用进行了全面的论述，see Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 223-238(2010).上文提到构成性规则的构成性作用体现在为特定行为创造特定的社会意义。而此种创造意义的机制只能在特定语境中实现，脱离了语境，构成性规则所创制的制度性角色和行为都会缺乏意义。试想国际象棋的例子，“如果脱离竞争性游戏的语境，国际象棋中的所有概念（国王、王后、主教、进攻、将死等）最终都会缺乏意义，例如我们对攻击国王没什么可说的，除了它是将死的条件，我们对将死也没什么可说的，除了它是通过攻击国王实现的。在此种情形下，我们能给予象棋构成元素的唯一意义在于它与另一个构成象棋元素的规则的联系，反过来与之联系的象棋规则的意义又是通过与该象棋元素相联系而获得。如此，会造成某种循环，因为并不是靠相互关联，没有意义的概念就会获得意义。”[22]Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 234-235(2010).而如果在竞技性游戏的语境中，攻击国王作为赢得游戏的必要步骤就具有了意义，在该语境中，“胜利”成为该项实践的核心概念：构成性规则通过和“胜利”直接或间接产生联系而产生有意义的制度性成分。[23]See Carrado Roversi, Constitutive Rules in Context, 96 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 223, 235(2010).因此我们会发现在不同实践中，构成性规则定义实践的能力不同。在像游戏这类实践中，竞争性游戏语境几乎成为构成性规则语义供给的唯一来源，具体游戏的构成性规则无需在超出竞争性游戏框架外寻求语义供给。而像法实践的构成性规则，由于其不仅对法律制度本身产生影响，因而其构成性规则之意义并不仅从法实践语境获得，还会从法律所能影响的其他语境中获取。

语境C是构成性规则得以创制特定社会意义的必要条件。马默也提出了相似观点,他认为许多表层惯习要成为可能，必须有一套更深层次的惯习存在。[24]See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).“象棋规则建构象棋为何……只有在某个更深层面的、人们所共有的关于竞技性游戏为何的规范性框架的背景下才有可能。”[25]Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).这些深层惯习是作为对基本社会需要和心理需要的规范性回应而出现的，它们无法直接被遵守，而只能通过遵守表层惯习而间接被遵守。[26]See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research 586, 594 (2007).关于深层惯习的详尽分析将超出本文论述范围，在此笔者只是希望读者能注意到构成性规则的规范性并不完全源于自身，并且其构成性功能的发挥只有在相应语境中（或者说在具有某些深层惯习的前提下），才有实现之可能。

（三）小结

惯习的本质特征在于揭示了他人行为可以对个体行为产生约束的这样一种规范性结构。而各类惯习的核心便是为他人选择之规范性提供证成。在协调语境下，行动者具有解决协调难题的需求，因此与他人一致的行为偏好胜过自己的行为偏好，因而他人的聚敛性行为便具有约束力。而构成性惯习的解释路径则是，他人的行为选择产生了构成某实践的规则，因而当我想要参与某实践时，便无法在不遵守该构成性规则的情形下参与该项实践，进而他人的行为选择便产生了约束力。

此二种解释路径均将惯习视为理性个体基于自身利益考量而做出的理性选择的结果，其是由一系列理性推理而产生的，均以成为行动者行动理由的方式影响行动者行动。在下一部分，笔者将介绍一种不以理性推理为基础的惯习，其以非反思性、快速、类似于本能的方式影响行动者之行动。

三、非认知性惯习

（一）前惯习

锡兰诺（B. Celano）认为存在一种可被称为前惯习（pre-convention）的实体：其不同于纯粹的行为规律性，也不同于规则，而是同时具有二者的特征。[27]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Ludeña, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 14.前惯习并不依其字面意义所示是某种先于惯习的东西，其本身就是惯习。[28]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Ludeña, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 18.前惯习与传统惯习的最大区别在于它并不以理性推理的方式解释行动者相关行为。换言之，前惯习并不涉及“各方对各自目标的合理追求”[29]Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Ludeña, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 11.。在此我们可以发现此类惯习与刘易斯式惯习的明显不同，协调性惯习是满足人们在面临反复出现的协调难题时高阶偏好的产物，而“前惯习虽然涉及共同行为方式，但其不能追溯到个人试图制定以满足其高阶偏好的策略。”[30]Dale Smith, A new type of convention? Some remarks on Bruno Celano’s Pre-conventions, 30 Revus 69, 70(2016).

具体而言，前惯习是具有以下特征的社会结构：[31]See Marco Brigaglia, Rules and Norms: Two kinds of normative behaviors, 30 Revus 33, 33-34(2016).

1. 群体G具有在情形S下做行为A的行为规律性。

2. 群体G在情形S下做行为A是“不假思索的”：不存在理性推理和有意地选择，此种行为并不可还原为对“在情形S下做行为A”的规则的遵守。

3. “在情形S下做行为A”并不仅是行为规律性，它还充当了行为正误标准：群体G会把在情形S下做了行为A视为正确，反之视为错误。

4. “在情形S下做行为A”并不是固有的，不具有生物意义上的不可变性。在某种意义，至少在某种程度上，其是一种偶然性的社会结构。

5. 群体G遵循“在情形S下做行为A”是因为群体G的其他人遵循了“在情形S下做行为A”。（这里的“因为他人行为……”是因果性的）

在我们的日常生活中，存在大量前惯习的例子。“人类社会充满了诸如行走、坐立的正确方式等并非由一些列规则设定的东西。我们确实可以在相关情形中识别或者推测相关规则——那些我们无法确切表述的规则。但是正确的行走、坐立的方式并不因此是一系列规则”[32]Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Ludeña, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 14.这是一种嵌在身体里的正确行为标准，当你做出符合该标准的行为时，会有一种“适当感”，而当你偏离该标准时则会有“不适感”，进而调整偏离行为以使其符合标准。

还有一些无法在正误行为标准中提炼出规则（或即使提炼出规则也无法发挥作用）的情形，能为前惯习的存在提供支持。例如，一个人是否有艺术品位，并不是去掌握那些规定什么东西符合审美标准的规则，因为即使在未被规则所涵摄的新情形中，有艺术品味的人仍旧会表现出艺术鉴赏力。因此，这种能力是无法还原为对规则的遵守的。

在遵循规则的行为中，“知道怎样做（know-how）”和“知道是什么（know-that）”的区分亦表达了与前惯习所描述之能力相似的考虑。[33]关于“know how”和“know that”的经典区分，See G. Ryle, The Concept of Mind, The University of Chicago Press, 1949.知道怎样去下象棋并不等同于知道象棋规则为何，一个熟知所有象棋规则的人可能并不会下棋，一个会下棋的人也可能并不知道（意识到）规则为何就做出了符合规则的行为。

但是此种由具体行为表现出来的前惯习何以是一种惯习呢？其如何契合“因为他人行为而如此行为”的核心特征呢？前述协调性惯习对此特征的理解是在一致偏好前提下，行动者基于普遍知识（common knowledge）、共同信念等做出理性选择，进而与他人行动一致。然而由于前惯习并非理性推理的产物，其无法与此种认知性解释相兼容。在前惯习路径中，个体行为与他人行为的关系是因果性的，而不是一种以理由的方式影响行动的关系。在共享某一前惯习的社群中，他人行为引起了（caused）个体行动。（发生此种情况的主要方式可能是通过纯粹的模仿）[34]See Bruno Celano, Exploring the Background: puzzles, afterthoughts, and replies, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 53, 53-82(2017).但是，如果他人行为仅仅是以因果关系的方式影响了个体行为，其又怎么会具有规范性呢？此种解释难道不会混淆原因和理由之间的区分吗？（也即对于某一行为的因果说明何以又是对某一行为的证成？）[35]许多论者对这一问题进行了批判，例如José Juan Moreso, Celano: ontological commitment and normative bite, 30 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 77, 77-80(2016).“前惯习具有规范性维度，它允许我们去评估人类行为是否是正确的……它与前惯习是事实并因而在人类行为中具有因果性力量的观点不相兼容。”Rodrigo Sánchez Brigido, Celano on normative facts, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 15, 15-28(2017).“问题是如何可能存在事实（那些被广泛理解的属于因果关系所支配的世界的某些方面）是规范性的（一个因果关系……不属于其中的领域）”。锡兰诺对此批判进行了回应：“原则上，作为一条规则，我们应最大限度地区分原因和理由。然而当我们确切表述我们的行动理由并且如果我们深入挖掘我们的行动理由时，我们就触到了基本事实：我们只能援引那些既能说明我们的行为又能证成我们行为的事实。例如：我们会注意到相同的类比，或者说在归纳推理中，我们会预测相同的性质；那些关于掌握概念或者遵循规则的事实——参与共享生活形式的实践……它们是那些我们依理由为线索就能发现的事实。[36]See Bruno Celano, Exploring the Background: puzzles, afterthoughts, and replies, 33 Revus：Journal for Constitutiono Theory and 53, 53-82 (2017).这些事实引导着我们的行为，充当行为正确标准的一部分，在理由和原因也许并不像传统观点所认为的截然二分的前提下，它们是具有规范性的。

前惯习以完全不同于认知性惯习的方式引导着人们的行动，它们以非反思性、快速和类似于本能的方式引导行为。然而，前惯习不仅仅是一种与认知性惯习并列的惯习类型，其还是认知性惯习发挥作用的基础。锡兰诺认为前惯习使得协调性惯习之存在成为可能。他指出要遵循一个刘易斯式的惯习，行动者需要识别被要求的行为和被要求的行为所发生的情景。[37]See Bruno Celano, Pre-conventions: A Fragment of the Background, in Lorena Ramírez-Ludeña, Josep M. Vilajosana eds., Legal Conventionalism, Springer International Publisher, 2019, p. 20-22.惯习的适用需要先行识别出该情形是否是过去出现的情形，然而没有两种情形是完全相同的，我们可以多种方式进行类比来确定当下情形与过去出现的情形的相似性。那么是什么保障了人们基本以同一种方式识别情形与情形之间的相似性呢？锡兰诺认为这正是前惯习使然。只有人们得以识别当下情形是否是协调性惯习所规定的情形，协调性惯习才得以产生并存续。

塞尔（J. Searle）对于背景（background）的论述与前惯习所揭示的规范性能力具有诸多相似性，下面笔者将结合塞尔的观点为前惯习提供更为充分的辩护。

（二）塞尔之背景

与前惯习类似，塞尔所述背景能力在两个方面得到体现：一是非反思性的规则遵循行为，二是背景是使其他意向性活动成为可能的基础。

“当一个滑板者滑的更好时，他并不是将规则掌握得更好而恰恰相反是规则逐渐变得不相关了。规则并不没有成为无意识的意向性内容，而是重复使得身体可以产生某种能力，可能是通过神经通路实现的，这使得规则变得无关紧要了……反复的训练使得身体接收（take over）了并使规则退居于背景之中。”[38]John Searle, Intentionality: An essay in the philosophy of mind, Cambridge University Press, 1983, p. 150-151.人们确实并非总是在遵循规则时具有关于该规则的意向状态。在很多情形下我们不是产生了遵守一项规则的意图才去遵守某项规则。象棋参与者并不是在每移动一步棋子时都有“我要遵循马走日、象走田”的意向状态才如此移动了棋子。我们通常在没有对规则进行表征的情形下就遵守了规则，而此种能力被塞尔称作背景能力。

那么背景能力是如何使我们在不对规则进行任何表征的情形下就做出与规则相一致的行为呢？其与规则之间的关系又是什么呢？

塞尔认为规则在规则遵循行为中发挥的作用是历史性的。举例来说，当某人第一次接触某个游戏怎么玩时，他首先是对于该规则形成一种意识，然后这种对规则的意识引导了他的行为并使其发展出一套技能。当这套技能被获得时，他就不再考虑规则了。之后在其每次遵守规则时是该套技能而非规则控制其行为，规则就这样转化进了背景能力之中。

背景并不是关于规则的表征，而敏感于规则的结构。[39]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: The Free Press, 1995, p. 146.我们的生理结构会对规则作出反应进而使得我们能进化出一套敏感于规则的结构。人们并不是为了与某规则一致而去遵守规则，而是这种与规则一致的倾向使他们如此行为。而他之所以拥有如此行为的倾向，是因为此种行为是与规则相一致的行为。塞尔对于规则遵循行为的解释与目的论刚好相反，与规则一致并非遵守规则的原因，而是规则遵循的结果。这意味着，行动者可以在无需对规则进行任何表征的情形下遵守它，他只是倾向于这么做，并且他是以一种敏感于规则结构的方式获得了这种无意识的倾向性和能力。

此种关于规则发挥作用的因果性解释与前惯习对规范性的说明基本一致。然而不同的是塞尔认为背景能力是由一系列心理倾向构成的，并且这些心理倾向是独立于世界的现状的。拥有一系列的意向状态和在其后的背景在逻辑上并不需要事实上和周围世界有某种关系。[40]See John Searle, Intentionality: An essay in the philosophy of mind, Cambridge: Cambridge University Press, 1983, p. 154.此与前惯习所强调的社会维度不同，前惯习具有某种程度上的任意性，而这与其所在之社群密切相关。将背景能力仅定位为个人的心理能力所面临之问题也从侧面印证了此种能力所必然具有的社会维度。对规则遵循行为进行倾向性的解释，只有一系列符合规则的倾向仍不足够，因为它无法解释为什么失去这一系列倾向就是错误的。它仍必需进一步嵌入倾向网络之中，诸如批判的倾向、模仿的倾向和期望对这些行为作出反应的倾向。这些关于某些倾向的二阶倾向，只能在一个与他人倾向相匹配的社会语境下才能得到理解。[41]See Titus Stah, Sharing The Background: Searle, Wittgenstein and Heidegger about the Background of Rule-Governed Behaviour, in: Michael Schmitz, Beatrice Kobow, Hans Bernhard Schmid eds., The Background of Social Reality, Springer Netherlands Publisher, 2013, p. 136.因此背景的本质必然是社会而非个人的。在维特根斯坦看来，并不是行为本身，而是行为发生的语境使得某一行为可能具有正确或错误之分。[42]See Ludwig Wittgenstein, Zettel, 2nd ed, Blackwell Publisher, 1967, p. 98.背景能力是由一系列心理倾向构成的，这些心理倾向以各种因果性和构成性方式与制度性规则相关，用维特根斯坦的术语来说，这种相关的方式是由共享生活形式决定的。比如正确运用国际象棋规则意味着我们的行为嵌入一种实践中，我们可以将自己的行为与他人的行为进行比较，并在这种实践中我们能够相互作用：纠正、告诫、惩罚和批评对方，或将知识和成员资格相互归属。[43]See Titus Stah, Sharing The Background: Searle, Wittgenstein and Heidegger about the Background of Rule-Governed Behaviour, in: Michael Schmitz, Beatrice Kobow, Hans Bernhard Schmid eds., The Background of Social Reality, Springer Netherlands Publisher, 2013, p. 136.

背景的第二个作用在于其使得意向性现象，诸如意义、理解、解释、信念、欲望等成为可能。“通常的意向状态需要有一套复杂的、其他相互关联的意向状态才能发挥作用。比如，当我打算驾车去校园，我必须相信我有一辆车且我会开车，我必须相信如此这般的路线是去往学校的，我必须相信车是交通工具……这些相互关联的意向状态可以被无限列下去，在其中我们会发现某些非意向性的东西出现。比如我具有驾驶汽车的能力，且我是在地球表面驾驶等等，这些我认为理所当然的东西就是背景。背景包括所有技能、能力、倾向、行事方式以及通常的知道怎样做（know-how）。”[44][美]塞尔《人类文明的结构——社会世界的构造》，文学平、盈俐译，中国人民大学出版社2011年版，第31-32页。

对应到构成性规则上来，“X算作Y”之意义并非仅为其明确表达的部分，其还包括其他未被明确表达的意向性及非意向性内容。“此种花色的纸张在中国算作货币”之构成性规则，其意义还由什么样的行为算作购买，什么样的行为算作交付，什么算作所有权等等一系列规范性内容所决定。因此如果要想固定某一规则的解释，我们又需要另一条规则，如此一来便会面临无限倒退。而这个得以固定规则最终解释的东西便是背景。由于背景本身并不具有意向内容，因此其能终止这种倒退。

塞尔对规则遵循行为所做的因果性解释与前惯习并非基于理性推理而发挥规范性作用的核心观点基本契合。那么，这能为法哲学带来怎样的洞见呢？

四、理论价值

在法哲学领域中，已有学者注意到将法规范性完全奠基于批判反思此种以个体认知理性为基础的行动理论所可能产生的问题。麦考密克（N. MacCormick）指出：“哈特没有考虑到的问题是：个人习惯为什么不能建立秩序？个人习惯为什么不可以也有内在视角呢？一个人在十字路口时见到红灯停下，这可能是思考和反思的结果，但为什么就不能是没有思考的结果呢？仅仅是出于习惯，一个人不经思考见到了红灯就停下似乎并不是不可能的事情。”[45]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 62.哈特的内在视角并无法达到区分规则与习惯的目的，习惯也有内在视角。[46]See Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 62.这种内在视角不是个体对规则进行认知和反思的结果，而是以习惯协调行为的普遍方式。“规则只是学习技能的工具，一旦我们学会了技能，技能就超越了规则。”[47]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007, p. 66.

因此不同于哈特所认为的社会秩序必须要建立在个人对规范的理性认知和反思之上，人类亦可“忽略”规则，获得技能，并最终形成秩序。我们可以发现麦考密克所谓的具有内在视角的习惯既具规范性又具事实性，这与前惯习所指涉的实体基本一致。如果意识到在社会规则和习惯之间还有别的规范性实体存在之可能，我们对于法概念之理解也许不应局限于奠基在理性推理之上的理论。例如按照传统理解，法律充当人们行动的权威性理由，如果法律规定了“居民应及时纳税”，这就成为我及时纳税的充分理由。然而事实情形很可能是我仅仅基于一种习惯去服从要求我纳税的权威，或者我仅仅是不加思考而不是基于任何理由去接受这种权威，抑或我是在服从权威的习惯和“我有义务服从权威”的明确信念的相互影响下做出了纳税行为。简言之，权威此一规范性现象并未被权威性理由所穷尽，其还包含了并非以理由方式发挥作用之权威和同时在二者相互影响下发挥作用的权威类型。

哈特虽正确地指出奥斯丁将法规范性化约为服从习惯无法捕捉法之规范性面向，然而其未意识到的是，将法规范性完全奠基于对规则的认知和反思之上亦无法完整刻画出法规范性的全貌。在习惯和对规则的理性反思之间并不是真空地带，前文关于非反思性惯习的论述恰恰就是在探索这一空白，并且为现代认知科学所支持。如此一来，规则在秩序建立中的作用就不仅是提供理由，其还能以形成行为倾向的方式阐发行动。因此对于秩序建立之基础的探索也不应仅局限于理性推理之内，甚至我们可以发现，当秩序运行良好的时候，往往是规则未被反思性地意识到的时候。

结 论

惯习使得法实证主义者得以将法规范性奠基于社会事实而不必求助于道德论证。惯习能具有此一理论效用的核心在于其“依赖条件”（dependence condition）——我如此行为部分是因为他人如此行为。诸种惯习模型的发展均围绕着对于依赖条件所作之解读。在两种认知性惯习的路径中，均是以理由的方式理解对他人行为之依赖性的。在协调性惯习的框架下，个体具有与他人一致之偏好，故个体行为依赖于他人行为；在构成性惯习框架下，由于他人行为定义了某项具体实践，因此个体无法在脱离他人的情形下而具体的参与到某项实践中来，进而个体行为依赖于他人行为。而在非认知性惯习对依赖条件的理解中，他人是以因果的方式引起个体行动的，他人在一个更为隐蔽且不为行动者所意识的背景中充当了规范性判准。综观惯习的发展我们可以发现，他人行为逐渐从居于个体明确意识之层退居于背景之中。从协调性惯习的对他人行为选择的明确认知，到构成性惯习只是将他人行为选择作为得以参与实践之前提，再到前惯习他人只是作为背景中的规范性判准，也许惯习中的“他人之维”远比行动者在交往行动中对自己行为动机的反思要深得多，而这亦为探索非认知性惯习的必要性提供了进一步支持。

在传统以规则为核心的法理论中，规则以充当人们行动理由的方式指引行为，而这使得遵循规则的法治事业对个体认知提出过高要求。在现实生活中，我们并非时时刻刻都反思着规则，我们并非只能以认知明确表述的规则这一种方式习得规则的内容，我们还可能直接通过模仿等形成行为之规范性判准。更进一步地，即使我们通过认知习得明确表述之规则，在大多数情况下，规则是以被“内化”为一套身体技能的方式指引行动的。这种更类似于习惯的规范性指引方式超越了传统的秩序形成模式，使得法治不仅仅是“规则之治”。法律所意图塑造的秩序图景，恰恰是在其被“忘却”之处得以实现。意识到此点，能为法治实施带来许多启迪。第一，要实现规则向个人身体技能的转化，规则应大致符合民众的一般预期，对于民众而言，日常生活中的规范是自然而然嵌在生活场景之中的。因此，法律不应与常识过分背离。第二，法律应尽可能地被民众承认和接受。如果离开了民众实践态度的支撑，法律易流为一纸空文。这也为我国大力开展普法活动之实践提供了理论支持。第三，法律之修改、废止不应过于频繁。从规范到个人身体技能的转化需要时间的加成，这亦是稳固秩序之必需要求。简言之，法治实施并不是规范系统自身的事情，其还具有规范到个人习惯的互动之维，对这一层面的关注将使法治焕发出更强大的生命力。