合规不起诉之“检察罚”

冯泳琦

（中国人民公安大学，北京，100032）

一、引言

自美国最早形成与确立企业合规制度起，英国、意大利、加拿大等国家也逐渐重视企业合规制度的构建，推动企业合规管理体系已经成为时代发展的一种潮流趋势。为了推动企业合规管理制度构建，以及减少对企业的刑事违法行为定罪处罚所引起企业破产、经济金融动荡、员工失业等一系列负面社会效果，各国在刑事法律方面确立暂缓起诉协议制度的同时引入了企业合规制度。尽管各国在借鉴过程中根据该国情况进行本土化调整，但根据各国关于暂缓不起诉协议制度的规定，总体而言，企业合规的构建都已经成为暂缓起诉协议的有机组成部分[1]。具言之，合规计划既是达成暂缓起诉协议的前提条件之一和协议的重要内容，也是考验期内持续监督的考察事项。为了避免被定罪判刑和丧失经营或上市等资格，企业会积极配合调查工作规范内部治理以及完善并落实合规计划，换言之，暂缓起诉协议制度具有激励企业构建合规管理制度的作用。

2018年中兴通讯与美国商务部工业安全局签订和解协议，以缴纳高额罚款、执行最严格的合规制度等沉重代价换取与美国企业开展业务往来的资格。本次事件使我国政府和企业意识到构建企业合规制度对于我国企业“走出去”持续发展的迫切需要及重要意义。国家相继出来了《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》，政府监管部门正以行政主导的方式提升企业合规水平，企业自身也愈加重视合规问题，但目前我国刑事方面的法律没有为企业合规提供动力。鉴于国内需求与国际发展趋势的压力，笔者认为有必要引入暂缓协议制度。

为了保证暂缓起诉协议制度符合保护公共利益以及实现司法公正的诉求，企业与检察机关达成协议时需要支付高额的“罚款”，以此发挥刑事处罚的惩罚和威慑效果。对企业予以罚款是暂缓起诉协议制度的重要环节，是发挥刑事处罚功能的有效替代措施。但我国是由行政机关在执法过程中行使罚款权，或者由法院对作为被告人的企业处以罚金，若将暂缓起诉协议制度引入我国，由检察机关对犯罪嫌疑人予以处罚，存在关于检察机关的法律监督机关性质的争议。根据整体主义的治理理念以及权力分工与混合的合理性，并基于实践中检察建议刚性不足等问题的现实考量，笔者认为赋予检察机关一定程度的罚款权具有合理且正当的依据。

二、创设检察罚的理论依据

（一）整体主义治理理念

整体主义是与个体主义相对的一种科学研究思路与方法，主张从整体、系统的角度对个体进行研究，从整体上把握客观事物和规律并追求建立一种利于整体发展的有机关系。整体治理是将整体主义应用于社会治理的一种治理方式，其核心特征在于追求政府在管理过程中进行政府部门间和政府间的整体运作，实现政府管理从分散走向集中、从部分走向整体、从破碎走向整合。各政府管理部门与社会服务机构可以展开“跨界”协作而实现共同目标，通过部门内部与外部之间的整合与协作构建一种内外联结的整体性治理机制[2]。整体治理方式促使各公共管理主体（政府、社会或私人组织、以及政府内部各层级与各部门等）在管理活动中进行功能整合、消除排斥，并对各部门的资源进行整合配置、合理利用，力求提升政府管理的水平和资源利用率，解决政府管理碎片化和服务空心化的问题[3]。

整体主义理论不仅应适用于政府进行管理活动的指导理念中，还应适用于所有国家机关和相对人。为了维护国家机关决定、命令的稳定性与权威性，国家机关的职能分工应当具有内部性，应当保证各国家机关对外的裁决具有一致性[4]。尽管各国家机关的性质与职能有所差别，但是仍存在相互关联和相互协作的关系，这使得彼此共同完成一项工作或目标存在协调合作的基础。目前我国实行的社会制裁体系是行政处罚与刑罚二元化体系，虽然二者在实施主体、适用原因、处罚程序与程度等方面有所差异，但是二者间也存在着许多共性和密切联系。从整体上而言，二者的实质价值取向是一致的，都是以国家强制力为支撑的方式使违法犯罪者承担具有公法性质的法律责任，目的与功能在于维护公共利益和社会秩序。同时，行政处罚与刑事处罚的种类、功能和性质都存在共性，如行政拘留与拘役、罚款与罚金等。此外，二者在立法层面也是相互交叉渗透，例如在现行有效的《行政处罚法》第35条规定行政拘留或行政罚款可以折抵相应的拘役或有期徒刑和罚金；单行刑法《关于惩治走私、制作、贩卖传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第5条规定：“单位有本决定第一条、第二条、第三条规定的违法犯罪行为的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚，对单位判处罚金或者予以罚款，行政主管部门并可以责令停业整顿或者吊销执照。”可见，行政处罚与刑事处罚在立法体系上呈现一体化的特点，构建行政处罚与刑事处罚一体化的责任制度存在立法基础。

在二元制裁体系下，对于那些在行政执法过程中移送过来的案件中的涉案企业可能要接受行政和刑事的双重处罚，而这是否违反“一事不二罚”仍存在争议。此外，行政不法与刑事不法界限模糊且难以明确，容易造成“有案不移”、“以罚代刑”等问题。面对日益复杂的社会问题以及在提高国家治理能力现代化的要求下，有必要以整体主义理念整合各国家机关的职能，协同解决社会问题与司法行政问题。在合规不起诉案件中，如若需要检察机关提出检察建议，由相应的行政机关启动行政处罚程序对涉案企业处以罚款，会严重拖慢案件处理进度以及花费额外的资源。反之，基于整体主义开展处罚一体化建设，赋予检察机关相应的罚款权，整合处罚主体、程序等方面内容与资源，有利于提高案件处理效率与节约治理成本[4]。

（二）权力分工与混合

根据不同的理论和方式对权力进行划分，对分权的理解和应用会存在差异。西方的分权原则是按照权力的属性类别进行权力分工，将国家权力划分为立法权、行政权、司法权。对此的传统学说是形式主义上的“理想性”分权，他们认为权力之间的划分是泾渭分明的，每个权力机关只能限于行使自己所属性质的权力，但在实践中，基于效率要求等原因会产生权力混合的现象[5]。相较于传统的形式主义对分权的固化要求，功能主义更重视国家权力配置的科学性和高效性，即以国家权力行使的决策正确性作为分权的出发点。麦迪逊反对权力分立的绝对性和机械性，并接受权力间的混合，他“明智而热情地支持政府的权能和效率”的观点可以视为功能主义分权理论的近代源头[6]。基于功能主义理论，国家权力配置应当能有效提高国家的治理能力和治理效能，因职能需要可以调整机构的人员构成、活动方式、权力配置等，而不是机械地拘泥于权力之间的对立。

对于我国而言，国家机构的设置和权力配置遵循的逻辑不同于西方的分权原则。在我国语境之下，国家机构由全国人民代表大会产生，权力是根据国家机构的种类而进行类型化的，是根据国家机构的职能确定权力划分的方式，每种机构享有一种主要的权力类型。在不同的历史时期以及从不同的视角分析，国家职能划分有不同的标准和方式，从法学的视角来看，将国家职能划分为立法、行政、司法三部分成为各国的基本范式。社会主义政治理念接受立法、行政、司法的基本涵义，但认为将国家职能划分为这三部分不必然是逻辑周延的划分方式，职能与相应权力的类型可以根据时代发展需要和国家任务的变化进行调整与改革[7]。国家机构之间的权力划分不是泾渭分明的，国家机构对其所享有的权力并不具有垄断性，由于社会环境和国际形势多变，会根据国家治理的需要将相应的权力科学配置给其他国家机关，即为了实现国家机构充分履行其职能会进行权力的分工和混合。

根据国家职能确定国家机构的创设与法律地位，再根据功能主义与合理分工原则进行权力划分，一个国家机构所拥有的权力不必然是相同性质的，国家机构与权力属性不是一一对应的关系。换言之，某国家机构的权力并不具有排他性以及国家机构所行使的权力性质不影响该机构的法律地位。例如，国务院作为国家行政机关，其职权范围涵盖了行政立法权。再如,《宪法》将检察机关定位于国家法律监督机关，但现行《刑事诉讼法》规定检察院对某些特定犯罪行为享有侦查权。机械追求权力分立制衡会出现许多弊端，应该打破机构与对应权力属性的专属关系。根据功能主义与合理分工原则，基于对效率以及科学决策的要求，一个权力机关可以行使不同性质的权力而进行复合工作。在当前社会形势下，适当赋予检察机关在合规不起诉案件中的罚款权是科学配置国家权力的体现，符合合理分工原则的要求。

（三）检察权的动态调整

虽然检察权的性质一直存在争论，但检察机关是法律监督机关得到宪法的确认。“法律监督”是一个功能性概念，描述的是检察机关行使权力的功能与出发点，不决定检察权具体的内容与性质，即不能将检察机关的法定职权分解成碎片化的权力再研究各项分解后的权力性质是否为法律监督权[8]。同时，“法律监督”的内涵具有纵深性而且并非一成不变，可以根据国家与社会在治理层面的要求变化进行调整诠释[9]。一直以来，检察机关一直是公共利益的维护者，是公平正义的守护人，随着三大诉讼法以及人民检察院组织的联动修改，检察机关提起公益诉讼制度得以正式确立，确定了“四大检察”体系和细化八项职权，强化检察机关维护公共利益的作用。在推进国家治理能力与治理水平现代化的背景下，社会分工日益趋向复杂化与精细化，随着国家治理任务的调整，检察机关的法律监督机关性质不变，但其角色、职能发生深刻变革，逐渐向权力干预与私权保障的社会公益职能转变，检察权的外延也随着社会的发展变化而发生动态调整。

在传统上，检察权被认为是一种程序性权力，对相关法律程序进行启动、审查或终止，具有监督性而缺少对相关人员的实体权利作出实质处分的权限，即检察机关只能作为第三方监督其他权力机关行使如经济处罚的职权，而不能直接行使实体处罚权对违法者处以罚款[10]。在新时代背景下，检察机关的时代任务与历史使命得到更新，履行检察机关的职能包括司法、行政、监督等多方面的要素，要摆脱传统关于“法律监督”含义的固定思维，科学界定检察权的内涵以及适当延伸检察权的外延以打造符合新时代法治要求的检察权[11]。实际上，检察权会对相关人员的实体权利产生实质影响，例如检察机关对是否逮捕犯罪嫌疑人、是否延长侦查羁押期限等决定都是对犯罪嫌疑人的人身权利的实体处分，检察机关在审查起诉中作出不起诉决定具有“出罪”的效果[12]。相较于公安机关的侦查权、人民法院的审判权，检察权涵盖的审查批捕、提起公诉、诉讼监督等具体职权并不完全属于同一性质但是相互密切联系，每种具体的职权有独特的功能与规律。检察权是一个开放的体系，其运行范围与边界一直在动态变化并趋向实质化发展，这一特点在认罪认罚从宽制度中得到很好的体现。在立法层面，《刑事诉讼法》规定人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。根据学者调研，法院对检察机关提出的量刑建议采纳率非常高，其中关于罪名的采纳率为94.76%，对量刑建议的采纳率为96.37%[13]。随着认罪认罚从宽制度的发展以及量刑建议的精准化改革，检察机关的建议很大程度上影响着实体裁判结果，检察权的外延已经涉及实体裁判领域具有实质化意义。

科学发展检察权的内涵与外延是发挥检察权效果的重要保障，随着合规不起诉制度的逐步建立与落实，配套赋予检察机关对涉案企业的实质罚款权是检察权延伸的运行规律要求，是落实司法体制综合配套改革，创新检察权发展的具体措施。

三、创设检察罚的现实需求

（一）检察建议刚性不足

检察建议是用以配合、辅助检察机关履行法律监督职能的一种方式，相对于抗诉、纠正违法通知书等其他具有较强纠正功能和强制性的监督手段而言，检察建议的属性更具“柔性”。从我国现有的法律法规来看，与检察建议相关的立法缺少整体性与系统性，除了2019年最高人民检察院发布的司法解释《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称《工作规定》）较为全面和具有一定的系统性，其余分散于各个部门法且规定较为笼统。2019年的《工作规定》对检察建议工作的开展作了较为系统全面的一般性规定，但该规定的权威性和指导性更多体现在检察系统内部，属于内部性的规范性文件，相对而言效力层级较低，无法对检察建议的对象形成实质效力的影响。换言之，检察建议制度的法律地位尚未得到充分认可，在更高法律层面上仍然存在缺位情况。

缺少权威性的法律指导，检察建议作为一种柔性监督方式对于某项工作只有参考性意义，刚性制约机制不足，不具备国家强制力导致其实施效果难以得到保障。三大诉讼法中均有涉及人民检察院就相关情况提出检察建议的规定，但未就其运作程序、落实反馈等作出效力保障规定，监督效果缺乏法定性。《工作规定》虽然要求被建议单位在2个月内对检察建议作出处理回复，但没有规定不处理或者处理不当的法律后果，没有相应的责任追究程序。而抗诉和纠正违法通知则具有较强的强制力，能引起相应的程序或监督效果。缺少对检察建议的效力保障以及监督效果的具体规定，检察建议在实践中能否得以落实更多取决于接受检察建议单位的主观意志，主要通过双方的沟通协商或者基于相互尊重或者约定俗成的惯例，落实情况的质量也参差不齐[14]。缺乏法定的监督效果和行政或司法上的强制力，导致检察建议无法发挥法律监督的实质效果。

（二）合规不起诉制度的需要

合规不起诉制度在某种意义上是为了最大限度地缓解刑罚水波效应引起的负面社会效果，实现涉案企业去犯罪化和可持续发展的目标[15]。但如果没有高额罚款的威慑与惩罚，仅依据一份书面的承诺或合规计划即可使涉案企业摆脱定罪量刑的犯罪后果，不足以消除其犯罪的动力与能力。企业的违法犯罪成本太低有可能纵容企业继续犯罪并引起其他企业纷纷效仿，严重破坏基本的法律秩序和社会秩序，与该制度的初衷相距甚远[15]。即使签署暂缓起诉协议后，仍需要在考验期内对企业内部整治的合规管理与经营活动进行全面监管，若在此期间依然存在违法活动或者经营管理不规范的现象，检察机关会根据具体情况对涉案企业提起公诉。但经过前期签署协议的沟通与调查，以及在考验期内的监管，检察机关已经投入了大量司法资源，没有承担相应犯罪成本与代价的企业再次实施违法犯罪行为，即使最后仍将涉案企业定罪判刑，但浪费了大量司法资源并严重拖慢司法效率。要求企业支付高额罚款为其违法犯罪行为承担相应的代价，令涉案企业和其他潜在的企业意识到犯罪后果的严厉性，以此发挥替代刑罚的惩罚和威慑作用，降低签署协议后企业再次违法犯罪的可能，避免司法资源的浪费。

在签署暂缓起诉协议这一环节中，已经进入了刑事司法程序，如果不赋予检察机关相应的罚款权，只能向相应的行政监管部门提出检察建议，让该部门对涉案企业进行罚款。根据上述分析，目前检察建议的刚性仍然不足，要依赖关联制度或部门的配合，而行政部门对检察建议的重视程度不高，检察建议的落实得不到保障。除此之外，目前我国规定检察建议类型有再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议以及兜底条款其他检察建议，缺少关于检察机关向相应行政监管部门提出对企业处以罚款的专门的检察建议类型，无法在实践工作中提供明确指导。对涉案企业的罚款得不到落实无法对企业起到足够的威慑作用，进而无法确保暂缓起诉协议制度对司法公正以及法律秩序和社会秩序发挥维护作用，令该制度缺少充分的正当性依据。赋予检察机关与合规不起诉协议制度相配套的罚款权，既确保该制度能发挥刑罚的替代威慑作用，同时很大程度上简化检察机关提出检察建议并等待行政机关回复落实的繁琐程序，可以实现对司法资源的节约和司法效率提升的双重价值。

四、创设检察罚的价值取向

（一）营造法治化营商环境，推进治理现代化

检察机关的职能和特性与促进社会科学发展和创新社会治理方式的目标相契合，是参与社会治理的重要一员。近年来，最高人民检察院加强对企业发展的保障，制定了相关政策指引，在2016年印发的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》以及在2017年印发的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》均要求检察机关积极履行检察职能，努力营造法治化营商环境。

检察机关在营造各类市场主体合法经营、公平竞争的法治环境、提高企业合规经营意识的环境中发挥着重要作用，在保护企业健康成长、实现可持续经营的目标中，除了树牢少捕慎押慎诉的理念之外，确保违法犯罪的企业付出相应的代价以达到威慑效果也是必不可少的重要环境。创设检察机关在合规不起诉案件中的罚款权，既能让检察机关更充分地参与到营造公平公正的法治化市场环境的治理工作中，也能达到整合资源、节约治理成本、推进国家治理现代化的效果。

（二）提升检察机关公信力

在不断推动法治化建设进程的社会背景下，公众的法治意识与权利意识逐渐提升，对执法规范与司法公正的期待与要求更高。检察机关承担着维护法律的尊严与权威、确保法律适用规范统一、保障社会的公平正义的使命与职责，检察机关的公信力是人民群众的评价，也是检察机关履行职责的追求。面对复杂多变的社会问题，检察机关要积极应对，优化办案方式化解矛盾纠纷，满足社会群体的利益诉求。人民群众对检察机关办案行为过程及处理结果的认同与尊重，逐渐累积形成检察机关的公信与权威。检察机关威信的提升与公众对办案结果的接受与认可紧密联系、互相促进，有助于维持稳定和谐的社会秩序、促进法治发展。

基于推动企业合规管理体系建设的潮流趋势，我国立法机关以及监管部门逐渐引入企业合规制度，研究企业合规的法律激励机制。面对新的形势与要求，为更好解决企业违法犯罪案件，检察机关创新工作方式与理念，延伸检察职能，一些地方的基层检察机关开启合规不起诉制度的改革探索。在制度改革较为成熟时，考虑检察机关与涉案企业签署合规监管协议之外，赋予其直接对涉案企业处以适当罚款的权力，可以让检察机关实现对保护企业发展与司法公正的平衡兼顾，同时提升办案的效率与质量，通过对案件合法合理的处理提升公众的信服力以增强检察机关的公信力。

五、结语

合规不起诉制度有利于推动企业改造经营模式达到合法合规可持续经营、实现去犯罪化和预防企业犯罪，虽然该制度的探索仍处于初步阶段，但很有可能得到普遍推行以发挥刑事合规激励的作用。基于长远考虑，以整体主义整合国家机关内部资源、以功能主义科学配置权力创设检察罚与检察机关的法律监督机关地位并不相违。创设检察罚能充分发挥合规不起诉制度的合规激励作用和刑事处罚的替代威慑作用，并能节省启动行政处罚程序所消耗的资源与时间，提高办案效率，推动实现国家治理现代化。