数据抓取行为的《反不正当竞争法》规制

张 翔

桂林电子科技大学，广西 桂林 541000

当前互联网产业经营规模巨大，互联网获取的数据成为市场竞争的重要资源。针对数据抓取活动的不正当竞争问题，中国目前还没有颁布相关的法律条文。尽管在新修改的《反不正当竞争法》中增加了“互联网专条”对该不正当的竞争活动加以了规制，但也只是在列举的前提条件下增加了兜底性的概括规定，而未作进一步细化。所以，在现行法律框架不变的前提下提出相关建议，对数据抓取纠纷案件的处理及指引相关企业数据竞争行为合规具有重要意义。

一、数据抓取行为《反不正当竞争法》规制的困境

现阶段，互联网运营者和数据抓取人之间的纠纷呈现多发趋势。从“A公司诉B公司不正当竞争案”和“C点评平台起诉D搜索平台案”中可以看出：在中国的司法实务中，法官普遍会运用《反不正当竞争法》第二条的“一般条款”作出裁决。虽然这一做法在司法案件的处理过程中存在争议，但因为没有规制数据抓取行为的具体法条，此举成了无奈之举。面对互联网行业的新型权利纠纷和不断“推陈出新”的竞争手段，在无其他法律加以有效规制的情形下，适用《反不正当竞争法》的“一般条款”很大程度上可以保护经营者和消费者双方之间的权益，但在适用过程中也出现诸多问题。

（一）“一般条款”泛化适用

1.“一般条款”泛化适用的合理性

一般条款可以原则性处理不正当数据抓取行为。随着商业模式的复杂化和多变性，竞争行为类型不可避免地呈现出多样化的态势，具体列举式条款的固有缺陷此时便显现出来，即其无法将新型的竞争行为涵盖其中。现阶段的商业模式越来越体现用户的需求对于企业的重要性。在“E社交平台诉F社交软件案”中，由于E平台、F软件的性质并不相同，传统竞争关系的认定方式显然不适用于此类案件，适用于一般条款的原则性的作用此时就体现了出来。

2.“一般条款”泛化适用的隐忧性

现阶段互联网行业虽然发展迅速，但也导致了许多固有的弊端，最突出的一点就是在行业内仍未形成商业道德体系。数据抓取行为抽象虚拟以及专业性的特征在一定程度上也导致了问题的产生。因此在我国司法实践中，此类案件的解决往往需要法官进行判断，其判断的主要依据是自身的实践经验，以此来行使自由裁量权。不同的法官基于不同的经验与认知在判断数据抓取行为是否合法以及构成不正当竞争上的观点也各有不同，一般条款的泛化适用赋予了法官更大自由裁量权，这也产生了较大的法律风险，削弱了司法的正当性和安定性。虽然，最高人民法院已经在“山东省G进出口公司诉马某庆案”中，确定了适用《反不正当竞争法》的一般规定必须符合以下三个条件，即法律没有明确的规定、竞争行为侵犯了其他市场主体的合法经营权利、该竞争行为具有可责性。但是，这三个重要条件都有着一个显著的缺陷：即实际损害要件的认定及取证都存在困难。这就在一定程度上为适用一般条款对数据抓取行为进行规制提出了更严峻的挑战。

（二）商业秘密条款适用的条件较高

1.商业秘密的认定方面

如适用商业秘密条款对数据信息抓取手段进行规制，其不可避免地面临一个较为棘手的问题，那就是商业秘密的认定问题。按照有关法规的要求：商业秘密的主要构成要素有以下几点：一是科技资料和管理信息；二是“秘密性”，即不为大众知晓；三是“保密性”；四是“价值性”。在这里，秘密性占其构成条件的第一位，它与其他财产价值有着最大的差别。而对于商业机密的价值界定，不同学者有着不同看法，目前理论上尚未形成统一的意见，司法实践中也没有形成一致意见，其认定模糊。例如在“E社交平台诉F社交软件案”中，E社交平台在民事诉讼中就指出了自身的商务机密遭遇到侵害，但是法院在认定的过程中并没有采纳E平台的意见，仍旧采用了《反不正当竞争法》的一般性条款进行了判决。

2.商业秘密的适用方面

商业秘密适用存在困难不仅仅体现在这一个方面，即使在裁判中被认定为商业秘密，但在具体的诉讼过程中也面临着许多问题。首先，商用秘密在诉讼程序中面临着举证难的问题。按照“实质性相似+接触-合法性来源”的取证判断准则，对构成商业秘密的接触认定，相比于传统商业秘密的接触认定，困难更大［1］，而且这类商业秘密极易通过技术手段被修改。其次，基于举证困难，我国一直以来存在着“谁主张，谁举证”的原则，原告如果不能证明侵权行为要件，将面临败诉的风险。最后，从数据本身的特定市场来考虑，商业数据如果变成“秘密”，容易导致信息交流与互动困难、消息闭塞，造成信息垄断。

（三）反不正当竞争执法机构监管不到位

从监管层级来看，反不正当竞争实施机关的监督管理还存在问题。按照《反不正当竞争法》的规定，除工商行政部门拥有执法权外，法律、行政法规规定的监管部门也有执法权。对于“法律、行政部门法律规范”条款的理解，学术界还存有争论，有“具体授权论”“概括授权论”和“双重授权论”等几种学说。“具体授权论”指出，其他行政部门必须得到法律规范的具体赋予，才能排除我国市场监督管理机构的直接管辖；“概括授权论”则指出，其他政府部门只需得到相关法律概括性地授与审查权，即可排除市场监督管理局的管辖权；“双重授权论”则指出，市场监督管理局与有关的主管均有执行权，谁先进行执法，谁就有执法权。互联网公司所涉足的领域多，在各个地方主管部门中都可以有一定执法权限，但多头执法的问题也普遍存在，执法部门间就会出现职权交叉、权责不明的情况，很有可能导致各部门相互推诿。此外，不同监管主体执法时依据的法律不同，也会产生对同一违法行为做出不同处理的结果，影响执法公正与权威。

二、数据抓取反不正当竞争规制的完善

如今，数据抓取的个案已逐渐具有“类案”的态势，能够为数据抓取行为的规制提供经验之策。因此，在对数据抓取行为进行法律规制方面，建议将数据抓取行为归入“互联网专条”，采取分层次的规制方法，同时还必须完善行业自律公约以及加大执法机构的监管力度。

（一）将信息抓取行为列入“互联网专条”的规制范围

2019年最新修改的《反不正当竞争法》对数据抓取行为的规制及判定仍然过于笼统。“互联网专条”以“总括+示例+兜底”的形式，针对网络上不正当行为进行规制。列举方式，一般面对的是带有典型性、频发性和代表性的情况，例如插入网页、强制跳转等特殊情况。针对某些不正当竞争活动而不是某个具体的经营活动作出规范，国家出台了兜底条款进行规制。但缺陷是兜底条款通常仅以阻碍、损害其他生产经营者的正当经营活动为条件，其要素过于简单。在具体判断的过程中，往往考虑的因素是妨碍、破坏。但妨碍、破坏行为以及对竞争对手的干涉行为达到什么样程度却没有具体可操作的标准，过于抽象与模糊。还有一点缺陷是在于妨碍、破坏是基于技术层面进行考量的，很少在法律上对于行为的正当性来进行考量与判定。所以，在数据抓取方面，规制互联网不正当行为的“互联网专条”具有一定的缺陷，存在缺位，没有发挥出其应当发挥的作用。

将数据抓取行为引入互联网专条也存在着一定的可行性，但应从如下几个要件中加以分析：对市场主体来说，信息抓取活动和其他活动一样主体均关系到互联网消费者、网络平台和网络运营商三者；就技术而言，数据抓取行为是数据大时代发展的产物，依靠互联网技术进行［2］；从行为空间上来说，数据抓取的行动寄生在整个网络空间。细化“一般条款”中对数据抓取行为限制，可以有利于法院在自由裁量时有一个度的具体把握，降低或减少对被抓取人利益的损害程度，更好地做出较为合理、符合双方权益的判决。这样看来，在“互联网专条”中增设规范数据抓取手段的规定，具有合理性和必要性。

（二）多条款联合规制数据抓取行为

1.数据抓取规制的阶段性

多条款的协同规制大数据分析行为，主要是按照数据抓取规制行动的阶段性目标来考虑的。将数据抓取行为归入“互联网专条”中，与商业秘密规定二者相配合和协同，将对严格规制数据抓取行为产生重大影响。因为二者不属于相似条款，而是基于不同阶段来进行考虑的。商业秘密条款规制的内容主要是在第一阶段：数据的取得、数据来源。进行数据抓取活动的主体实施的活动，可侵害他人的商业秘密。“互联网专条”侧重点主要是后续利用阶段。因为当数据抓取行为人的抓取行为没有侵犯他人的利益，这不代表他的行为必然不侵犯到他人利益，而“互联网专条”就可以规制这方面的行为。

2.适用的逻辑性

从适用的逻辑性方面来进行考量，商业秘密条款与“互联网专条”具有顺序性，商业秘密条款属于第一顺位，优先适用。只有当部分数据在认定为商业秘密时存在较大争议或者缺乏构成要件，从商业秘密角度出发来证明时缺乏证据，存在举证不能时，因数据抓取行为遭受损害的人员可以将目光锁定在“互联网专条”，如果发现商业秘密条款和“互联网专条”都无法进行有效且合理的规制时，这时候还存在最后的救济路径，那就是寻求《反不正当竞争法》一般条款的保护，这也是一般条款不轻易适用的体现。

（三）加强反不正当竞争执法机构监管

1.明确监管主体和管辖范围

针对互联网领域的监管不明、职责不清的现象，执法权的配置、多部门联动两方面在处理此问题中的作用至关重要。目前我国除了各级市场监督管理局对此类行为进行监管之外，工业和信息化部门在一定程度上也发挥着一定的监管作用。在执法权配置上，可以对于市场监督管理局的职权进行扩大与细化，赋予其具体行政行为的职权。同时，国家互联网信息办公室与工信部也可以充分发挥自己的专业化优势。上述三个部门应在监管方面共同努力，不断提高管理能力，确保监管和规范互联网市场竞争，改革数据收集监管框架，完善互联网执法机制，营造良好的互联网使用环境。

2.创新监管方式

第一，推动线上线下联动监管。数据抓取主要是利用网络平台实现的。互联网平台作为数据抓取的平台，基于其行为特点，市场监管机构能够运用大数据分析，以及人工智能等技术手段对违规行为进行准确分析预警［3］。第二，反不正当竞争执法机关应当根据需要适时改变执行制度和设备，引入网络监测设备和电子取证［4］，以解决发现困难和取证困难的问题。采用新型装备和工艺，能够有效保存电子数据，达到管理与实施功能的现代化。第三，可以建立一个主要监管对象的企业清单，以及时发现不公平竞争。

同时需要完善行业自律，《互联网行业自律公约》针对的是两方主体，一方是公约成员，他们有遵守Robots（爬虫）协议的义务，另一方是互联网经营者，他们的义务是公平合法合理设置Robots协议。《互联网行业自律公约》作为互联网行业进行自我约束的一种形式，是行业协会会员自律并确保其合法性的基础，国家的强制性权力也必须保证其自主性。实际上，法官在处理有关业界经营者违反自律规则的纠纷时，通常会在判决书中承认，行业自律规范与法律具有同等效力，以确立行为的违法性。

3.引入新兴处罚手段

有学者基于事后救济单一性以及所获赔偿的有限性，提出了新的处罚手段，一类是行为罚，另一类是声望罚。行为罚顾名思义是在规定时期内，通过约束参与者的数据抓取活动来影响其数据开发成果，并借此手段来降低其由于不合规的数据抓取活动而获取之收益与优势；而声望罚则主要针对通过不合规数据抓取等行为而进行不正当竞争活动的主体进行社会公示，以达到降低影响企业形象的效果，因为企业的形象对于企业的持续发展起关键作用。可见，新型的处罚方式比常规处罚方式更能填补竞争优势，更具有针对性。