操纵证券、期货市场罪的突出争议

文/谢杰

作为资本市场中危害行为最突出的犯罪类型之一，操纵证券、期货市场罪显然是从严查处的对象。

由于我国《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪历经1999年《刑法修正案》、2006年《刑法修正案（六）》、2021年《刑法修正案（十一）》等三次重大立法调整，并且最高人民法院、最高人民检察院、公安部在司法解释或者司法规范性文件层面针对操纵证券、期货市场罪的定罪量刑问题配置了2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称2010《立案追诉标准二》）、2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《市场操纵解释》）、2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称2022《立案追诉标准二》）等三个重要规则，因此，司法实践中在操纵证券、期货市场罪的法律适用中存在诸多疑难争议问题。在传统刑法适用层面，争议比较突出的就是操纵证券、期货市场罪司法解释与立案追诉标准的时间效力问题。

根据罪刑法定、刑法溯及力法定要求、司法解释适用效力等原则与规定，在《市场操纵解释》实施之日前实施终了的案涉操纵行为，原则上应当适用2010《立案追诉标准二》；《市场操纵解释》或者2022《立案追诉标准二》对被告人更有利的情况下（这种情形目前在实践中并无实际出现），才能予以适用。

第一，司法解释或者司法规范性文件（包括立案追诉标准）的溯及力不能背离罪刑法定原则与刑法溯及力的法定要求。

刑法溯及力解决的是选择适用法律的问题。

“从旧兼从轻 ”原则的具体内容是指，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据，不适用裁判时法；对于行为时规定为犯罪，裁判时法不认为是犯罪或者虽认为是犯罪但处刑较轻的，应当以裁判时法作为依据，而不适用行为时法。

可见，溯及力规定中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，即对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时法给予处罚，即使行为时应受处罚的行为，原则上应按行为时的法律处罚，说明对行为人定罪量刑应以行为时法律明文规定为限。“从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时应该适用裁判时法，这里的“有利”具体包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况。这正是罪刑法定原则根本精神（有利于被告）的直接体现。

就此而言，“从旧兼从轻”溯及力的法定要求，实际上是罪刑法定原则基本内容和根本精神的高度统一。同时，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提、是原则，而“从轻”则是例外——只有在“新法”不认为犯罪或者较我国《刑法》原有条文处刑较轻时才能适用“新法”。

操纵证券、期货市场行为情节严重与否，涉及司法解释或者司法解释性文件的相关内容，实质上是对“情节严重”这一不确定法律概念的量化填充，本质上呈现了“新法”与“旧法”对于是否构成犯罪的不同规定。基于司法解释性文件的量化驱动，“旧法”入罪门槛高，“旧法”更轻；“新法”入罪门槛低，“新法”更重。因此，只能适用“旧法”、不能适用“新法”，因为裁判时的2019年司法解释与2022年立案追诉标准明显将大量行为时不认为是犯罪的情况认为是犯罪，故显然不能予以适用。

第二，应当依法准确理解与适用司法解释时间效力问题的相关规定，依法准确判断立案追诉标准、司法解释的选择适用问题。

2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》所有规定应当在刑法溯及力法定要求的基础上进行统一且系统的理解——根据我国《刑法》第十二条关于刑法溯及力的规定，司法解释的溯及力问题也同样采用“从旧兼从轻”原则、有利于被告人精神，并且司法解释溯及力不能与刑法溯及力的规定排斥、相抵触。

根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用法律的施行期间，无论司法解释在何时发布，其效力都始于它所解释的法律开始施行的日期，止于法律停止适用的日期，除非在法律施行期间又被新的司法解释所取代。我国最高司法机关没有法律创制权，司法解释只是对司法工作中如何适用法律问题提出的具体意见，司法解释不是法律本身，司法解释必须依托于法律进行适用，司法解释的效力相应地适用于法律的整个施行期间。

对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，是有不言自明的前提条件的，即不能违反我国《刑法》罪刑法定、“从旧兼从轻”、有利于被告人精神的具体适用。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，但行为时显然是有我国《刑法》规定的，如果案涉行为基于行为时的我国《刑法》与司法解释认定为无罪，而基于裁判时的我国《刑法》与司法解释认定为有罪，显然应当按照我国《刑法》第3条罪刑法定原则、《刑法》第12条刑法溯及力原则（从旧兼从轻）以及有利于被告人的精神，认定被告人无罪。

由于与我国《刑法》规定相比, 司法解释总是具有“时后性”的特点，解决司法解释溯及力的问题，仍应以“从旧兼从轻”原则为准。司法解释的溯及力限定于司法解释的规定更有利于行为人。

根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，对同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理原则是，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。可见，司法解释具有溯及力的根本价值是体现出有利于被告人的精神。

第三，在进行刑法专业判断时不能忽视常识判断。

司法解释的内容是不同的。有的司法解释是“出罪式”或者中性的（澄清具体法律适用问题，并不导致刑法条文适用出罪或者入罪变化的），在该司法解释之前并无司法解释的，其溯及力的有无以其生效后有关案件是否正在办理或尚未办理为准即可。然而，有的司法解释是“入罪式”的（即扩大犯罪圈）。例如，2019年《市场操纵解释》就是“入罪式”的，即通过降低交易行为的数量标准来扩大操纵证券市场罪的犯罪圈。司法解释内容本完全合理，是资本市场违法犯罪行为零容忍政策的应有之义。但是，从刑法规范适用的角度分析，对于正在办理或者尚未办理的，行为时只有刑法没有司法解释，而裁判时出现司法解释，该“入罪式”司法解释显然对被告人不利，则该司法解释对其生效以前的案件只能适用行为时刑法。

以连续交易操纵“情节严重”的量化标准为例，其本身并非是对于某一种刑法规定的客观要件的扩张性解释或者限缩性解释。因此，就司法规则的实质内容而言，2019年司法解释与2010年立案追诉标准所解决的问题是一致的，即入罪门槛或者起刑点。行为人实施操纵行为时，我国《刑法》与起刑点（量化标准）已经向社会公众宣示了入罪门槛，而裁判时我国《刑法》与起刑点（量化标准）向社会公众宣示的是更宽松的入罪门槛。对此，无论是从罪刑法定原则出发，还是从社会常识出发，都应当以行为时我国《刑法》与起刑点（量化标准）对案涉行为进行评价。

上述争议本质上并非立案追诉标准与新司法解释、新立案追诉标准之间的选择问题，而是对于交易量达到一定量化标准的交易行为，行为时我国《刑法》认定无罪（或者入罪门槛更高），裁判时我国《刑法》与司法解释认定有罪（或者入罪门槛更低），应当如何适用我国《刑法》的问题。不应形式化地曲解2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，从而选择《市场操纵解释》、2022《立案追诉标准二》等裁判时的量化标准。