法益视域下内幕交易罪的不法意图必要性研究

柴雪映

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200050）

内幕交易、泄露内幕信息罪设立于我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第四节“破坏金融管理秩序罪”中，其规定证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的或情节特别严重的受刑事处罚。司法解释对情节严重、情节特别严重的规定之一是一定数额的获利或者避免损失，并规定刑法条文中的违法所得指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失[1]。内幕交易罪保护的客体具有双重性，行为人利用信息优势进行证券交易活动，不仅侵害金融管理秩序，也使自己获得利益或者避免损失。内幕交易罪的构成要件中并未要求必须造成被害人损害或者其他结果，所以司法实务中将其解释为行为犯或抽象危险犯，而其主观方面排除过失已是理论和实务共识，所以内幕交易罪的成立与刑罚该当性之间存在差异，行为人往往用并非有不法获利意图抗辩直接故意或间接故意的存在[2]。不法获利的意图在内幕交易罪的成立中是否具有必要性，首先需要从内幕交易罪的保护法益入手，明确内幕交易罪保护法益的实质和指向。当然，对于内幕交易罪保护法益内容的探究，不能仅从刑法保护同类客体出发作简单粗略的概括，还应将其置于资本市场中从经济理论考察，并在此基础上回答不法获利意图在内幕交易罪中的必要性问题。如果不法获利意图在内幕交易罪的成立上并非具有必要性，那除内幕交易罪的构成要件严格解释外，仍需考虑是否有其他深层次的原因。

一、内幕交易罪保护法益的规范分析

新《证券法》以及《刑法修正案（十一）》的实施，表明我国目前对证券交易中的内幕交易采取重刑化制裁手段。证券犯罪保护法益的内涵在某种程度上需要经济理论基础来揭示，市场效率假设正由此进入刑事法领域。对市场效率假设的进一步分析，不仅可以明确市场效率如何影响内幕交易罪保护法益，也可以规范指导构成要件要素的解释。资本市场的主要作用正是在于分配经济资本，有效率的市场必定是充分反映信息的市场，此时市场价格可以为资源分配提供准确的信号，企业依此做出生产或投资决策，投资者在任何时刻都处于完全支配信息的情况中。从我国处罚内幕交易行为的立场观察，立法者的观点允许我们从效率市场的论点出发，去探求效率市场的规范意义以及具体化内幕交易保护法益的可能画像。

（一）半强势效率等级是效率市场标准

市场效率等级区分为三种类型，但从处罚内幕交易行为的结果来看，立法者追求的并非强势或弱势效率等级，而是半强势效率等级。强势效率等级在内容上与禁止内幕交易的理念不相符，弱势效率等级无法有效发挥市场功能，半强势效率等级具有立法指导和规范意义[3]。

1.强势效率等级无法作为规范的指导基础

强势效率等级假设市场已经达到市场价格反映包括内幕信息在内的一切信息，股票价格呈现完全随机的状态，包括内幕信息知情人在内的一切人都不可能透过分析任何信息而获得超额利润。从规范层面来看，如果立法者追求的是强势效率等级的市场，那么内幕交易罪不具有处罚性。首先，内幕交易行为越多，股价愈发充分反映信息，市场愈发被促进，所以此时内幕交易行为在理论上应当被鼓励。其次，如果市场已经达到强势效率等级，那股价完全随机，内幕交易或操纵市场的行为丧失可罚性。在强势效率等级的假设市场中，只有偶然因素可以支配或者控制股价的落点，所有的信息价值都在极短时间内反映在特定股票的市场价值中，任何企图操纵股价的行为都是无效并且徒劳的。强势效率假设的命题在实证经验上并不存在，也不能被充分感知，当然不是规范保护的指导方向，不应该是内幕交易行为被禁止的初衷。

2.弱势效率等级无法发挥市场功能

弱势效率等级指现时反映全部历史，即现时的市场价格已经完全反映包括历史报酬在内的历史事件。弱势效率等级是一个打击技术分析的效率等级，因为技术分析是以过去的历史事实作为分析资料。当市场价格无法及时反映即时信息时，资本市场的表现都只是合乎于历史经验，无法有效发挥市场即时性的制度功能、操作功能及资本配置功能。基于有效发挥市场功能的要求，弱势市场效率等级也不会是立法者的选择。

3.机会平等无法作为内幕交易禁止的保护法益

半强势效率等级指所有即时信息都被反映在公开价格中，假设不存在内幕信息时，对于每一个能够充分掌握信息的市场参与者来说，获利的机会当然是均等的，所以部分理论主张内幕交易罪保护的法益是机会平等，但这并不代表可以将机会平等作为保护法益加以诠释。首先，市场效率的形成是一个过程，当每一个市场参与者都掌握所有即时信息时，才可能出现机会平等的现象，机会平等只是市场达到半强势效率等级的一种反射状态。其次，完全的机会平等只会出现在强势市场效率等级中，在此种效率等级下，平等的不仅仅是信息的取得，连获利或损失的机会都是完全平等的。因此如果立法者将保护法益设定为机会平等的话，内线交易的行为应该要受到鼓励才对，因为只有真正的偶然才会是真正的机会平等。再者，机会平等并不是半强势效率市场所独有的概念，它可以存在于任何等级的市场效率中，每一个效率等级都可以有自己独特的机会平等概念。如果要追求的是弱势效率等级，那么只需要立法禁止使用历史资料以外的任何讯息，如果想要达到现实上不曾存在的强势效率等级，那么立法者可以采取立法鼓励内幕交易行为的手段。最后，平等原则其实是一个空泛的概念，没有配合衡量对象的具体内容时，平等原则根本无法操作。

（二）内幕交易罪保护法益的设定

内幕交易罪的保护客体具有双重性和复杂性，不仅保护金融管理秩序，也保护证券交易市场中其他未获内幕信息交易主体的利益。这两类保护客体反映在保护法益的画像上，可以区分为对集体法益的保护或个人法益的保护。内幕交易罪之所以置于“破坏金融管理秩序罪”下，是因其保护的主要客体为金融管理秩序，即集体法益，但集体法益中并非不包含任何保护个人法益的潜在可能性[4]。

1.集体法益的指向：市场功能性或者投资人对市场功能的信赖

如前所述，效率市场与市场功能之间息息相关，在明确立法者追求半强势效率市场这一基础出发，进一步得出内幕交易禁止保护的法益为资本市场功能或者投资人对于市场功能的信赖，申言之，保护的法益是集体法益。集体法益具有典型特征之一是使用非排他性，即个体在资本市场的活动并不会导致其他个体在资本市场活动受到封锁的结果。另一典型特征为消耗的非竞争性，即个别投资人利用资本市场上的资源或功能，特别是资本市场上的公开信息时，不会造成信息使用的排挤效用，其他投资人不会在信息资源的使用上受到限制。还有一典型特征为不可分配性，即市场信息或功能不存在可以具体分配归属于特定个体的问题[5]。至于本罪保护法益的具体内容到底是资本市场功能或者投资人对于市场功能的信赖，则涉及对于集体法益保护的基本立场，也就是集体法益所保护的，到底应该是制度的本身或者对于制度的信赖问题，但无论法益保护的是两者中的其一或是全部，内幕交易罪保护集体法益的倾向性都较为明确。

2.不排除个人法益保护的潜在可能性

内幕信息是一种典型的非系统风险，虽然资本资产定价模型的脉络之下，它被假设可以由投资组合加以分散，但因系统风险与非系统风险同属风险的概念，可以得知内幕信息是具有金钱价值的。立法者设定的半强势效率等级与在此等级上的资本市场功能是否会因内幕交易受到影响，不同于内幕交易的相对人是否会因内幕交易受到财产上的损害。立法者设定市场功能性或者投资人对于市场功能的信赖的保护法益，也不代表拒绝保护交易相对人的财产法益。如果同意集体法益的承认隐含了个人利益在集体利益中弱化的特性，那么某种程度上也就代表个人利益有受到侵犯的可能性，并且承认集体法益具有自我目的的立场，理论上也不会影响到个人法益保护的需求。

二、域外内幕信息交易罪不法意图必要性比较

域外国家对于内幕交易罪的成立是否需要不法获利意图并无太大差异，基本上均认为不法获利意图是非必要的，但在目的排除上或目的排除的证明标准上存在较大差异，美国、澳洲及台湾地区均不要求非法获利意图即可成立内幕交易罪，香港地区虽然采用推定目的的方式，但也未明确该目的是不法获利目的。

（一）美国立法并未明显指出不法意图必要性

美国联邦证监会根据《证券交易法》规定，任何人直接或间接使用任何洲际商业的方法或手段，或以邮件，或在任何国家级证券交易所实施以下行为应是违法：1.使用任何措施、谋划或技巧进行欺诈；2.就任何重要事实为任何不实陈述，或漏陈述重要事实，而该等重要事实构成误导；3.就任何证券的买卖，从事任何作为或非作为欺诈或欺骗任何人的行为、举措和商业过程。可以看出在美国立法中，并无明显指出内幕交易罪需要主观上的不法获利意图[6]。

（二）澳洲立法关注知悉或拟制知悉

澳洲《2001年联邦公司法》对内幕交易的禁止规定为：若符合下列条件者，将受本部分所规范：1.持有内幕信息的人；2.内部人知悉，或合理知悉的事项，符合有关内幕信息。澳洲内幕交易罪的要件显示于立法条文中，其主观状态为知悉或拟制知悉内幕信息，即行为人只要知道或应当知道其使用的是内幕信息，无论是否具备利用情形，也无论是否有不法获利的意图。可以看出在澳洲立法中，关注的是行为人的知悉状态而不是不法获利意图。

（三）台湾地区立法关注知悉与身份的结合

我国台湾地区《证券交易法》第157条之一规定，四类内幕人在知悉内幕信息后，不得在未公开或者公开十八小时内交易，一是董监高及其公司指派的自然人；二是持股超过10%的股东；三是基于职业或者控制关系获得内幕信息；四是丧失前述身份未满6个月的人。该条款表明，只要证明行为人知悉内幕信息，并属于该规定所划分人员，进行内幕交易将被处罚。可以看出在台湾地区的立法中，同样关注知悉状态，只不过还要同时满足身份要求。

（四）香港地区立法采用目的推定

香港地区的《证券及期货条例》对于主观要件的规定是：除非能够证明其目的并非法律所欲禁止，否则推定为违法。由此可知，只要行为人持有内幕信息，并进行内幕交易或者怂恿他人进行内幕交易，主观上知道该消息为内幕信息，则构成内幕交易。可以看出在香港地区的立法中，推定内幕交易人具有不法目的，但允许例外证明目的的合法性。

三、内幕信息交易罪不法意图的必要性分析

（一）我国对内幕交易不法意图的理论观点

对于证券内幕交易罪行为人不法意图的必要性问题，学界存在争论，其一认为证券内幕交易罪的主观要件只由直接故意构成，不包括犯罪目的。其二是认为本罪的主观构成要件应当包括行为人的主观故意以及犯罪目的，且犯罪目的应当是减少损失或者为获取利益等。但在实务中依旧存在的行为人并非为了减少损失或者获取利益，如在国有企业中存在的为了维护与领导关系或者行贿等原因而成为内幕交易共同犯罪人。其三是认为本罪的主观构成要件由直接故意与间接故意构成，同时包含了犯罪目的。其四是本罪在主观构成要件上由直接故意和间接故意构成，而犯罪目的并不是必要条件[7]。

（二）不法意图区别于主观构成要件

不法意图其实是行为人着手于犯罪时的一种特殊的主观心态，具有彰显行为不法特性的特质，其或者是行为时的动机，或者是行为时的目的。当立法者要求处罚某种行为必须以行为人主观上具有特定的动机或目的为必要时，也就是这种动机或者目的是造成刑罚发动的原因或者条件，而不是刑罚加重的条件时，它们往往就是所谓的不法意图[8]。从不法意图与动机或目的的内容没有本质差异的观点出发，即可理解为何德国学说认为不法意图在性质上是一种过剩的内心倾向，因为这种主观心态不同于故意，在客观构成要件中没有必须对应的对象。

（三）不法意图与处罚的双向性

不法意图并不只有限缩处罚的特性，也可以有扩张处罚的效果，要看如何设定意图的内容而定。例如在截断的结果犯类型中，通常法益的损害在行为终了时已经出现，意图的内容只是一种特定的状态，例如为自己或第三人不法所有这一类所有状态时，此种意图不妨将之视为限缩处罚的意图，因为从客观角度观察，作为保护法益的整体财产在行为终了时，例如被害人因为受到行为人的欺骗而处分财产时，就已经受到侵害，损害就已经发生，意图的设定与法益的侵害没有直接关联。在不完全的双行为犯的类型中，由于法益的侵害必须倚赖第二个行为加以实现，例如货币制度作为伪造货币罪的保护法益，理论上应该是伪造的货币因为行为认定的提出行为而进入流通市场的时候，才会发生损害，因此在第二个提出行为还没有出现时，仅因为行为人主观上有供行使之用的意图，立法者就已经对此加以处罚，此时的意图即可归类为扩张处罚的意图。

（四）不法意图在保护法益下的必要性之否定

在内幕交易中，对于资本市场功能或投资人对于资本市场功能信赖的保护，并非等到损害结果客观上实质呈现才具有保护可能性，而是内幕信息一旦被内幕信息知情人、非法获取内幕信息的人置于交易市场中，就会即时反映在股票买卖等交易行为和价格中。内幕交易行为的民刑处罚并不由不法意图进行区分，所以不法意图的必要性否定不会造成法秩序混乱。内幕交易罪终归是指向集体法益的保护，此时内幕信息知情人、非法获取内幕信息的人的不法意图是否实现并不影响集体法益保护的实现。

1.法益侵害与不法意图实现不具有同时性

从保护法益的角度出发，在内幕交易中，资本市场功能或投资人对于资本市场功能的信赖，不同于货币制度必须要等到伪造的货币因提出的行为进入市场以后才受到损害，而是已经因为买卖股票的行为直接受到了影响，因为此时内幕信息所代表的金钱价值已经透过交易行为而反映在公开价格上，所以此时如果要设定一个不法意图作为处罚基础的话，则其犯罪结构理论上不属于不完全双行为犯的类型，而是截断的结果犯类型，不法意图的设定此时会产生限缩处罚的效果[9]。

2.不法意图并无民刑界分作用

如果要对于一个客观上已经造成法益侵害的行为，以主观意图的方式去控制可罚的范围或者限制其处罚，那么理由是什么？在诈欺罪中，以不法意图限制处罚的目的，在于避免所有民事上诈欺的行为都会自动变成刑事不法行为，以避免处罚的范围过度扩张。但是这种考量在以资本市场功能或投资人对于资本市场功能的信赖作为保护法益的前提下，并不存在，除了因为不管行为人是不是基于获利的不法意图去从事内幕交易的行为，资本市场功能或投资人对于资本市场功能的信赖都已经受到影响。更重要的是，在内幕交易罪保护集体法益的前提之下，不存在一种避免民事上构成内幕交易的行为、刑事上就一律构成内幕交易罪的现象，因为民事关系原则上只考量到私人之间的利益衡平，此与保护集体法益的立场迥然不同，二者各自有各自的考量与要件设定。

3.集体法益的保护并不决定于不法意图的惩治

在集体法益已经受到侵害或威胁的情况之下，并没有理由还需要一个不法意图的要素来彰显行为的不法特性。虽说从结论上来看，保护集体法益的犯罪类型经常由于采用抽象危险犯的立法方式，以致于呈现出较广的处罚范围，但是如果立法者此时要以原则上只会出现在保护财产法益犯罪中的获利意图为理由，来限制一个以保护集体法益为目的的犯罪类型的保护范围，则他应该提出具有说服力的理由。如果将财产法益一并拉进来观察，在是否必须附加不法意图的问题上，就俨然变成了一个立法政策的选择问题[10]。换言之，应该提出的问题是，凭什么限制个人利益保护的要素（不法获利意图）能够在保护集体利益的犯罪中同样发挥限制的作用？正如前述分析，内幕交易罪保护法益无论是资本市场功能还是投资人对于资本市场功能的信赖，都是整体的考察角度，因为资本市场的功能本应是保证所有交易主体交易地位的平等，当然包括信息的获取方式及内容上的无差别，对于资本市场功能的信赖受损，也不仅是内幕交易中具体的部分相对人，而是全体理性投资人的信赖基础。

四、结语

内幕交易行为被证券资本市场所禁止，不仅是符合半强势效率等级市场的经济追求，也符合证券交易对集体利益的保护。内幕交易罪保护法益在集体法益的指向下，以资本市场功能或投资人对资本市场功能的信赖为内涵，所以行为人不法意图的有无和实现与否，并不是内幕交易罪成立的必要主观构成要件。司法实务应当严格按照法律条文构成要件的解释，关注行为情节的客观表现及严重程度，并以此作为内幕交易罪定罪量刑的基础。