我国取保候审制度的理论性完善

王玉洁

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

一、取保候审制度概况

犯罪嫌疑人在满足提供保证人并缴纳保证金的条件下，承诺不妨碍、逃避侦查、起诉、审判并随传随到的可申请取保候审，是一种不羁押的强制措施，对于降低羁押率，减少资源成本的消耗益处莫大[1]。取保候审制度虽几经修改，但随着社会的发展和公民对自身权利的重视，取保候审存在的诸多瑕疵已无法与公民的权利需求完全适配。

取保候审在功能上与欧美国家有相似之处，沿袭古代的取保候审制度在近现代借鉴了保释制度后形成了自身的特点。

第一，暂时非羁押性。取保候审区别于逮捕而具有非羁押性，是公检法机关在审查犯罪嫌疑人或者被告人的保证人和保证承诺以及其社会综合评价后所做出的暂时性措施。取保候审最长期限为一年，是临时性的限制自由，取保也不影响后续的审判量刑。

第二，保障性。从国家层面尤其是公检法机关依法审查当事人的犯罪情节所做出的不予关押的决定，保障当事人依法、安全以及按时顺利参加诉讼。从犯罪嫌疑人的层面说，取保候审保障他们未经法庭宣判有罪情况下的人身自由，也间接保障了被取保候审者的各种经济关系和政治关系不被侵扰，以正面积极的心态参加庭审。

第三，预防性。在国家层面，作为一种附条件不羁押的强制措施，取保侯审通过对被取保候审者设置各种限制性条款防止其在不予羁押期间做出任何妨碍诉讼、毁灭证据等新的违法犯罪行为。在个人层面主要是防止在未经审判的情况下过羁押所造成的司法不公，以使犯罪嫌疑人能够得到最公正的审判。

取保候审范围采取正向性规定，仅规定刑罚较轻、社会危险性低的犯罪嫌疑人可以取保候审，公检法机关一旦做出取保侯审，其罪刑的轻重程度便大概知晓，对降低取保候审脱保率有正向的作用[2]。

二、我国取保候审存在的问题

2018年修订后的《刑事诉讼法》对学界所一直争议的“社会危险性”虽做出了“正向性”的规定，但穷尽式的列举方式无法涵盖社会现实中所发生案件的多样性，在实际操作中也过于生硬。

（一）取保候审的条件不明确

在我国，取保候审主要分为选择型（授权型）和禁止型，但是由于在立法上的不尽成熟，致使在取保候审的适用条件上还存在着许多模糊地带。

首先，符合取保候审条件的，公检法机关“可以”取保候审，是可待商榷的“可以”而非命令式的“应当”，如此规定公检法机关便有自由裁量的空间，即使被羁押人符合取保候审的条件，公检法机关也可以合法限制或者拒绝其取保候审的请求[3]。取保候审的过程申请方无法参与，完全由公检法机关主导，拒绝取保候审通常不会明确说明理由。留有余地的法律规定和不甚清晰的表述，进一步扩大了公检法机关自主裁量的空间。

其次，“不至于发生社会危险性”的标准不清，范围不明[4]。是否准予取保候审的考量因素为：刑罚条件和社会危险性。法条规定了以逮捕来防止社会危险发生的情形，但是逮捕的规定并无法准确推演取保候审的“社会危险性”所包含的内容。因此在实践中，侦查机关的工作人员对于案件当事人是否具有“社会危险性”的判断完全是基于个人的主观判断，在实践中很有可能出现“同案不同判”的情况。

最后，期限设置模糊，“最长不得超过十二个月”的语义含混。是公检法三机关共享12个月的取保候审时长还是分别拥有12个月的取保候审时间并无明晰[5]。取保候审决定权的分散以及适用期限的无法明确，可能会导致“权钱交易”。对于一些证据不足的案件，也能以取保候审为由将案件搁置起来。

虽说《刑事诉讼法》几经修改，但是取保候审的相关内容未有大的改变，立法的空白和语义上的模糊导致法律规范在司法实践中难以准确适用。

（二）羁押必要性审查流于形式

羁押必要性审查制度的实行使逮捕变得更加慎重，但是对于包括取保候审在内的其它羁押措施并没有规定在适用时是否需要审查；同时，对羁押必要性审查在法律文本上规定较为粗糙，在具体的适用细节以及证明标准等方面存在瑕疵[6]。

首先，审查机关做出审查决定所依据的证据材料有限，加之判定是否具有社会危险的标准不甚明确，在经过羁押必要性审查后而做出的变更的强制措施往往是取保候审居多，但是决定给予取保候审，审查机关往往会承担很大的风险。在检察官办案终身负责制下，规避变更强制措施后犯罪嫌疑人脱逃、另行犯罪等风险也就侧面导致了羁押必要性审查的启动不易。

其次，法律规范所赋予的检察机关中的刑事执行检察部门的权力没有任何的强制力，在行为属性上是一种监督行为，其权力的性质为建议权。检察机关即使做出了变更强制措施的建议书，办案机关也缺乏执行动力。

最后，案件相关信息不透明。审查机关审查依据完全来自于办案机关所提交的证据材料，审查机关处于被动一方。部门机关之间的配合度出现偏差就导致审查执行部门无法获得完整的案件信息，也就无法针对个案做出合适的审查建议。

总而言之，逮捕的决定权和羁押必要性的审查同时由检察院行使，权利过于集中，有时也不免有失公允。法律规定的不尽完善、传统办案理念的影响以及配套机制的缺失使得羁押必要性审查流于形式，达不到其原应有的价值效用。

（三）取保候审率低，人权保障缺位

取保候审率低是取保候审制度确立以来实践中一直存在的问题。取保候审广泛适用必须是建立在无罪推定观念之上，而传统的尤其是基层工作人员有罪推定的理念的深植也给取保候审形成了桎梏。

一方面，被羁押的期限较长且相对封闭，犯罪嫌疑人一旦被羁押，在羁押期内会形成“信息孤岛”。除此之外，侦查机关既要寻找犯罪嫌疑人的有罪证据，侦破案件；也要搜寻犯罪嫌疑人无罪的证据，避免冤假错案，难免会有失偏颇。

另一方面，羁押场所的人员承载量过高，罪犯之间交叉感染频发。首先，未决羁押人数过多，经济成本和管理成本消耗量大；其次，未决羁押多于看守所进行，同一监室人员杂乱，未作分类，极易交叉感染。最后，被羁押人羁押期限难以确定，最长可达半年之久，长时间脱离社会和家庭，易与社会脱节并造成经济损失。

《公民权利和政治权利公约》明确规定了被羁押的人有权在合理时间内受到审判或者释放，在等待审判的过程中，以不被羁押为一般原则[7]；但目前来说，我国的取保候审制度不论是在理论制度亦或实务操作层面依旧是不甚完善。

在取保候审过程中，被羁押人一旦被羁押多由公检法机关依职权决定取保侯审，在一些轻刑案件中，侦查机关宁愿羁押当事人加快办案进度也不愿承担风险决定取保候审，即使符合条件也会由于现实或者观念的影响而无法取保候审[8]。

取保侯审各方面或多或少的漏洞，直接造成了在实务中适用的七事八事。取保候审率低下，大量符合取保候审条件者被羁押，不仅占用了司法资源而且有悖保障人权和无罪推定的观念。

三、我国取保候审制度的改进构想

（一）取保候审的立法明晰

我国当下施行的取保候审制度并非是毫无可取之处，至少在维护诉讼进程、提升破案效率和进度方面发挥了一定的作用。法律的理解运用本就是一个字斟句酌的过程，语义过于宽泛难以捉摸便会造成理解上的千人千面。因此，可以在下几个方面明确。

首先，将符合取保候审条件的被羁押者“可以”取保候审，改为“应当”。理由如下：一是“应当”为命令强制性语式，不同于“可以”的留有余地，“应当”一词极大限缩了公检法机关的自由裁量权，对符合取保候审条件的应为即为，杜绝决定机关为了案件绩效自由选择而损害当事人权益。二是“应当”一词改变了由决定机关主导的现状。

其次，“不至于发生社会危险性”的规定过于空泛。将“社会危险性”做列举式或否定式明晰。参考逮捕的相关条件，考量犯罪嫌疑人所涉案件的预期刑罚和其主观状态，采取反向性的规定，列举具有“社会危险性”而不予取保候审的情形，具体而言：（1）所犯为可能判处十年以上有期徒刑之罪的；（2）累犯、主犯以及犯罪集团的首要分子；（3）危害国家安全、公共安全以及严重危害人身的暴力犯罪；（4）曾经脱保、销毁证据或者威胁证人的。

最后，建立明确的取保侯审期限。笔者认为法律规定的12个月的时间限制应为公检法三机关所共同享有，案件复杂的可酌情延长1-3个月不等。一方面，极大缩短了取保候审的期限，维护人身自由，被取保人对案件的侦查清明具有可期待性，也能最大程度减轻被取保人的心理压力，避免与社会脱节。另一方面，紧密各机关之间的案件进程链接，建立沟通机制，提升案件侦办效率，做到案件应清尽清。

法律本身所具有的与社会无法完全适配性也需要法律随着时代而不断“进化”，通过实践来反馈理论，理论得以完善，实践中的制度也可落地生根。

（二）取保候审的考量因素

目前衡量是否准予取保候审的因素是预期刑罚和社会危险性。如此规定直接导致取保候审范围过窄和实际操作难以执行。因此，笔者从所涉案件类型、案件进程以及犯罪嫌疑人的主观状态角度考量，设置三个取保候审的考量因素，合理划定取保候审的范围，做到既简明扼要又方便易行。

1.取保候审的考量因素一：罪名类型

罪名方面主要要素为：客体和行为方式，目前取保候审范围采用的是正向、肯定式列举方式，基于最大程度满足实务中案件情形的要求，采取否定性即禁止型规定的方式，将不得取保候审的情形限制封闭，应当取保候审的范围作开放性规定[9]。

客体主要指的是犯罪所侵犯的法益，笔者认为，依据危害法益的严重程度作为划分是否予以取保候审的罪名类型是现下最为合适的方法。由《刑法》罪名排列的篇章结构可知，我国法律首先保护的最大法益是国家利益，国家高于一切，其次是社会公众利益，最后是公民的合法人身利益。结合取保候审的制度性质和保护内容，禁止取保候审的罪名类型包括危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及侵犯公民人身权利犯罪。

行为方式主要是暴力方式或者非暴力方式。行为方式反映了犯罪嫌疑人的主观恶性，非暴力方式中包含过失或者正当防卫，不能一概而论。以暴力方式犯罪的犯罪嫌疑人主观恶性较大，取保候审后再次违法犯罪的可能性较高，由此行为方式为暴力应为禁止取保候审的情形。

综上所述，基于对犯罪所侵犯的客体、犯罪的行为方式，可以概括得出禁止取保候审的应为：以暴力方式危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及侵犯人身安全犯罪。

2.取保候审考量因素二：证据固定程度

证据固定程度即案件进程，把取保候审的时间节点限制为侦查终结，证据固定完毕之后，可以有效避免因取保候审所带来的案件风险。实务中，侦查机关拒绝取保候审很重要的一方面是脱保风险过高。贸然决定取保候审很难保证被取保候审人不销毁证据或者危害恐吓被害人或证人。

证据固定完毕，一方面，案件的相关证据已经收集完毕，基于所收集证据所呈现出的案件事实相对完整清晰，判定犯罪嫌疑人是否可以取保候审便显得轻而易举，侦查机关也能减少决定取保候审后犯罪嫌疑人脱保所带来的风险和责任。另一方面，案件侦查终结，证据固定，斩断了犯罪嫌疑人销毁篡改证据的侥幸心理和可能性。

3.保候审考量因素三：主观状态

犯罪嫌疑人主观状态是由其犯罪动机所决定的，也是衡量是否予以取保候审最为重要的原因之一。

犯罪嫌疑人的主观恶性较大，所导致的就是其行为方式残暴和侵害法益严重。目前我国刑事领域主张慎用死刑，实务中预期刑罚在十年以上的便是通常意义上的严重犯罪，所犯为可判十年以上有期徒刑之罪的故意犯罪的嫌疑人主观恶性大，是坚决不予取保侯审的类型[10]。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条规定了累犯和犯罪集团主犯不得取保候审。一旦被解除羁押，其社会危害性必然上升，是取保候审绝对禁止的。

组织状况主要区分是集团犯罪、聚众犯罪还是一般共同犯罪，而在犯罪中发挥主要作用即主犯以及犯罪集团的首要分子相对于其他从犯来说具有更强的犯罪危险性和社会危害性，同样处于禁止取保候审之列。

由上述所知，根据犯罪嫌疑人的主观状态结合相应的刑罚标准，可得出：累犯、主犯、犯罪集团的首要分子以及可能判处十年以上有其徒刑的不在可以取保候审之列。

综上所述，禁止取保候审的情形包括：犯危害国家安全、公共安全犯罪；以严重暴力侵犯人身权利犯罪；可能判处十年以上有期徒刑的；累犯、主犯、犯罪集团的首要分子。

（三）取保候审的审查程序：说理加听证制度

现行的《刑事诉讼法》将取保候审的范围大致划分为选择型和禁止型，而如此规定不仅碍于保障人身自由权而且也不足以涵盖实务中出现的案件情况。取保候审作为一种制度供给，与实践中出现的新型案件以及犯罪嫌疑人所要求的权利保障形成矛盾，“供需矛盾”异常突出。而这种矛盾通常意义上需要听取双方意见甚至依靠诉讼程序解决，目前取保候审程序完全是机关内部的行政程序，将行政程序转化为当事人双方参与的类诉讼化的听证程序则是其正当化途径。

1.凡符合前节所列三个条件者，不予取保候审并回复说明理由

应予取保候审的案件范围广，不便一一例举，因此前节所述的三个取保候审的考量因素是从反向否定性思路列明的。上述所列的禁止取保候审的情形是择一关系而非并列包含关系，犯罪嫌疑人符合其一便不得取保候审。决定机关应作出书面通知并说明理由，申请取保候审一方对拒绝取保候审的决定不服的，可在收到决定书之日七日内向有关机关申请复审：决定机关是公安机关的，复审机关为检察院；决定机关是检察院的，复审机关为法院；决定机关为法院的，复审机关为上一级法院[11]。

笔者并不赞同把取保候审的决定权单独交给法院行使，原因有二：一方面由法院单独决定取保候审，法官容易形成未审先判，提前形成心证，影响案件审判的公正。另一方面，案多人少一直是法院的“顽疾”，尤其是在基层法院，员额制下法官承担着巨大的案件压力，如此之下再把取保候审的决定权交由法院，无疑极大增加了法院的压力和案件量。如前所述的决定权分配既不会冲击现有的权力体系又搭建了相对完整可行的取保候审的救济程序。

2.凡不符合前节所列三个条件者，取保候审为原则，不取保候审的则听证

前节所述的禁止取保候审的情形所表现的是犯罪嫌疑人的犯罪恶性和社会危险性严重。凡不属于禁止取保候审之列的情形，其犯罪和社会危险性尚且是可控可预料的，对于不属上述禁止取保侯审情形的应以取保侯审为通常做法，最大程度实现其职能。取保候审可以分为依申请和依职权，符合取保候审条件的，决定机关应自行及时决定取保候审；申请取保候审的，决定机关也应及时审查并作出取保候审的决定[12]。

不属于禁止取保候审的情形但决定机关经审查决定不予取保候审的，应说明理由并举行听证程序，取保候审双方参加听证[13]。听证程序应设立中立第三方，先前拒绝取保候审者并与案件有利害关系者不得担任听证的主持人或者第三方。拒绝取保候审机关承担犯罪嫌疑人具有社会危险性以及拒绝取保候审合法性的证明责任。

说明理由加听证制度是取保候审制度中救济程序的一环，两方面的规定在使用上也会更加清晰易行。欧美国家的保释制度固然有其先进之处，但是殊途同归，达到人权保障目的不只有保释制度，各国的法制环境和社会状况不同，贸然移植非但发挥不出有效的价值，还极有可能打乱中国的司法体系。

取保侯审制度的出现为全方位保障犯罪嫌疑人的合法权益提供了完善的基石。在保持现有制度体系稳定的前提下，稍加改进取保候审制度，使其更加适应中国的法制环境，更加贴合中国法制路径。