潮汕古建筑保护法治化建设探究

黎培涵

（汕头大学，广东汕头 515063）

习近平总书记多次强调，保护好古建筑、保护好文物就是保存历史，保存城市的文脉，保存历史文化名城无形的优良传统[1-2]。发展经济是领导者的重要责任，保护好古建筑、保护好传统街区、保护好文物、保护好名城，同样也是领导者的重要责任，二者同等重要。我国在古建筑保护上的立法缺陷导致近年来诸如成龙捐徽州古建筑[3]等案例频发。潮汕地区人文遗迹保护对于海上丝绸之路文化和华侨文化的传承有着特殊的现实意义，因此，加大潮汕地区古建筑保护力度是对我国传统文化的继承和繁荣以及对 “文化自信”指导思想的贯彻。

1 问题的提出

潮汕地区主要包括广东汕头、潮州、揭阳三市。对当前潮汕地区古建筑保护的现实情况进行调研可以发现，一般意义上的古建筑文物保护工作，通常在党委宣传部门的领导下，由作为政府组成部门的文化旅游部门、文物保护部门等行政机关为主导实施，由基层群众自治组织进行支持与监督。虽然近年来潮州和揭阳政府先后颁布了一些文化遗迹保护的地方性法规和地方政府规章，但依然存在一些问题亟待解决。

1.1 国家立法定义不明确

从国家层面来看，古建筑保护的相关国家立法包括法律和行政法规，形成了一个以《中华人民共和国文物保护法》（下称《文物保护法》）为中心，以《中华人民共和国文物保护法实施条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》（下称《保护条例》）为有益补充的规范群。

尽管国家在古建筑保护问题上颁布了一系列法律法规，但这些法律法规中仍存在一些不容忽视的缺陷。例如没有设立专门的规范古建筑保护的条款，而是将古建筑与石窟寺、壁画等其他不可移动文物一并进行规范，这并不利于对古建筑实施精确有效的保护措施。此外，立法中针对古建筑概念的定义也有一定的争议，学术界对此亦莫衷一是。同时存在与历史建筑、文物的定义界定不清的情况，这将对实践中对古建筑的辨别、申报和保护工作造成很大的阻碍，也将导致国家和政府的文物保护资金难以对“身份不明”的古建筑给予支持。

1.2 地方法规内容不完善

2009年，广东省人大常委会颁布《广东省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》（以下简称《实施办法》），该办法结合广东省的实际情况对《文物保护法》的相关条款进行进一步的补充和细化，针对地方实际工作中文物保护资金投入不足以及资金匮乏的问题提出了创新意见。根据《城乡规划法》《保护条例》等法律法规，潮州市和揭阳市于2017年和2019年分别出台了 《潮州市历史文化名城保护条例》[4]（以下简称《潮州条例》）和《揭阳古城保护条例》[5]（以下简称《揭阳条例》）。关于历史建筑的范围，在两条例中有不同的定义，针对尚未公布为文物保护单位也登记为不可移动文物的建筑物的定性，《潮州条例》第十八条以及《揭阳条例》第十八条中分别提出满足一定条件的建筑物可被确定为历史建筑。

地方性法规具有与国家法律法规同样的国家意志性、行为规范性、法律强制性三大属性，也具有与国家法律法规同样的指引、教育、评价、预测和强制等功能[6]。地方法规的制定是为了对国家立法更好地落实，但仍存在不足。具体分述如下。

首先，地方各级立法机关对于古建筑、历史建筑、历史文化街区等概念的认定缺乏明确且统一的认定标准，不同的专家对这类相近概念的理解也不一致，不利于保护工作的针对性开展和进行；其次，关于具有保护价值的建筑物、构筑物等对象的申报认定程序并未在地方性法规中体现，相关程序内容并不完善，单位以及个人难以依据规定进行推荐和申报，有关部门也可能会在行政程序执行上无法可依而难以及时做出认定结果，使得一些非国有的、未定级的不可移动文物被毁损[7]；最后，《揭阳条例》和《潮州条例》确定保护责任人的制度[8]虽在一定程度上对不可移动文物的保护工作提供了便利，但实践中很多非国有不可移动文物的所有人因为不同意将自己的所有物列为不可移动文物，进而消极对待甚至抵制保护，造成了后续文物保护和管理的困境。

2 潮汕古建筑保护法治化建设面临的现实困难

2.1 “古建筑”的法律概念界定不明

我国现有法律文本中关于文物古建筑的界定散见于部分地方保护条例，在国家层面没有统一界定，且在各法律文本中概念的界定并不一致。与古建筑有密切联系的概念有不可移动文物、历史建筑等，《实施办法》以及《保护条例》中对不可移动文物和历史建筑的概念给出了定义，但古建筑属于不可移动文物中的一类，与历史建筑的定义有重合之处，因此立法中没有对古建筑的定义进行明确的界定。

然而，古建筑的概念有其独特性，与其他不可移动文物（如古墓葬、石刻、壁画等）有很大区别，且不能完全与历史建筑相提并论，如果不能明确界定古建筑的概念，立法中的申报制度、原址保护制度、政府专项资金的划拨等诸多制度和规定则无法落实到位。此外，古建筑的概念界定不清导致潮汕古建筑的种类也存在很大争议，难以划定潮汕古建筑地方性法规中的规制对象和调整范围，保护工作的开展受到阻碍。

2.2 古建筑利用、开发与保护法治难题

我国对于文物保护立法的价值取向存在私益和公益的冲突，导致古建筑的利用和保护在一定程度上受到阻碍。一方面，我国《民法典》第207 条规定私人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。自然人将古建筑作为生产和生活的工具或场所时，古建筑的实用性就显得十分重要，文化性与公益性则被大大减弱；另一方面，《文物保护法》第6 条规定，“文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定”。古建筑作为人类历史与文化的承载物时，其实用性就会减弱，而文化性与公益性相应增强，与此同时，公民的私权行使会受到相应的限制[9]。我国众多文化遗产本来是私人所有或使用，国家通过立法使公权力进入私权领域进行干预，造成了私人权利的减损，在实践中容易出现民众不积极配合甚至干预古建筑的保护工作，最终将使古建筑保护事业出现停滞。

古建筑的权属问题是保护工作能否顺利开展的关键。古建筑产权的流转是房屋产权流转的一部分，古建筑大多属于非国有不可移动文物，大多未被认定为定级文物，但是它们具有宝贵的历史文化价值，仍需要纳入保护范围，而国家层面和地方层面都没有对古建筑的产权流转进行特别规定，致使涉及古建筑权属争议和修缮问题的产权纠纷法律多无细则。《文物保护法》规定，对于文物的修缮和保养由使用人和所有人负责，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助。居住在古建筑中的居民很多时候无法应对高额的房屋维修费用，地方立法也缺少帮扶维护古建筑的考量。

再如，2009年黄山市首次颁布了《黄山市古民居认领保护利用暂行办法》，率先确立了古民居产权流转制度，通过梳理黄山市现有的古民居保护的法律法规及规范性文件发现，为保护古建筑而制定的大多数地方法规和规范性文件缺乏可操作性。

潮汕地区关于古建筑保护的法规比较分散，且关注点在古建筑的维护和利用事宜，而对于古建筑产权的流转问题没有具体的规定。这导致大多数负责相关事项的政府部门忽略了古建筑产权流转产生的复杂情况，以“没有法律法规明确表明应对其承担责任”为由不采取相应措施。此外，实践中也常常出现古建筑所有人以所有权私有为由对抗行政机关对古建筑流转的情况。由于古建筑的实体和价值形态二者是不可分割的，所有者发生交叉，因而也造成了古建筑产权的不清晰[10]。再加上古建筑产权流转主体范围小，古建筑产权在流转过程中程序繁琐，极大地阻碍了古建筑的保护与开发进程。

2.3 法律意识对宗族文化保护的忽视

潮汕地区的宗族文化氛围浓厚，所谓 “聚族而居，族必有祠”。在潮汕地区，宗祠的数量多少以及规模大小是这一氏族的富裕显赫以及后代兴旺的标志。宗祠的历史价值和地位可与古建筑相当。位于揭阳市揭西县大溪镇李氏宗祠是潮汕地区一座保存比较完好、有地方特色和代表性的宗祠，已被认定为揭阳市文物保护单位。

然而，《文物保护法》 中未具体提及对宗祠的保护，地方性立法中也未对宗祠的保护进行细化规定，由于立法的局限性和滞后性，此时村规民约有必要对宗祠保护的相关事项进行约束，这有助于将古建筑保护的法律法规真正落到实处。

2.4 立法与执行的难题

地方法规虽然是对国家的相关法律法规进行细化和补充，但其中绝大多数条款被束之高阁，导致实践中存在执行困难的问题。如《揭阳条例》第三十条第三款规定：“历史建筑有损毁危险，……保护责任人不具备维护修缮能力的，榕城区人民政府应当采取措施对历史建筑进行保护。”

保护责任人，顾名思义，是对被保护的历史建筑承担相应责任的个人或单位，该条例第二十六条也对历史建筑的保护责任人履行的保护责任进行相应的规定，若保护责任人不具备维护修缮历史建筑的能力，其何以成为保护责任人？类似的条款致使地方政府以及相关部门在执行过程中面临很大的困难。

3 国内地方古建筑保护法制化建设的经验

目前，古建筑或历史建筑保护的省级专门立法并不多，为充分保护古建筑构件，有的省甚至还出台了专门的古建筑构件保护的地方政府规章，如《山西省文物建筑构件保护管理办法》。除了各地出台的立法之外，我国部分古建筑聚集的地区也因地制宜地采取了保护古建筑的相应措施，其中苏州取得了显著的效果。

《苏州市古村落保护条例》是国内首次提出古民居可以买卖的地方性法规，鼓励个人和组织购买或租赁传统古民居，率先破解了古建筑产权流转一大难题。《苏州市区古民居抢修贷款贴息和奖励办法》出台了社会资金参与民居保护的激励措施，提出了解决古民居产权转让问题的可行方案。

为了解决集体用地范围内的古建筑修复主体不明的问题，苏州政府于2012年出台了《关于加强苏州市古村落保护和利用的实施意见》，其中明确提出了一项新的古村落产权置换制度，即经相关法规和原所有者的同意，由国家或集体出资购买古民居。购买后的集体土地、古建筑等将以拍卖的形式进行流转，并以此得到维护、使用；同时，政府还将对原有的所有者进行适当的补助或安置，以确保其个人利益。

总体而言，苏州古村落、古民居的产权转让具有以下几个优势：一是有法可依，及时掌握古民居流转利用的最新动态并加强对古民居的保护和管理；二是通过法律保证产权的合法转移，政府可以通过征税提高财政收入，并吸纳包括购买人在内的社会资本参与到保护中来。这些法令的颁布和执行，不但为苏州古民居的保护奠定了法律基础，而且对其他地方也有一定的借鉴作用。

4 完善潮汕古建筑保护立法的对策建议

针对以上潮汕古建筑保护在法治化建设中面临的问题，笔者认为应当通过一系列举措，使古建筑保护朝着规范化、法治化、程序化方向发展。

4.1 进一步明确古建筑的法律概念

如前文所述，古建筑的概念并未被明确界定，常常与不可移动文物和历史文物混为一谈。因此，对于古建筑的法律概念，有必要作出清晰的界定。根据《文物保护法》的规定，不可移动文物是指具体的遗迹或遗址，包含考古遗址、传统聚落、古市街和古建筑物等，因此不可移动文物和古建筑的概念属于包含与被包含的关系。《保护条例》 第四十七条规定：“本条例下列用语的含义：历史建筑，是指经城市、县人民政府确定公布的具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物。”由此可以得出，古建筑概念比历史建筑更加广泛，属于古建筑的对象不仅包括历史建筑，还包括已被认定为文物保护单位以及登记为不可移动文物的建筑物、构筑物。

4.2 完善古建筑法律保护细则

4.2.1 古建筑开发与利用制度

首先，古建筑的产权流转必须有法可依。现有的法律法规对古建筑的所有权转让没有明确的规定，而是更多地关注于如何保护古建筑，这与目前我国文物保护的现状不符。我国古建筑产权流转制度并非一成不变，而是动态的、开放的、不断更新的，它的内涵应当在实践中不断地丰富，不可能一朝一夕就能达到完美。要实现这一目标，就必须依靠行政法规、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件，对法律进行补充和完善。

其次，应出台有关的法律、法规，鼓励个人、民间、社会团体等对没有列入文物名录的古建筑进行购买，并对其给予税收和政策上的优惠。建立古建筑产权流转制度，体现了保护古建筑的重要性，现行的法律法规对古建筑产权流转的规定不明确，可以对其范围、主体、内容、程序等进一步解释和说明。同时，对于严重毁坏古建筑和非法转让古建筑的行为，根据情节轻重，可以依法追究其刑事责任。

最后，立法机关可以通过出台专门的法律法规，建立潮汕古建筑产权交易监管机构，统一监管古建筑产权交易市场，并通过与古建筑产权流转行业协会的自律管理相结合，来实现对潮汕地区古建筑产权交易市场的监管。

4.2.2 资金来源与惠益分享

关于专项资金，《揭阳条例》和《潮州条例》中均对不可移动文物保护的资金来源进行相关规定：规定人民政府应当加强古城保护工作的资金保障，将古城保护经费列入本级财政预算；政府应当设立揭阳古城保护专项资金，用于保护对象普查、维护修缮补助、预先保护补偿、学术研究等方面的支出；专项资金应当专款专用，并接受财政、审计部门和社会的监督；鼓励单位和个人以捐赠、资助、投资、提供技术或者志愿服务等方式，参与古城保护工作。

此外，《实施办法》中提到：利用国有文物保护单位开辟参观旅游场所，其门票收入应当在财政部门的监管下，全部用于文物保护。这条关于旅游收入用于文物保护的规定在揭阳和潮州的地方性法规中并无体现，因此，地方性立法中应对旅游收入的使用进行细化，吸纳更多资金对文物进行保护和开发。

在资金使用方面，建立“不可移动文物资金管理委员会”，对资金的统筹方式、使用对象和使用方案进行公示，接受各界专家、文物爱好者和公众的监督，促进文物保护资金的合理使用。

4.3 促进古建筑法律保护体系的协调与统一

4.3.1 现有立法进一步协调问题

当今立法无法统一对乡村古建筑和城镇古建筑进行保护。潮汕地区的乡村和城镇发展程度差异较大。立法上打破乡村和城镇界限的桎梏，从法的位阶而言，法律作为全国通用的法，规定上较为抽象，需要地方性法规进行辅助。

以汕头为例，古建筑多被作为举办宗教仪式的场地，如汕头老妈宫以及恩典堂等天主教堂，或被作为商业景色开放给游客的小公园及周边地带。在潮汕农村中，古建筑或被作为宗祠祭拜祖先，又或是被作为后人居住用房，因此古建筑的所有权确认难度会随着历史的变迁而逐渐增加。

如上文所言，要将乡村古建筑和城镇古建筑的保护措施进行联合立法。首先，需要有确认古建筑所有权的统一立法，完善古建筑流转登记，确认所有权归属之后，才能进一步统一保护古建筑；其次，要明确古建筑的保护措施在立法技术上是无法进行统一的，古建筑由于保存程度不同、客观构成不同，所处环境也各不相同，因此应只规定古建筑保护措施制定的权力归属，具体的保护措施应由相关部门进行考察决定。在立法上，要涉及调整相关部门行政职权与古建筑所有人权利的关系。最后，立法上要采取一套完整的制度体系，一套完善的古建筑保护体系应该使古建筑级别、重要程度与保护方法一一对应[11]，而非简单地“一刀切”。据此，只要是被界定为“古建筑”的构筑物或建筑物，无论地处乡村或城镇，都可以得到法律上相对应的保护。

4.3.2 执法协调问题

通过落实有关部门的行政管理，可以提高文物鉴定和保护工作的效率和效益。在城市现代化进程中，具备文物鉴定资质的文化局必须在当地政府的指导下，把文物保护的职责放在经济发展的需求上。在文化保护与经济发展矛盾的背景下，文物保护的公益利益往往被社会公益所取代，缺乏对社会的理性取舍。

为了让文物部门在执行文物保护政策上具有更大的权威，我国可以参考英国遗产理事会和美国的国家信托制度，从经费和人员两个角度，逐步提高文物部门的独立性，设立垂直管理的文物保护机构，并在当地建立一个独立的行政体系，与当地政府进行合作，并对其进行监督。