“礼法合治”:中国古典法治的常规形态

王保民,李 振, 段秋关

(1.西安交通大学 法学院， 陕西 西安 710049;2.西北大学 法学院，陕西 西安 710127)

法律是人类的社会行为规范,法治是国家的运行模式。自古及今,人们自觉或不自觉地遵循它,又从各个角度去认识、表述、评价它,从而形成了各种不同的法治模式与法律观念。习近平总书记指出：“走什么样的法治道路、建设什么样的法治体系,是由一个国家的基本国情决定的。”“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题”,“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用”[1]。因此,对两千多年来的传统法律及思想进行研究和创发,汲取精华因素,剔除糟粕内容,既是学术上承继优秀历史遗产的理论要求,也是我们进行现代法治建设的实际需要。

中国是具有近五千年未曾中断历史的大国,有其延续至今又自成体系的法律传统。时代延续似川流不息,社会演变如沧海桑田,有关的史实、史料堆集如山,令人望而生畏。对于法史学者来说,怎样把握这个“传之未断,统而不乱”的制度和思想体系,怎样认识这种“有分有合,有存有废”的动态过程,怎样避免这样那样的误读、误解、误判甚至以讹传讹,怎样贯彻落实习近平总书记关于“挖掘和传承”中华法治文明的思想,都是我们当前直接面临、必须解决的重要问题。本文拟从审视古代治国理政方略和制度的角度,通过对传统法律思想演变的基本线索与中华法系思想基础的分析,藉以论证“礼法合治”表现了中国古典法治的常规形态,并对后世产生了深远的影响。

一、传统法律的演变轨迹与基本线索

人有思想,国有法律,社会从古到今有其沿革历史。中国法律思想的形成、演变和发展,与法律制度相表里,与时代社会相同步,表现了中华民族几千年来对法律现象无间断的认识、反思与总结。

我国上下五千年的法制历史,可分为上古时期、中古时期、近代时期和当代时期四个阶段。上古时期(前21世纪—前476年)即奴隶社会,历经夏、商、周、春秋,此为传统法律的萌发和初成时期。这一时期以国家组织与宗法组织二位一体、土地王有与其他财产贵族共有相并存、成文法与习惯法相并重、礼与刑相辅成为主要特征。中古时期(前475—1839年)即封建社会,系为中华法系及传统法律观的形成和发展时期。这一时期形成了中央集权的统一国家体制,“礼、律、典”的法律体系结构与“天理、国法、人情”的司法模式,“礼法合治”成为治国方略与主导思想。近代时期(1840—1949年)即半封建半殖民地社会,为传统法制衰落、西方法律及法学侵入、冲突与融合时期。这一时期历经清末的变法修律,北洋政府、南京国民政府等官僚资产阶级政权与新民主主义的人民民主政权,其法制与思想各具特色。当代时期(1950年至今)即社会主义革命和社会主义建设时期,法律与法律思想变动剧烈,逐渐向现代转型,现在正朝着中国特色社会主义法治国家的目标迈进。

历史告诉我们,16世纪以前,古代中国在世界上长期处于领先地位,自汉代开辟的“丝绸之路”沟通了洲际交流与贸易,大唐帝国的繁荣兴盛和法治文明为各国所翘首,其影响远大于古代罗马(1)费正清指出,在公元4世纪,“罗马帝国总算历劫而存,而中华帝国的时代已成过去”。可是,到6世纪末,“中华帝国在罗马帝国已不复存在时最后重新组成”,“至7世纪使中华帝国比汉代更富强。这与罗马帝国慢慢沉沦的命运相比差异很大,形成了在欧亚大陆两端不同民族之间相对立的两条历史道路”。见(美)费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,江苏人民出版社，1992年版第96-97页。。一些资料显示,16世纪以前世界上最重要的300项发明和发现中,中国就有173项[2],远多于同时代的欧洲。中华的思想文化、社会制度、经济成果、科学技术等对周边发挥了重要的辐射与引领作用。只是近代以后,由于制度的陈旧和思想的落伍,从而错失了多次科技更新和产业革命的发展机遇,我们才由强变弱、由领先变为落后、由独立大国沦为半殖民地的贫弱受欺之国。新中国以独立、奋进的姿态屹立于世界民族之林,改革开放使中华民族的伟大复兴从梦想变为现实,中国人民正在为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义强国而奋斗。

中西法治文明在沧桑巨变中有着不同的表现。西方的法制与法律观自古希腊(前21世纪—前2世纪)开始，经古罗马(前509—475年)成型,中遭神学(476—1453年)的取缔、取代而中断了近乎千年之久,后来藉文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴“三R运动”(14世纪—16世纪)才得以复兴,直到近代(17世纪中叶以后)方形成了民主法治制度与思想学说。与西方的法制和法律观相比，作为中华统一帝国制度的法律与作为思想基础的传统法律观,却一直延续,从未中断,其中蕴含的法治文明因素,对于维护国家强盛与社会发展起着积极的作用。

我们知道,在西方,古希腊的法治思想影响深远,以罗马“法治”为典型的法治,成为欧美现代法治的思想基础。中国古代的法律,自始至终是在本土内形成和发展起来的,受外来影响不大,所以古代中国人习惯于用自己的语言、文字、术语和实践,来表达对“法治”的理解和进行古典法治的建构。

中文的“法治”一词,既为近代从外国传入而形成的现代汉语,又是古人一直使用的古代汉语。需要明确的是,古文的“法治”是一个范围固定、内容有限的术语,属于具象名词;而今语的法治属于抽象名词,是社会现象的专门领域和社会科学中的综合性概念，二者不宜混同,更不能画等号。然而,在文明的交流与文化的融合过程中,经常会产生字同义不同或同词异义的现象。礼治、法治、德治,皆是如此,我们必须在使用时注意辨别,不可混淆。

众所周知,古希腊的亚里士多德(前384—前322年)主张“以法律为治”,“良法之治优于一人之治”。亚里士多德的这一思想,被翻译成今语的法治。无独有偶,同一时期中国的商鞅(前390—前338年)也提出了“以法治国”,反对“释法而任私议”,法家们均以古语“法治”表达自己的主张。显然,亚氏和商君的“法治”思想主张并非现代法治。因此,为了从内容实质上加以区分,在解读使用中避免混同,当引用古语“法治”不加引号表示时,宜将其称之为古典法治[3]。作为产生于中华本土的原生原典性文明成果,以商鞅、韩非为代表的先秦法家独特的法律观念和系统的“法治”学说,是中国古典法治的初级形态,最先为统一大国植入了法治文明的历史根基。

秦汉之后,中国进入了长期稳定、间或强盛、后期凝固、晚期衰落的长达两千余年的封建社会。在国家体制上,一直保持着中央集权的君主专制与官僚制度,维持了大中华的统一。王朝的更替,虽未改变政权的性质,但统治集团却不断地总结成功的经验,吸取亡败的教训,形成了独具特色的治国方略。从国家运行模式的角度,这种政体无疑仍属于人治范畴,决定国家命运的是圣人与明君,是贤相与清官,是君子与良民。同时,也应看到,各朝各代的很多政治家、思想家亦非常重视法律、制度、规则的作用,认为即使圣贤或明君,单凭个人品行与能力,是无法进行治国理政的。这种思想、观点、主张以及制度实施与效果,构成了古典法治的内容。

简要地说,先秦墨家与法家分别从理想法和实在法方面建构出中国古典法治的蓝图与理论框架,墨家的理想构图为统治者所排斥,法家的思想学说伴随着秦的灭亡而式微。汉代儒家又重新举起孔孟的大旗,沿着荀子的路径,采取阴阳五行、天人感应的论证方式,奉儒学为正宗,将“礼”与“法”合为“礼法”,将“礼治”与“法治”融为“礼法合治”;先用“春秋大义”即礼义原则“决狱”,后经魏晋、隋唐“律学”的阐释和立法、司法的实践,终于成功地使纲常伦理融入社会规则、尤其法制之中。如果说法家的“法治”与实践是古典法治的初级形态,那么,居于主导地位的“礼法合治”模式与理论,便是古典法治的一种常态表现。

张国华先生明确指出：“从先秦时期到‘五四’运动以前的中国法律思想史,始终贯穿着这样一条线索:礼治—法治—礼法合治。”[4]也就是说,从纵向来看,法律思想本身并非静态的“存在”,而是动态的“演变”。中国传统法律思想的形成与演变,具体表现为从“礼治”到“法治”再到“礼法合治”这样三种思想形态,“礼法合治”从西汉开始启动直到隋唐完成。从横向来说,这三种思想形态之间,无论在形式还是内容方面,既有着内在的、紧密的联系,同时又分别在某一历史时期内处于主导地位,或者成为争论异议的焦点。汉晋之后,“礼法合治”成为封建正统法律观念和指导思想。直到近代,西方法律思想的输入才打破了“礼法合治”的结构,但它仍以巨大的历史惯性发挥着不容忽视的影响。

二、“法治”的隐退与“礼治”的复归

如前所述,一旦言及古文的“法”“律”与“礼”“义”“法治”与“礼治”等词语,切不可望文生义,将它们与现代汉语的法律、道德画等号，也不可先入为主,将古人的“修、齐、治、平”与现今的治国理政混为一谈。从文字史上看,“礼”“刑”较早,“法”“律”晚出。从范畴含义上说,“礼”“法”广义相当于制度、方略,狭义指具体法规章程;“刑”“律”则为专门性规定或具体措施,相当于今之刑事法典。礼制、礼度、仪礼均是国家根本制度或行政规则,而礼教、礼俗则相当于今之道德品行。从法史进展上论,在中国古代,是先有“礼”与“刑”,而后才出现“法”与“律”,它们都有今日制度与法律的含义,但又不完全等同。“法治”与“礼治”的冲突与融合,表现了自先秦到汉唐法制体系及其指导思想的演变轨迹。

(一)“法治”的兴起与隐退

“法治”是法家的学说与旗帜。法家是春秋战国的一批主张“变法”“重法”“尊君”“法治”的政治精英与思想家。与儒、墨、道、阴阳等家崇尚同一宗师、讲究师承关系有别,法家们没有明确的门派观念,也没有统一的组织,主要是通过思想主张和行为活动而相互认同的。他们自称为“法术之士”,而后世将其称为法家。从社会作用和影响效果看,儒家师徒相聚,人多势众,努力恢复“礼治”;虽游说诸侯,但成效不佳。墨家宣扬“兼爱互利”,组织严密,纪律严明,受各家赞许,但不为君王们所看好。道家鄙弃“礼法”制度与人为措施,倡导“无为”,言语玄妙,一般人弄不明白,更引不起统治者的兴趣。法家虽“学本黄老”,却一改散漫虚无的处世之道，他们属于现实主义者,是由众多实干家所构成的学术派别或谋士群体，其代表人物均为政治、军事或知识精英,或在各国辅佐君主,改制变法；或者著书立说,倡行“以法治国”。

对于当时各诸侯国来说,面临“礼崩乐坏”“强国事兼并,弱国务力守”的严峻形势,只有做大做强,才能免于吞并或亡国。这样一来,法家思想学说逐渐胜出,后来居上,为图谋争雄称霸的君主所采纳。在法家精英的努力之下,从春秋五霸到战国七雄,都先后走上了改弦易张、实行“以法治国”,奖励耕战、实现“富国强兵”之路。大秦统一帝国的建立,使其居于官方正宗地位，传统的中央集权国家制度,也以法家学说作为其思想基础。

秦帝国仅十四年而亡,变法志士被宗室贵族所仇视,或陷于“孤愤”(韩非语)，或死于非命。法家们被称为“罚家”,“以法胜民”在“仁政爱民”的光环下失去光彩,遭遇“导德齐礼”的攻讦,“法治”思想连同严刑峻法一起饱受诟病而被否定。虽然汉承秦制,在“法治”思想主导之下形成的法令律典体系得以持续,但从指导思想与治国模式的角度,经历汉初黄老思想的取代和“独尊儒术”的确立,作为一种主流意识形态,“法治”已退出了历史舞台。

(二)“礼治”的衰落与复归

前述已知,古代中国人最早使用“礼”和“刑”来表示今天被称作法律的行为规范。西周时期“为国以礼”的“礼治”,就是主张用“礼”来治国理政。作为一个政治、法律术语的“礼”,在时间上与“天”、“刑”同时,要早于后来的“治人”(2)《荀子·君道》：“有乱君，无乱国；有治人，无治法。”等词语。可以说,“礼治”是中国古代最早的治国方式,旨在维护以天子为中心的血缘宗法等级与贵族共和制度。

进入春秋时期后,“礼”则成了社会发展的严重障碍,从而“礼崩乐坏”,以致逐渐让位于“法治”。然而,对于“汉承秦制”的统治集团来说,离开了“礼治”便无法调整家族宗法伦理关系,从而会失去统治的支柱;离开了“法治”则无法对付民众的反抗和解决内部的对抗性矛盾。因此,当“法治”在实际政治中降位之后,“礼治”又应运而起,但二者都已无力独立存在,于是便相互结合。汉代儒家的再起与“礼治”的复兴,便是在这种条件下出现的。

复兴后的“礼治”仍强调“为国以礼”,却淡化了其中的宗法血缘内容,突出了国家的制度性及其在治国理政中的重要地位，主张“礼下庶人”“刑上大夫”,扩大了原先只行施于贵族内部的制度与原则的适用范围,普及到全社会。内容方面,通过引“法”入“礼”的司法途径和纳“仁”入“礼”的政治策略,强调“仁政”(爱民善政)与“德治”(获得民众拥护的执政方式)，主张定“五伦”“正名分”,将“三纲五常”作为处理人际关系的准则,并以礼制的方式将其规范化、制度化；主张“尊贤使能”“唯才是举”,突破了“世卿世禄”与“任人唯亲”的传统。而这一切,又是通过“天人感应”“天人合一”的“天命”与“天理”论、人性“本善”的人性论、“和合融汇”的历史观、“患不均”的财产均衡论等进行论述的[5]386。

三、“德治”的真谛与重光

汉武帝刘彻皇权在握,又具“雄才大略”,他既不愿意重蹈嬴秦“法治”的复辙,又不情愿受黄老思想清静无为的限制,以董仲舒为代表的“新儒学”应运而生,将天神自然、王道霸道、礼德政刑、教化刑罚等原先彼此对立的主张重新糅合在一起,倡行“为政以德”的“德治”，并以天命和阴阳五行论证皇权和“纲常”的神圣,以“礼”与“法”的结合维护等级特权和同罪异罚,以引经注律、经义决狱深入到立法司法领域,推进儒家伦理原则的法制化。通过“罢黜百家”、弃用黄老的方式,“德治”模式被奉上官方正统的宝座,并一直影响到现今。

(一) “德治”之本意,并非道德治国

首先,敬希读者注意,切勿将古代的“道”与“德”或“道德”,与今语的道德、品德画等号。如老子所著《道德经》,无论“道”篇在前还是“德”篇在先,“道”系指规律,而“德”是“道”的实际运用。如今不会有人将它视为道德品质的著作。“德”字的本意,东汉许慎的《说文解字》解释为按照大道实施的一种行为方式,是个动词,无品质、价值之意。《尚书·大禹谟》明确指出:“德惟善政,政在养民。”即德是养民的善政。《广雅·释诂》解释说:“德,得也。”即行为效果,亦无思想信仰的含义。

西周时期的“以德配天”“明德慎罚”都是在这个意义上使用的。也就是说,能够得到天命的佑护并不靠血缘关系,因为“皇天无亲”;也不是因为个人的品质或道德的高低,而是看其政治是否能得到民心民力的拥戴。“明德”与“慎罚”都是执政、司法的行为,并非道德信条。孔子将“为国以礼”和“为政以德”相提并论,已经把“礼”是国家的制度、“德”是执政的方式的意思表达得十分清楚。因此,我们今天推行道德治国自有理由,但不能说这是古人的主张。

其次,造成这种误读或误解的主要原因有三:一是古人在论述“礼”“德”“道”“义”以及“天道”“天命”时并没有现代的区分概念、准确定性的意识，而且这些术语本身又含义笼统,一词多义,包括了今语的法律、道德、权利、义务等意思在内。若不运用概念分析方法加以正确区分,则容易望文生义,以今释古。二是在宋明理学时期,朱熹、二程(程颐、程颢)、张载、王阳明等大儒,吸取了佛、道等思辨方法,剔除了天命神学的牵强附会与粗制滥造,析“心性”讲“天理”,强化了儒学之“道”与“礼”“德”之中的哲理性和品质价值性,使“纲常”与“教化”挂钩,“德治”向价值观念倾斜(3)《朱熹集·答程允夫》：“政者法度也，法度非刑不立，故欲以改道民者，必以刑齐民。德者义理也，义理非礼不行，故欲以德道民者，必以礼齐民，二者之决，而王伯分矣。”,容易使人将其理解为道德规则。理学的影响力大，又通俗化,再加上官方提倡,从而使这一理解扩散到社会生活的各个方面。三是近代以来西方人文、社会科学与自然科学的传入,从传教士的翻译到中国学者的解释,都在尽力将古代用语与现代概念互译互用互解互评,造成不少似是而非、张冠李戴的现象。如只将“法”“律”“令”“刑”称为法律,却把“礼”“义”“天志”等具有法律内容与效力的规则排除在外。同时,又将“道”“义”“德”“礼”等说成品质、信仰、价值意义上的道德,却未觉察这种“偷梁换柱”式的理解,并不符合这些术语的本意。如今不少人将“德治”理解为道德治国,究其原委,大致如此。

(二) “德治”即为民执政,实行“仁政”

既然“德治”并非道德治国,那么它的内容是什么呢?在西周,“德治”要求统治者敬天孝祖,严于律己,勤于政务,善待民众,慎用刑罚。春秋时期孔、孟对“德治”的继承与改造主要体现在两个方面：一是突出了“德”的政治意义,即宽惠待民和实施仁政，视“德”为君主治国、取得民心民力的主要方法,是立法与司法的指导。二是抬高了“德”的地位与效力,不但是君权、王位的依据与来源,而且其地位优于君主,其效力高于法律,是区分和评判“仁君”与“暴君”的标准,是适用刑罚的主要原则。

董仲舒则从汉代之前实施德、刑的得失利弊出发,总结了儒家的德刑关系论。一方面,“天道之大者在阴阳,阳为德,阴为刑”[6]445，所以“王者从天意”,也应该有德有刑。另一方面,强调“奉天法古”,摆正二者的地位与关系:一要任(依靠)德不任刑,所谓“王者承天意以成事,故任德教而不任刑……为政而任刑,不顺于天”[7]1904;二应以德为主,以刑为辅,所谓“刑者,德之辅;阴者,阳之助也”[6]436;三者用刑的目的是成德,所谓“庆、赏、罚、刑,异事而同功,皆王者之所以成德也”[6]470。这一理论,一直影响着两千多年来的法律实践,并成为正统法律思想的一项重要内容。

因此,不宜将古代的“德治”论等同于现代的道德论,它实际上相当于现今的政治论或法治论。其宗旨为“民本”,要求政治与法治应以人民大众的愿望为依归，用今天的话说,类似于“人民对美好生活的向往,就是我们的奋斗目标”的政治理念。其实质是要求君主行“仁政”,这是孟子的重大贡献。他比孔子更注重民心的向背,提出“民贵君轻”(4)《孟子·尽心下》：“民为贵，社稷次之，君为轻。”,主张统治者“推恩于民”,轻徭薄赋,减省刑罚,扶贫济穷等,使“民有恒产”[8]13等,视“仁政”为“德治”的主要表现,“保民”为“仁政”的实质。他一直强调“以德行仁者王”[8]56,当齐宣王问“德何如则可以为王”时,孟子回答说:“保民而王,莫之能御也。”[8]11在他看来,得民心民力者,才能得天下,因此坚决反对“暴虐”之政(5)《孟子·离娄上》：“桀、纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下矣；得其民有道，得其心，斯得民矣；得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施，尔也。”“暴其民，甚则身弑国亡，不甚则身危国削。”,尤其是滥杀与酷刑。进而,孟子以是否行“德政”作为衡量“仁君”与“暴君”的标准,将草菅人命、滥施酷刑的君主称为“独夫”或“暴君”,主张“独夫可诛”与“暴君放伐”(即可以流放、讨伐)。

孟子绝对没有想到,他会因此而被后世尊为“亚圣”,又会因此而被朱元璋赶出孔庙。一褒一贬,只是评价的变化,并未改变其思想内容。“仁”属今之道德范畴,而“仁政”却是一种执政与行政模式。可以说“德治”与“仁政”是孔、孟的思想或政治主张,但无论如何也不能将其归于今之道德信仰范畴。

(三) “德治”不同于“以德治国”

“以德治国”是我们在21世纪初提出的、与“依法治国”相并列的治国方略。从一开始起,论者就将“依法治国”简称为法治,而将“以德治国”简称为德治,认为“法治与德治是相互促进的。一方面,加强法治能赋予社会道德规范以权威性,促进社会道德法制化。另一方面,加强德治能有效提高人们的思想政治素质和精神境界,从而在根本上防范和减少违法乱纪现象的滋生。没有德治支持的法治,是没有根基的。在当代中国加强德治是十分必要的”[9]。“法治属于政治建设,属于政治文明;德治属于思想建设,属于精神文明。两者虽属于不同的范畴,但都是管理国家、治理社会的重要手段。”[10]同时,相当多的论述都以为今语的德治,就是儒家的“德治”,现今的“以德治国”源于古代的“为政以德”。为了文字表达简明快捷，这种简称无可挑剔。然而从严谨学术的角度,就有必要进行认真辨析了。

上述已明,首先,古语之“德”非指今之道德,而“德治”实为“仁政”与善政,即能得到民众拥戴的政权或执政方式,根本不“属于思想建设”的内容。其次,古之“德治”,也要求在上位者严于律己,成为仁人或君子,即具有“仁义礼智信”与“温良恭俭让”等优秀道德,并以此言传身行,“教化”民众。但这仅是“德政”的另一功能的体现,即育人、教民,古人称之为“礼教”或“德教”,与“德治”是有所区别的。再次,董仲舒的“德主刑辅”之“德”仍指德政而非道德，其依据是孔子的“导之以政,齐之以刑,民免而无耻。导之以德,齐之以礼,民有耻且格”[11]64。写成“道之以德”是汉字简化后才出现的误用,“道”实应该为引“导”,而不是“道德”之道。后人往往简写为“道德齐礼”,容易产生误读误解。

儒家的确力主“为政以德”,那么它与现今提倡的“以德治国”是否同义呢?著名法史学家俞荣根在几年前就作了精到分析,又通俗简练,特转述如下:

“为政以德”包括两个方面的含义:一是“为政”者要有德;二是实行“德政”。这两者又是互参互证、密不可分的,但后者可以包涵前者。道理很简单:无“德政”方面的政绩,何以说明“为政”者是有德的呢?在儒家的字典中,“德政”就是“仁政”。

“德政”的前提是自身要有德,即自身要端正。孔子说:“政者,正也。”为上不正,焉能正人?从这个意义上说,“为政以德”,孔子的本意就是要正“官风”,治“官德”。

有一种说法,认为儒家是讲“德治”,主张“以德治国”的。认为“为政以德”就是“以德治国”……“依法治国”就是法治,这个“治”字当然是管理、治理、统治的意思。但“德治”“以德治国”中的“治”是不能理解为用“德”去管理、治理或统治国家的。道德只能律己、治己,不能去律他、律人。“为政”者可以用道德影响人、引导人、教育人,但不能用道德去管理人、去治国理政。如果“以德治国”的“德治”是指用高尚的道德要求自己、引导民众、教育民众,对民施以德政,那就是“为政以德”的本意。

由此看来, “为政以德”与“以德治国”是有区别的。 然而, 这不是说提出“德治”和“以德治国”没有意义。 应当把“以德治国”理解为“为政以德”、 实行“德政”, 而不是把它理解为用道德去治国。[12]191-193

可见,如果非要将“德”释为道德,并要与“依法治国”相提并论的话,那么最好将“以德治国”理解为“以德育人”。

四、“礼法”的定型

“礼法”是对自汉代起一直到清代晚期古代法律内容的概括。汉以前“礼”与“法”相分,是先后出现的两个独立的术语。“礼”存在于“三代”(夏、商、周),既是思想主张又是基本制度,“礼”外还有“刑”。西周时已成体系,表现在《周礼》《礼仪》和《礼记》之中。“法”形成于春秋战国时期,力图取代“礼”制,并包含了“刑”。战国时期荀况最早提出二者的结合,主张既“隆礼”又“重法”(6)《荀子·强国》：“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸。”,突出其国家制度方面的统一,有意识地将生活礼节与饮食男女的习俗排除在外,同时将“礼制”提高到类似于今天宪法的地位。

(一)立法中的“礼、律、典”结构

汉代开启了“儒法合流”的先河,一方面是“汉承秦制”,保留了秦王朝所创的中央集权制、郡县制、土地私有制、官僚等级制等国家制度,废弃苛政重赋,削减严刑酷律。另一方面又着手复兴礼制,新定《傍章》《章程》《礼仪》等礼典,同时用经义注律、经义决狱的方式在立法、司法中修订与改革所沿用的刑律。这就是汉宣帝不加掩饰所宣称的“汉家自有制度,本以霸王道杂之”[7]195的由来。此后,古代法律一直按照这一模式充实与发展,至唐代形成了彪炳史册、影响周边的中华法系，“礼法”即其核心内容与主要标志。

唐代的法律体系已分为三大块,一是礼制,二是刑律,三是令典。如唐初的《贞观礼》《贞观律》《贞观令》;继有《显庆礼》《永徽律》(《唐律疏议》)、《垂拱格》;后有《开元礼》《开元六典》(《唐六典》)。礼、律、典并列并行,形成了国家与社会的基本规则法典(礼)、刑事与犯罪法典(律)、政事活动规章(典)的法典结构。直至宋、元、明、清,虽个别名称有别,但礼、律、典的基本框架未变。如宋代有太宗的《开宝通礼》、神宗的《五礼新仪》《宋刑统》《条法事类》(令典汇编)，明代的《大诰》(朱元璋语录)、《皇明礼制》《大明律》《大明会典》，清代更为周全,历朝都进行编修,形成了《大清通礼》《大清律例》与《大清五朝会典》的庞大法律体系。

值得关注的是,只要翻开从《史记》到《明史》的“二十五史”,稍微留心一下就会发现,其中记载历代法律的篇章,除13篇《刑法志》外,还有16篇的《礼志》《礼仪志》或《礼乐志》等，而且,后者的内容篇幅远多于前者。当然,后者不纯讲法律,还包括了今语的道德、宗教、纪律、习俗等方面的规矩规定内容。但无论如何,仅将“刑法”视为古代的全部法律,与视而不见“礼”中法律的内容,恰恰属于同一类型的误解、误判。尽管古代修史的学者们不懂得现代社会科学,但他们都将“礼、刑、法、典”列为国家制度,历代的人们也是这样理解的。为什么到了今天,却非要人为的将礼、令、典等排除在外,说什么“中国古代只有刑,没有法”,或者“中国古代有律有律学有律家无法无法学无法家”呢？只有还原历史的真相,才能真正了解与把握国情。

(二)司法中的“天理、国法、人情”

这是经初期的经义注律与决狱之后,已被合二为一的“礼法”在法律适用中的典型表现,也成为中华法系的司法特点。“天理”一词,最早见于《庄子》(7)《庄子·养生主》：“依乎天理，批大郤，导大窾。”指用刀肢解牛羊时，只有依据其生理结构操作才能奏效。,系指物理、事理；而将儒家的礼义与天结合在一起的,是董仲舒的“天人感应”论;把“天理”与“人欲”作为一对道德伦理范畴提出的,先是《礼记》(8)《礼记·乐记》：“好恶无节于内，知诱于外，不能反躬，天理灭矣。”,后为宋代理学家。天理是理学对礼义的新概括。

国法,则是自战国以来人们对法律制度的简称。讲“国”,是为了与“家法”“族规”相区别,强调其国家性、权威性;说“法”,旨在明确这种行为规则不同于仁义道德的特殊性和制度性。汉代之后,“国法”单独使用时很有权威,一旦与“纲常”相遇,则往往退避三舍,屈居下方。

人情,是中国一个特殊的、意义明确而内容复杂、古今通用的概念。荀子将“人情”连用,但未展开阐述(9)《荀子·荣辱》：“夫贵为天子，富有天下，是人情之所同好也。”。宋代理学把人情与天理、国法相提并论,认为人性来于天,存于心,同于理(10)朱熹说：“性便是许多道理，得之于天而具于心者。”《朱子语类》卷五十九。程颢说：“性即理也。”见《二程全书·遗书》卷二十二。;人性的表现有善有恶,善性为“人情”,而恶性为“人欲”。因此,人情得以与天理、国法相并列并举。

在一般情况下,天理、国法和人情是一致的,三者都以礼义为宗旨，但它们之间也会发生冲突或者对抗,诸如君意与礼法、亲贵与刑罚、重德与重刑、肉刑的存废、复仇的可否、秋冬行刑的当否、父子能否相隐、赦刑是否可行,等等。发生了这种情况,则对礼义的把握就更显得重要。

宋明理学家们总结了处理的两大原则:一是维护天理,适用国法,兼顾人情。将三者统一起来的是“纲常”。朱熹所指出的“三纲五常”是天理、民情的集中表现,是“治道之根本”，既要依据它来指导教化,同时又要用律令刑罚辅弼施行(11)朱熹说:“盖三纲五常，天理民彝之大节，而治道之根本也。故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之。”见《朱文公文集》卷十四。。二是依照孔子的“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格”中的德、礼、政、刑的不同功能和重要性,先本后末,先德、礼而后政、刑,使其相为始终,政、刑要体现、维护德、礼。总之是“以礼为本”来处理三者之间的冲突。这项原则,在“礼义”入“律”之前表现为“原情定罪”,而不是罪刑法定，即依照行为者的动机是否符合“纲常礼教”来决定罪与非罪以及刑罚的轻重。在律典“一准乎礼”之后,则表现为“明刑弼教”,即只要触犯了体现“纲常”的律令,便应施行刑罚制裁,即使严刑酷刑也行之无误。

自此之后,纲常礼教这一宗法等级制度和原则,一直居于中国古代法律和传统法律观的中心地位,被作为立法、执法和司法的根本依据。也正因为如此,当清末变法修律、中国法律现代化启动之时,立即引发了“礼教”派与“法理”派的激烈争辩,其结局以宣统元年(1909年)的“修律”谕旨所说“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革”而告终,并且以“刑法之源,本乎礼教”,“良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立法之大本”[13]858为依据,这正是古代之礼与中国传统法律关系的最好总结。

五、结 语

首先,传统法律思想的形成与发展,从“礼治”经“法治”到“礼法合治”,形成了一条前后相连的、清晰的发展线索。“礼治”是传统治国理政的最初模式,“法治”作为“礼治”的变形与更新,建构了古代法制的框架和古典法治的初级形态,“礼法合治”则体现了中华法系从初始成到成熟的历史轨迹,成就了中国古典法治的常规形态。这一轨迹表明,“礼”中包括制度、含有法律,不能等同于今语道德品质。“法”是法家对法、律、令的概括,不等于全部古代法律。“德”在与治国治民相联系时,系指仁政良治，即执政方式,并非以道德治国。那种指责中华法系“民事刑事不分,道德法律混淆”以及“德治属于思想建设”等论断,实属脱离历史实际的误解或偏见。

其次,事实比立场重要,史料比解说可靠。丰富的法律文献表明,历朝历代除了律、令之外,还有大量关于朝仪、职制、荐举、考试、兵役等政事方面,土地、货财、婚姻、家族家庭等民事方面,有关市贸、税赋、钱币、盐铁茶、工役、建造等其他方面的制度和规定。中华法系以礼制、律令、政典的体例结构和天理、国法、人情的实施方式存世并发挥效能,维持统一大国的运行。那种以为中国古代“有刑事法,无民事法政事法”,“有公法,缺私法”的观点,实属一叶障目、以偏盖全之论。

再次,自古至今,中华法系及思想观念经历了三次大的转折:一是春秋战国时期,法律从维护贵族政体转向君主政体,法律思想从百家争鸣趋于集中统一。二是清末民初时期,法律从维护君主专制转向民主共和,传统法律思想衰变、现代法律思想兴起。三是20世纪90年代至今,现代化建设的全面启动,从革命法制形态转向现代法治形态。这一演变过程显示出和合与统一、包容与纳新等中华文化的厚重品格。中国传统文化的这种包容性与亲和力,决定了它乐意并能够与其他文化和平共处,交流融汇。它也表明我们今天既不宜把法家的“法、律、刑、令”当成中国的全部法律，更不可将儒家的礼制、墨家的天法、天义以及诰、典等排除在中国法律之外。那种“中国法律儒家化”的经典命题以及所谓“儒家化”是中国法律的“最早”变化的论断,也是一种误读或误判。

总之,探明中国法律与制度的源流、内容和演变,洞悉中华法系的思想基础与精神,对于从我国的国情出发,建设具有中国特色的社会主义法治国家有着积极的意义。古今相通,制度是思想的表现与标志,而思想为制度的源本或摇篮。中华法系的形成与发展,有赖于思想观念的引领与助力，我们今天的法治建设,离不开现代法治理论,尤其是习近平总书记的法治思想。优秀传统文化,源远流长,其改革创新和融汇包容之精神,弥足珍贵。“法与时转则治,治与世宜则有功。”[14]304汉晋以降尚能承西周之“礼”,藉战国之“法”,创设“礼法”新制，今天我们也一定能承传统之精华,依藉现代之法治,使古老的中华法系获得新生、再度辉煌。