破解迷象：国内法域外管辖的基本形态与衍生路径

吴培琦

国内法的域外管辖可分为立法、执法与司法三个层面。域外立法管辖一般指国家通过制定国内实体法对境外的实体或事务实施管辖，通常也是执法域外管辖与司法域外管辖的先导。因此，国内法的域外管辖问题往往首先表现在域外立法管辖层面。各国对域外立法管辖权的基本内涵有着一致的认识，但在其具体表现形式上多有分歧。国际管辖实践中屡屡出现这种情形：一国声称自己有权依据属地管辖权管辖某事务，但其他国家认为其行为并非属地管辖，而是不合理的域外管辖；或者，一国认为自己是依据属人管辖权实施管辖，但其他国家指责其不当地扩张了属人管辖权。

一些国家依据各自对域外立法管辖的理解，敷演发挥出多种不同的管辖路径，以至于对一些立法管辖措施是否构成域外管辖，属于何种路径的域外管辖以及某种路径的域外管辖是否合理等问题各执一端、莫衷一是。在这些立法管辖路径中，有的可能是对习惯国际法上传统管辖原则的技术性扩展，有的与传统管辖原则有着近似的外观，但其本质可能与之大相径庭。域外管辖的迷象使理论研究者错乱，也令很多国家无所适从。所幸诸多国内法的域外立法管辖实践都至少在表面上遵循着一定的路径，如以被管辖对象与本国领土存在着某种联系为由实施管辖，或依据被管辖者与本国的身份联系而实施管辖。因此，通过考察各种立法管辖措施背后的法理逻辑，不难发现其路径归属，然后可鉴别相应路径的合法性与合理性。本文从此途径入手探讨上述域外立法管辖问题。我国正值加强涉外法治建设、加快推进我国法域外适用法律体系建设的新时代，既需借鉴有益的域外经验，又需结合自身情况对现有理论与实践加以调适与创新。对现有立法管辖实践做形态与路径上的整理、调适与创新，是当前提升涉外立法管辖技术的首要任务之一。

一、属地管辖的域外影响

属地管辖权是一项古老的习惯国际法上的管辖原则，也是国家管辖权的基础。人们在谈到国家的域外管辖权时，也总是习惯于以属地管辖权为出发点，或以属地管辖权为参照。属地管辖通常指国家对其领土上的实体、物项或事务的管辖活动，有别于域外管辖。然而，这种笼统的定义并不能使一切属地管辖活动免于国际管辖权争议。例如，大多数观点都会认为国家对进出口事务的管理是属地管辖，但一旦这种管辖措施涉及境外的实体、物项或事务，那么属地管辖便难以避免地与域外管辖纠缠在一起，从而使人陷入认知迷雾之中——到底是单纯的属地管辖，还是域外管辖？

1989年，美国制定了保护濒危海龟的法律，规定除非符合特定情形，禁止进口以可能危害濒危海龟的捕捞技术捕获的海虾及海虾产品。(1)Departments of Commerce, Justice, and State, the Judiciary, and Related Agencies Appropriations Act of 1990, 101 P.L.162, § 609(b), 103 Stat.988, 1037, 16 U.S.C.§1537 note.印度、马来西亚、泰国与巴基斯坦等国将美国诉至WTO争端解决机构，请求审查美国进口管制措施的合法性。原被告双方在诉讼过程中，争论了国家管辖权的范围问题。印度等原告方认为，GATT第20条隐含了对国家行使管辖权的限制，即国家仅可对其管辖区域内的自然资源实施管辖，而不能干涉他国管辖区域内的自然资源。(2)Panel Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/R and Corr.1, adopted 6 November 1998, as modified by Appellate Body Report WT/DS58/AB/R, DSR 1998:VII, pp.75-78.美国则反驳称，原告混淆了两种不同的情形，即一国法律在其管辖区域外的适用和一国法律在其管辖区域内适用以保护域外自然资源，而美国的海虾进口限制措施属于后者。(3)Panel Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/R and Corr.1, adopted 6 November 1998, as modified by Appellate Body Report WT/DS58/AB/R, DSR 1998:VII, p.78.美国指出，其并未要求任何国家遵守美国的海龟保护措施，但如果其他国家的海虾捕捞方式与美国的海龟保护措施相抵触，那么便不能指望美国进口相关海虾产品。(4)Panel Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/R and Corr.1, adopted 6 November 1998, as modified by Appellate Body Report WT/DS58/AB/R, DSR 1998:VII, p.78.该案的专家组与上诉机构认为，就GATT第20条的适用而言，没有必要讨论国家管辖权的界限或国内法的域外适用问题，故而未对原被告争论的国家管辖权问题发表实质性意见。See Panel Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/R and Corr.1, adopted 6 November 1998, as modified by Appellate Body Report WT/DS58/AB/R, DSR 1998:VII, p.293; Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998, DSR 1998:VII, p.51.

美国的海虾进口限制措施很显然意图促使境外海虾捕捞者采取美国法律规定的捕捞技术，从而达到保护海龟的立法目的。既然有此立法上的目的，那么美国的进口限制措施是否对境外捕捞者施加了法律义务？从法律规定来看，美国进口限制措施的实际管辖物项是销往美国域内的海虾产品，而非域外的海虾或海龟；其直接课以义务的对象是本国进口商，而非域外的捕捞者或出口商。一部法律具有影响域外活动的立法目的，并不意味着必然构成域外管辖。因此，正如美国在WTO的“海虾案”中抗辩的那样，其管辖措施并未直接规制域外海虾捕捞活动。

进一步看，假如美国改变其立法措辞，明确地规定，禁止域外海虾捕捞者采取可能危及海龟生存的捕虾方式，否则拒绝进口相关海虾产品，那么这种禁止性措辞是否构成针对境外捕捞者的法律义务？在这种情况下，须仔细辨别实际的义务承担者是谁。该规定表面上要求境外渔民应采取不危害濒危海龟的捕捞方式，但实际上是对海虾产品的生产过程提出特殊技术性要求，亦即设置产品的市场准入条件。规定进口产品的市场准入条件显然不构成对境外生产活动的管辖。因此，美国进口商才是真实的义务承担者。假如美国法律规定对采取危害濒危海龟生存之捕捞方式的境外渔民处以刑事处罚，那么情况便截然不同了。在这种情况下，美国不是在为进口产品设置市场准入条件，而是直接对境外行为者施加了法律义务。

美国的海虾进口限制措施虽未直接规制境外行为人，却能对之产生确实的影响。为了不失去美国市场，外国海虾捕捞者可能会采取符合美国法律规定的捕捞技术，外国出口商可能也会拒绝采购不符合美国捕捞规范的海虾产品。这正是印度等海虾出口国认为美国的进口限制措施构成域外管辖的原因。实质上，美国是凭借国内市场对境外市场主体的影响力达到了相当于域外管辖的效果。有学者将国内进出口管制措施产生的此种境外效果称为“间接域外管辖”。(5)See Andrea Bianchi, Extraterritoriality and Export Controls: Some Remarks on the Alleged Antimony between European and U.S. Approaches, 35 German Yearbook of International Law 366, 373(1992).不过，严谨地说，这种情况属于属地管辖的域外影响，并非真正意义上的域外管辖。

类似的情况，还有欧盟为保护环境和动物而出台的一些进口限制措施。例如，欧盟于2009年制定《海豹制品贸易条例》，禁止欧盟市场的海豹制品进口(少数特别情况除外)。(6)Council Regulation(EC)1007/2009 of 16 September 2009 on trade in seal products[2009]OJ L286/36, art.3.该条例声称，鉴于发生在欧盟域内外的猎杀海豹行为，以及欧盟公民与消费者对海豹动物福利的关切，欧盟特采取共同体层面的保护措施。(7)Council Regulation(EC)1007/2009 of 16 September 2009 on trade in seal products[2009]OJ L286/36, preamble, recital(3)-(8).显然，从立法意图来看，欧盟的进口限制措施不仅为了回应欧盟域内对海豹福利的关切，还暗含遏制域外猎杀海豹活动的目的。不过，判断一项国内法上的管辖措施是否构成域外管辖，其关键性依据不在于立法意图，而在于管辖对象是否为发生于域外的行为或事件。欧盟海豹制品进口管制的实际管辖对象是欧盟自身的进口贸易，故而属于完全的属地管辖。与此同时，欧盟通过禁止进口海豹制品的方式，可抵制全球范围内对海豹的捕杀，从而以市场影响力实现保护域外海豹的目的。

上述两个例子表明，涉及境外实体或境外活动的国内管辖措施不一定就是域外管辖。如果国内管辖措施实际针对的是境内的实体或行为，那么便属于单纯的属地管辖，而不因含有涉外因素而成为域外管辖。换言之，涉外管辖与域外管辖不完全相同。

在国际市场相互依赖关系之中，国家可利用国内市场准入限制措施促使境外生产者调整相关行为，从而间接地实现域外管辖的效果。域外生产者在管辖国市场内的现实或预期利益越大，管辖国的市场准入限制措施对其压力就越大，管辖效果便越佳；管辖国国内市场占全球市场的份额越多，可供域外生产者选择的替代市场越少，相关市场准入限制措施所追求的域外影响力就越能见效。一国市场准入限制措施如对其他国家造成不利影响，往往会遭到反对，但这种措施由于并未超出属地管辖权范畴，在管辖权上无可指责。当然，这并不是说国家可任意采取市场准入限制措施以胁迫他国市场主体服从其意志。国家在制定市场准入限制措施时，应遵守相关国际贸易公约(如WTO协议)下的义务。此外，国家应尊重他国主权和合法利益，尽可能多地力行国际礼让，否则难免陷入单边主义的泥淖。

二、基于属地路径的域外管辖

在一些案例中，国家依据境外实体、行为或事务与其领土之间存在的特定联系行使管辖权。这种做法与属地管辖权有密切关联，但又似乎超越了属地管辖权范畴，争议于是产生。属地管辖权有其自身独特的法理与逻辑，察其本原与演变，便会发现，属地管辖权除了能产生域外影响外，还有更为丰富的管辖功能。

(一)行为的属地路径

依据主观属地管辖权或客观属地管辖权，若域外行为的部分构成要件发生在一国境内，则该国可据此领域联系对域外行为实施管辖。国际法理论习惯上将主观属地管辖权和客观属地管辖权合称为“属地管辖权”。(8)大多数国际法著述已经习惯于将客观领土管辖与主观领土管辖并列，视为属地管辖的两种具体形式。See e.g.James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.458-459.然而，主观和客观属地管辖都不同于单纯的属地管辖。单纯的属地管辖是对管辖国境内主体、物项或事务的管辖，不规制境外活动，而主观和客观属地管辖的行为对象至少有部分发生在管辖国境外，已涉及对境外活动的规制。因此，准确而言，主观和客观属地管辖权是传统属地管辖权改良后的产物，是属地管辖与域外管辖的混血儿。

主观和客观属地管辖权共同体现了一种域外管辖路径：国家依据域外行为之构成要素与其领土的联系，对域外行为行使管辖权。倘若一项行为完全发生在一国境外，亦即没有任何行为要素发生在其领域内，该国便不能依据这种路径对其实施管辖。然而，效果原则的出现表明，国家的管辖实践并未因此止步。

效果原则允许国家管辖对其境内产生影响的域外经济活动。美国法院最先基于对域内产生的效果管辖域外垄断行为。依据“美国铝业公司案”(Alcoa)及之后判例确立的规则，美国《谢尔曼法》(the Sherman Act)可适用于意图对美国商业造成实质性效果且确实造成了此等效果的域外垄断行为。(9)United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443-444; Hartford Fire Ins.Co.v.Cal., 509 U.S.764, 796.1982年的美国《对外贸易反托拉斯改进法》(the Foreign Trade Antitrust Improvements Act)规定了效果原则的适用条件：如果域外行为对美国的国内贸易、进口贸易或有在美国域内的人参与的对外出口贸易造成“直接的、实质的、可合理预见的”效果，那么《谢尔曼法案》可适用于相关域外垄断行为。(10)Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982, 97 P.L.290, § 402, 96 Stat.1246, 15 U.S.C.§ 6a.该条原文将效果原则规定为例外情形，即《谢尔曼法案》不适用于域外，除非符合“直接的、实质的、可合理预见的”效果条件。

与美国的实践有所不同的是，欧盟法院(前欧洲法院)长期以“单一经济体标准”(the single economic entity doctrine)与“实际实施地标准”(the implementation doctrine)作为欧盟反垄断法域外管辖的依据。单一经济体标准起源于“染料案”(Dyestuffs)。根据该标准，第三国企业在欧盟域外达成联合定价协议，而后命令其设立于欧盟域内的附属企业执行之，那么附属企业在欧盟域内实施的相关行为应被归于该第三国企业。(11)Judgment of the Court of 14 July 1972, Imperial Chemical Industries Ltd v Commission of the European Communities, Case 48-69, ECLI:EU:C:1972:70, paras.11, 125-146.在这种情况下，第三国企业与其附属企业被视为“单一经济体”，而不论它们在法律人格上的独立性。(12)Judgment of the Court of 14 July 1972, Imperial Chemical Industries Ltd v Commission of the European Communities, Case 48-69, ECLI:EU:C:1972:70, para.11.实际实施地标准确立于“纸浆案”(Wood Pulp)。该标准将第三国企业之间的限制竞争协议或联合行动分为“成立”与“实施”两部分：即便限制竞争协议或联合行动达成于欧盟域外，但只要其通过进口至欧盟的产品影响到欧盟市场的价格，即被视为在欧盟域内实施相关垄断行为。(13)Judgment of the Court of 27 September 1988, A. Ahlström Osakeyhtiö and others v Commission of the European Communities, Joined cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125 to 129/85, ECLI:EU:C:1988:447, paras.16-18.

在单一经济体标准和实际实施地标准之下，实施于欧盟域外的垄断行为被视为实际完成于欧盟域内，因而欧盟可对其主张属地管辖权。这一管辖思路比较契合客观领土管辖权的逻辑，即依据域外行为有部分要素实施于管辖国领域内之事实，对域外行为主张管辖权。而从另一个角度看，无论是第三国母公司指令其在欧盟域内的附属公司执行域外垄断协议，还是域外垄断协议通过产品进口对欧盟域内市场产生影响，都可将其视为域外垄断行为在欧盟域内产生的具体效果。(14)See Steven T.Gubner, Wood Pulp-The European Economic Community and Effects Doctrine Jurisdiction: The Community’s New Weapon, 3 Transnational Lawyer 759(1990).在最近的反垄断法案件中，欧盟法院已经肯定“适格效果标准”(qualified effects test)可作为欧盟反垄断法域外管辖的依据，并承认“实际实施地标准”与效果原则具有同质性。(15)Judgment of the Court(Grand Chamber)of 6 September 2017, Intel v Commission, C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632, paras.45-49.

效果原则的适用要求域外行为至少对管辖国境内产生了实质性效果。效果的实质性意味着，效果虽然不是域外垄断行为的构成要件，但相当于其实质组成部分，而非单纯的市场溢出效应。(16)See In re Dynamic Random Access Memory Antitrust Litig., 2006 U.S.Dist.LEXIS 8977, 8.在法律意义上，实质性效果是域外垄断行为在时空上的延续——实施垄断的市场主体在管辖国境外完成了全部行为要件，但其行为依然以实质性效果的形式延续至管辖国境内。换言之，管辖国借助产生在域内的效果，将完全发生于域外的行为转化为具有域内因素的行为。于是，域外垄断行为整体因其产生的效果而被烙上了管辖国的领土空间印记。因此，效果原则可以说是主观和客观属地管辖权进一步延伸、演化的结果。

无论是行为的构成要素发生在领土上，还是行为的效果发生在领土上，其所遵循的都是属地管辖权的法理逻辑，且皆以属地管辖权作为规制域外行为的正当性依据。这一路径可被简单地归纳为“行为的属地路径”：依据域外行为与管辖国领土的联系行使管辖权。

主观和客观属地管辖权的普遍适用已成为习惯国际法规则，少有争议。效果原则在反垄断法和证券法领域的适用也已几乎得到普遍认可。(17)不过，各国对效果原则的具体解释与适用并不完全一致。See Thanh Phan, The Legality of Extraterritorial Application of Competition Law and the Need to Adopt a Unified Approach, 77 Louisiana Law Review 425(2016—2017).一般认为，国家可管辖对其境内产生或意欲在其境内产生实质性效果的域外经济活动。(18)The American Law Institute, Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law of the U.S.§409(2018).然而，效果原则的具体适用标准仍存有疑义。美国《对外贸易反托拉斯改进法》在“实质性”条件的基础上，规定了“直接的”与“可合理预见的”这两个条件。(19)Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982, 97 P.L.290, § 402, 96 Stat.1246, 15 U.S.C.§6a.欧盟采取的“适格效果标准”包含三个条件——即刻的、可预见的与实质的。(20)See Eleanor M Fox, Extraterritorial Jurisdiction, Antitrust, and the EU Intel Case: Implementation, Qualified Effects, and the Third Kind, 42 Fordham International Law Journal 981(2018—2019).有关这些适用条件尤其是实质性联系的具体认定，存在着多种不同的解释。(21)例如，在美国的司法实践中，法院在如何认定效果原则的三个法定要件(“直接的”“实质的”与“可合理预见的”)上存在着程度不一的分歧。See Jordan A.Dresnick, et al, The United States as Global Cop: Defining the Substantial Effects Test in U.S. Antitrust Enforcement in the Americas and Abroad, 40 University of Miami Inter-American Law Review 453(2008-2009); Claire L Leonard, In Need of Direction: An Evaluation of the Direct Effect Requirement under the Foreign Trade Antitrust Improvements Act, 73 Washington and Lee Law Review 489(2016).对“效果”的不恰当解释很可能导致任意且过度的域外管辖，并引发激烈的国际管辖权冲突。因此，节制适用效果原则是十分必要的。一些国家或经济体在这一问题上都表现出了一定的礼让。例如，美国联邦法院在反垄断法域外管辖案件中会有限度地考虑国际礼让原则；(22)See Stephen D Piraino, A Prescription for Excess: Using Prescriptive Comity to Limit the Extraterritorial Reach of the Sherman Act, 40 Hofstra Law Review 1099(2011—2012).欧盟与美国在各自签订的一些反垄断跨境执法合作双边条约中都写入了“消极礼让”或“积极礼让”条款。(23)See Sean Murray, With a Little Help from My Friends: How a US Judicial International Comity Balancing Test Can Foster Global Antitrust Private Redress, 41 Fordham International Law Journal 227, 257(2017—2018); Giorgio Monti, Global Reach of EU Competition Law, in Marise Cremona and Joanne Scott, eds., EU Law Beyond EU Borders: the Extraterritorial Reach of EU Law, Oxford University Press, 2019, pp.191-193.

(二)实体的属地路径

在“行为的属地路径”下，境外行为与管辖国的领土之间有着直接的联系，行为实施者因此受到管辖。域外行为是否真的与管辖国领土有直接联系，有时会成为国家间争议的焦点。欧盟的航空温室气体排放配额交易机制就曾引发这样的问题。

欧盟曾制定《2008/101/EC号指令》(该指令修订了《2003/87/EC号指令》)，要求抵达或飞出欧盟成员国机场的航空器遵守温室气体排放配额交易机制。(24)Council Directive 2008/101/EC of 19 November 2008 amending Directive 2003/87/EC so as to include aviation activities in the scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community[2003]OJ L275/32.该措施将第三国航空器在欧盟域外的温室气体排放活动纳入排放交易机制的调整范围，因而遭到包括美国、中国、俄罗斯在内的众多国家强烈反对。(25)See Melle Bakker, Including Aviation in the European Union Scheme for Emission Allowance Trading: Stimulating Global Market-Based Measures, 80 Journal of Air Law and Commerce 3, 7-8(2015).

2009年，美国航空运输协会(the Air Transport Association of America)等实体在英国法院起诉英国能源和气候变化国务秘书，要求审查英国为执行《2008/101/EC号指令》而制定的相关措施是否有效。欧盟法院因此被提请就《2008/101/EC号指令》的合法性作出预先裁判。欧盟法院在判决中认为，《2008/101/EC号指令》对第三国承运人的适用符合属地管辖权，因为只有在第三国航空器抵达或离开欧盟域内机场，亦即在物理上位于欧盟成员国领土内时，承运人才需遵守该指令。(26)Judgment of the Court(Grand Chamber)of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, C-366/10, ECLI:EU:C:2011:864, paras.124-127.欧盟法院指出，欧盟之所以将第三国航空器的域外温室气体排放纳入其排放交易机制，是因为欧盟为其自身设立了较高的环境保护标准，并将此作为准许第三国承运人在欧盟域内开展航空商业运营的条件。(27)Judgment of the Court(Grand Chamber)of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, C-366/10, ECLI:EU:C:2011:864, paras.127-128.

依据属地管辖权，国家确可要求外国航空器在本国域内开展航空运营时遵守本国法律。例如，欧盟可立法规定符合一定适航标准或环保标准的第三国航空器才能在欧盟域内飞行或使用欧盟域内机场。这种市场准入条件针对欧盟域内事务，是单纯的属地管辖。按照欧盟法院的观点，航空温室气体排放配额交易机制是一种基于环保标准的市场准入条件，并未超出欧盟的属地管辖范围。然而，欧盟的实际管辖范围不仅限于第三国航空器在其域内的运营活动，还包括第三国航空器在其域外的温室气体排放行为。因此，欧盟管辖第三国航空器的域外排放行为，已然超出了单纯的属地管辖权。

那么，欧盟的管辖措施是否符合主观或客观属地管辖权抑或效果原则？欧盟法院在上述判决中进一步指出，鉴于现有的习惯国际法规则，对欧盟境内造成环境污染的事项如有部分要素发生在欧盟域外，亦不影响欧盟管辖权的成立。(28)Judgment of the Court(Grand Chamber)of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, C-366/10, ECLI:EU:C:2011:864, para.129.在此，欧盟法院实际上将欧盟立法的管辖权依据指向了主观和客观属地管辖权以及效果原则。第三国航空器如从欧盟境内机场起飞或抵达欧盟境内机场，则必然有一部分航程飞行于欧盟境内。从这点来看，欧盟似乎可依据主观或客观属地管辖权规制其在整个国际航程中的温室气体排放活动。然而，国际航班在整个飞行过程中的温室气体排放活动虽然在客观上表现为一个持续性行为，但未必是法律意义上的“一个”行为。事实上，我们完全可以将第三国航空器在欧盟境外飞行过程中的排放活动与其在欧盟境内的排放活动视为两个相互独立的行为——前者既非后者的构成要素，后者也非前者的效果或影响。欧盟或许可主张发生在欧盟境外的温室气体排放活动影响到欧盟境内的环境，因而适用效果原则以管辖之。然而，温室气体排放增加导致气候变暖是一个持续、缓慢的全球性过程，所以很难说欧盟境外的温室气体排放活动会确定地在欧盟境内产生特定的实质性效果。总之，第三国航空器在欧盟境外实施的温室气体排放活动与欧盟领域缺乏直接的联系。

已经确定的是，欧盟对第三国航空器的管辖既非单纯的属地管辖，也不是依据域外排放活动与欧盟领域的联系，即不属于“行为的属地路径”。欧盟法院在上述判决中坚定地认为欧盟的管辖措施合乎属地管辖权，其观点背后隐藏着另一种理论路径。欧盟法院指出，航空温室气体排放配额交易机制适用于第三国承运人的条件是第三国航空器抵达或离开欧盟域内机场，亦即在物理上暂时位于欧盟域内。这意味着，欧盟管辖第三国航空器排放活动的依据正是其在物理上位于欧盟域内这一事实。当外国航空器位于一国境内时，该国对其享有属地管辖权，可要求外国航空器在该国境内运营时遵守当地法律。而欧盟的管辖措施将第三国航空器的域外排放也视为其在欧盟境内的运营活动范围，从而打破了属地管辖的时空限度。也就是说，第三国航空器抵达或离开欧盟域内机场，使之与欧盟领土产生了特定联系；欧盟利用这种联系，将其属地管辖权延伸至第三国航空器在欧盟境外的排放活动。可见，欧盟的管辖措施是以属地管辖权为基本路径展开的，并对属地管辖权做了技术性扩张。这种域外管辖路径不是依据域外行为与管辖国领土的联系，而是依据相关实体与管辖国领土之联系(亦即实体在物理上位于管辖国领域上)，由此延伸至该实体在域外从事的相关行为。因此，可称之为“实体的属地路径”。

除了上述欧盟航空温室气体排放配额交易机制，运用“实体的属地路径”的管辖措施还可见于港口国对外国船舶在境外航行活动的管辖。此类管辖措施并非全无合理之处，但也往往伴随着质疑与非议。总体而言，“实体的属地路径”尚处于法律的灰色地带。在实践中，由此引发的国际冲突多通过反对国的联合施压或诉诸多边机制解决。例如，在上述欧盟案例中，在众多国家的一致压力之下，欧盟最终允许来自或去往欧盟域外机场的国际航班免于遵守其排放交易机制，并寻求通过国际合作的方式促进全球性温室气体排放交易机制的形成。(29)See Melle Bakker, Including Aviation in the European Union Scheme for Emission Allowance Trading: Stimulating Global Market-Based Measures, 80 Journal of Air Law and Commerce 3, 14(2015).

“实体的属地路径”和“行为的属地路径”共同归属于一种管辖路径，即“属地路径”。“属地路径”以属地管辖权为逻辑起点，通过域外行为或行为实体与管辖国领土之间的特定联系，向管辖国域外延伸国内法的地域效力，从而构筑域外管辖。

三、基于属人路径的域外管辖

属人管辖权一般指国家对其国民的管辖，又名“国籍原则”。属人管辖权的法理在于，被管辖实体对母国负有身份上的效忠或服从之义务，因而当其位于母国境外时，也仍受母国法律的约束。除了国籍，还有永久居民、临时居民等常见的身份联系。一些国家还创设了其他形式的身份联系对相关实体的域外行为实施管辖。这些利用非国籍之身份联系实施的域外管辖在多大程度上遵循或超越了传统属人管辖权，是一个充满争议的问题。

(一)初级属人路径

国籍联系的成立不必依赖于领域上的联系。一般而言，即便国民长期移居国外，在母国无居所或财产，以至于与母国没有任何领域上的联系，但只要其未放弃或丧失母国国籍，母国便仍对其享有属人管辖权。与国籍联系不同，一些身份联系的成立需以某种领域上的联系为前提。例如，各国通常将在本国域内拥有住所或惯常居所的外国人视为其居民。拥有某国居民身份的外国人很可能在事实上持续位于该国领域内。如果国家依据这种领域上的联系管辖外国人居民的域外行为，便属于前文提到的“实体的属地路径”。而如果国家依据居民身份联系管辖外国人，走的则是属人管辖的路径。

对跨国公司的管辖也存在着类似的情况。公司一般以其拥有注册办事处(registered office)的成立地为其国籍国。(30)See Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J.Reports 1970, pp.3, 42.如一家公司依据一国法律设立且在该国拥有总部(seat；siège social)或控制中心(center of control)，也可认定其拥有该国国籍。(31)The American Law Institute, Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law of the U.S. § 410, comment b(2018).在实践中，一些国家对仅在本国有主营业地的公司实施管辖。(32)The American Law Institute, Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law of the U.S. § 410, reporters’ note 2(2018).依据外国公司主营业地在本国的事实，对外国公司的域外活动实施管辖，既可以算一种属地管辖路径，也可以算是一种属人管辖路径：如将主要营业地视为外国公司在管辖国领域内的一种存在形式，那么这种管辖方式属于“实体的属地路径”；(33)比如，有学者指出，国家管辖在本国设有分支机构的外国公司，所依据的是一种领土上的联系，即外国公司以分支机构的形式位于管辖国域内。See Joanne Scott, The New EU “Extraterritoriality”, 51 Common Market Law Review 1343, 1351-1352(2014).如以主要营业地作为认定身份性联系的依据，那么这种管辖方式便是在属人管辖权逻辑下展开的。

从现有趋势来看，多数国家实践越来越倾向于认可国家对在本国拥有住所或居所的外国人享有属人管辖权。(34)The American Law Institute, Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law of the U.S. § 410, comment c(2018).然而，国家对其永久居民或暂时居住之外国人的管辖权可以施行到何等程度，尚无确切、一致的说法。从永久居民的国内法律地位来看，其权利义务在很多方面都接近于国民。因此，假如居住国对外国人永久居民行使的管辖权近似于对其国民的属人管辖，则至少在理论上应无太大问题。当然，不能将对永久居民的属人管辖权与对国民的属人管辖权等量齐观。国家对外国人永久居民的属人管辖权是有限度的，而其对非永久居民的属人管辖权则应限定在更有限的范围内。美国《伊朗交易与制裁条例》(Iranian Transactions and Sanctions Regulations)规定，包括在美国永久居住的外国人在内的“美国人”(U.S.person)未经许可或授权，不得向伊朗出口或再出口货物、技术或服务，无论其位于何地。(35)31 C.F.R.§ 560.204.《伊朗交易与制裁条例》规定的“美国人”(United States person)指美国公民、永久居住于美国的外国人、依据美国法律设立的实体、在美国境内的任何人。See 31 C.F.R.§ 560.314.按照该规定，在美国永久居住的外国人在美国域外从事的涉伊朗贸易受美国管辖。该规定虽可能在立法管辖技术上是可以成立的，但已侵犯外国人居民之国籍国的属人管辖权，存在滥用属人管辖权之嫌。

一些管辖措施所谓的“身份”可能并不具有真正的身份意义。《伊朗交易与制裁条例》将“在美国境内的任何人”(any person in the United States)规定于“美国人”之列。在该规定之下，短时间内在美国访学、工作或旅游而未居住的外国人，都可能被认定为“美国人”，进而被要求遵守美国对伊朗的经济制裁。这一规定所使用的“美国人”字眼显然具有迷惑性：在物理上位于美国境内是一种领土上的联系，而非身份联系。

居民身份和国民身份一样，将相关实体与管辖国直接联系在一起。依据居民身份联系实施的域外管辖因与传统属人管辖相似，其合理性易于成立，不难理解。而相比之下，一些国家的国内法利用国籍联系或居民身份联系间接地管辖域外实体，将属人管辖权路径推向更远的方向。消极属人管辖就是这种做法的一个典型例子。消极属人原则主张国家对本国国民为受害者的案件享有管辖权；加害者不必是管辖国国民，但因其行为的受害人为管辖国国民而与管辖国产生联系。我们不妨将依据身份联系直接管辖本国国民或居民的做法称为“初级属人路径”，而将上述利用身份联系延伸管辖域外实体的方式称为“二级属人路径”。显然，在对待后者时，需要秉持更为谨慎的态度。在一些刑事领域，消极属人管辖权已获得相当多的认可，但也不无争议。(36)See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, p.461.此外，实践中还出现了其他采取“二级属人路径”的管辖措施。

(二)二级属人路径

在法律上，一国母公司与其持股所有或控制的境外子公司各自具有独立的人格，并非同一实体。而在实际操作中，子公司的决策、人事、资产流动等事务难免受到母公司意志的影响。一些国家为了防止本国母公司利用其境外子公司规避本国法律，要求后者亦应遵守本国法律。例如，美国2012年《伊朗威胁削减与叙利亚人权法案》(Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act)及《伊朗交易与制裁条例》禁止美国国民所有或控制的域外实体直接或间接地与伊朗开展特定交易。(37)Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act of 2012, 112 P.L.158, § 218, 126 Stat.1214, 1234-1235, 22 U.S.C.§ 8725; 31 C.F.R.§ 560.215(a).原文规定的义务主体是“美国人”(US person)所有或控制的实体。为免繁冗，这里只讨论美国国民所有或控制的域外实体。类似的规定还有《伊朗资产控制条例》(Iranian Assets Control Regulations)，将美国的公民、居民、域内的人或按美国法律成立的公司所有或控制(own or control)的域内外机构或组织视为“美国管辖下的人”(person subject to the jurisdiction of the United States)，要求其遵守美国对伊朗的资产冻结制裁。See 31 C.F.R.§ 535.329.2010年《伊朗全面制裁、归责与撤资法案》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act)及《伊朗金融制裁条例》(Iranian Financial Sanctions Regulations)都禁止美国金融机构所有或控制的域外实体参与相关交易。See Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010, 111 P.L.195, § 104(d), 124 Stat.1312, 1333, 22 U.S.C.S.§ 8513(d)；31 C.F.R.§561.202.这里的“所有或控制”指控股达50%以上、拥有绝对多数的董事会席位或以其他方式控制着公司的活动、政策或人事任免。(38)Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act of 2012, 112 P.L.158, § 218(a)(2), 126 Stat.1214, 1234, 22 U.S.C.§ 8725(a)(2); 31 C.F.R.§ 560.215(b).按照上述规定，如境外附属公司违反了对伊朗的经济制裁，则由控制或所有该公司的美国母公司承担违法责任。(39)See Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act of 2012, 112 P.L.158, § 218(c), 126 Stat.1214, 1235, 22 U.S.C.§ 8725(c); 31 C.F.R.§ 560.215, note 4.美国通过本国母公司间接地规制了境外附属公司的相关活动。其背后的管辖逻辑是将境外附属公司视为本国母公司之法律人格的延续，或将二者视为同一人格者，从而将对母公司的属人管辖权延伸至境外附属公司。美国可依据身份联系直接管辖境内母公司，而其对境外附属公司的管辖则需借助于母公司对附属公司的所有或控制关系。也就是说，该管辖措施是在传统属人管辖权基础上，另外通过两个不同实体之间的特定联系实现的。相比于直接依据身份联系实施的属人管辖，这种做法将属人管辖路径推到第二级层次，故可称之为“二级属人路径”。

依据所有或控制关系的属人管辖路径单方面否定母公司与其境外附属公司的人格独立性，侵犯了附属公司所在国的管辖权。此种管辖路径如运用不当，极容易造成国际管辖的混乱，严重阻碍跨国商业的发展。从现有国际实践来看，基于所有或控制关系的域外管辖仅在少数情况下得到较为广泛的接受。例如，在统一会计制度、对投资者的信息披露或合并所得税申报等事项上，国家可要求本国公司指令其域外附属公司遵守本国法的相关规定。(40)The American Law Institute, Restatement(Third)of Foreign Relations Law of the U.S. § 414(2)(a)(1987).而其他多数情形，尤其是在单边经济制裁中运用基于所有或控制关系的属人管辖路径，则遭到各国明确反对。(41)See Comments on the U.S. Regulations Concerning Trade with the U.S.S.R., 21 International Legal Materials 891, 897(1982); District Court at the Hague Judgment in Compagnie Europeene des Petroles S.A. v. Sensor Nederland B.V.(Extraterritoriality of U.S. Export Administration Regulations; Contractual Obligations), 22 International Legal Materials 66, 66-74(1983).

一些管辖措施将本国商业实体的境外交易对手作为规制对象，也暗含着扩张属人管辖权的逻辑。2008年金融危机之后，为了加强防范跨境金融衍生工具交易风险，欧盟与美国都采取了这种管辖方式。按照2012年《欧盟市场基础建设条例》(European Market Infrastructure Regulation)，如果场外交易金融衍生品合同(OTC derivative contract)的一方交易对手(counterparty)为欧盟实体，而另一方为第三国实体，那么在相应条件下，该第三国实体也应当与其欧盟交易对手一样遵守欧盟条例规定的清算义务。(42)See Council Regulation(EC)648/2012 of 4 July 2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories[2012]OJ L201/1, Art.4(1)(a)(iv).美国商品期货交易管理委员会在2013年公布的一份指导意见中指出，美国互换交易商(swap dealer)或美国主要互换参与者(major swap participant)的域外交易对手应遵守《商品交易法》(the Commodity Exchange Act)规定的“B类交易层面要求”(category B transaction-level requirements)；(43)Commodity Futures Trading Commission of U.S., Interpretive Guidance and Policy Statement Regarding Compliance With Certain Swap Regulations, Final Rule, Federal Register, Vol.78, No.144, July 26, 2013, 45359-45360.该规定的原文采用的是“美国人”(U.S.person)与“非美国人”(non-U.S.person)这对概念。原文所指的“美国人”包括美国的自然人居民、依据美国法成立或在美国有主要营业地的法律实体等多种主体。为免繁冗，本文仅讨论拥有美国国籍的实体。如互换交易商或主要互换参与者不是美国实体，但其交易对手为美国实体或由美国实体担保履行的域外实体，商品期货交易管理委员会亦期望其遵守《商品交易法》的“A类交易层面要求”(category A transaction-level requirements)。(44)Commodity Futures Trading Commission of U.S., Interpretive Guidance and Policy Statement Regarding Compliance With Certain Swap Regulations, Final Rule, Federal Register, Vol.78, No.144, July 26, 2013, 45350-45355.需指出的是，按照商品期货交易管理委员会的解释，美国实体共同承担着域外交易对手所面临的金融风险，因而符合《商品交易法》第2(i)条规定的域外管辖条件。《商品交易法》第2(i)条规定，该法之互换条款适用于与美国商业活动有着直接而显著之联系，或对美国商业产生直接而显著之效果的域外互换交易。See Commodity Futures Trading Commission of U.S., Cross-Border Application of Certain Swaps Provisions of the Commodity Exchange Act, Proposed Rule, Federal Register, Vol.77, No.134, July 12, 2012, 41228.按照上述思路，《商品交易法》对域外交易对手的管辖也可依据效果原则。不过，本文在这里仅从“交易连带关系”的角度解读上述管辖措施。上述欧盟和美国的监管措施有着相同的考虑：由于金融衍生工具的交易对手双方承担着连带的金融风险，一旦境外的实体遭遇风险，若本国交易对手不能幸免，则国内金融市场亦将随之被波及。因此，为了有效监管本国金融实体的交易风险，需将共同参与交易活动的境外实体一同纳入管辖范围。欧盟和美国的监管措施皆以对设立于本领域内之实体的属人管辖权为出发点，并出于有效实施属人管辖的需要，将管辖权延伸至境外交易对手。这种管辖方式在属人管辖的基础上，转借了被管辖实体与本国实体之间的交易连带关系，故也可将之归为“二级属人路径”。

目前，基于交易连带关系的域外管辖主要出现在金融监管领域。这种管辖路径的合法性还较为模糊。一方面，鉴于防范跨国系统性金融风险的现实需要，对境外交易对手的监管有着保护本国及全球金融市场安全的合理性；而另一方面，这种管辖方式将本国金融监管法律强加于境外交易商，可能导致一项交易活动的交易方须遵守多国监管政策的沉重法律负担，加剧跨国金融监管上的冲突与混乱。(45)Matthias Lehmann, Legal Fragmentation, Extraterritoriality and Uncertainty in Global Financial Regulation, 37 Oxford Journal of Legal Studies 406, 418-421(2017).

概言之，“二级属人路径”的逻辑大致如下：实体A与管辖国有着直接的身份联系，因而管辖国可基于“初级属人路径”对其实施属人管辖；域外实体B与管辖国没有直接身份联系，但与主体A之间存在着一种特殊关系；管辖国借助此种特殊关系，将其对主体A的属人管辖权延伸至域外主体B。被转借的这层特殊关系的合理性决定着“二级属人路径”可否成立。

四、无特定路径的域外管辖

几乎大多数国家管辖实践都以一定的联系为依据，亦即遵循着特定的管辖路径。上述的“属地路径”和“属人路径”是各国实施域外管辖的两种基本方式。与此类做法相反的是，一些域外管辖措施不依据任何表见的联系。普遍管辖就是这方面的一个典型例子。普遍管辖权允许各国管辖完全发生在其境外的特定国际罪行，不论相关罪行与管辖国有无任何联系。(46)See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law.Oxford: Oxford University Press, 2015, p.120.在实践中，最令人困惑的不是那些明确表明不依据任何联系的域外管辖措施，而是一些看似运用属地或属人路径，但又可能实际上没有遵循任何路径的管辖措施。

美国《伊朗交易与制裁条例》禁止“非美国人”(non-U.S.person)将出口自美国的货物、技术或服务从第三国再出口至伊朗，除非出口自美国的货物或技术已在美国域外被实质性地转化入外国制造的产品中，或者已在美国域外组合入外国制造的产品且占该产品总价值的比例不超过10%。(47)31 C.F.R.§ 560.205.“非美国人”如违反上述规定，则将面临美国法上的民事或刑事处罚。(48)See 31 C.F.R.§ 560.701(a); International Emergency Economic Powers Act of 1977, 95 P.L.223, § 206, 91 Stat.1626, 1628, 50 U.S.C.S.§ 1705.在上述再出口管制措施中，出口自美国的货物、技术或服务被烙上了“美国来源”(US origin)的标记。美国凭借此标记，对相关出口物的再出口实施管辖，甚至及于含有这些出口物的外国加工产品。这里所谓的“美国来源”颇具迷惑性：货物“来源于美国”，是否意味着其在出口后仍与美国领土存在某种联系？(49)See the American Law Institute, Restatement(Third)of Foreign Relations Law § 402, comment c(1987).如果答案是肯定的，那么上述再出口管制措施遵循的是“属地路径”，或许可以属地管辖权作为其正当性来源。

事实上，货物在出口后，无论是在物理形式还是法律意义上，都已不复存在于美国领土上。再出口行为发生的当时，来源于美国的出口物与美国领土的联系早已断绝。所谓的“美国来源”只是出口物自带的历史信息，并非意味着出口物与美国领域之间存在实质性联系。因此，境外再出口不因其处理对象为来源于美国的货物而与美国领土产生联系。

美国司法实践认为特定境外再出口行为与美国领土之间存在联系。在“美国诉阿科瓦案”(United States v.Akova)中，美国乔治亚州北区联邦地区法院指出，该案被告阿科瓦(土耳其公民)将原产于美国的环氧树脂再出口至伊朗，使得该种材料可能被伊朗政府用于维修军用直升机，因而对美国国家安全造成危害性影响。(50)United States v. Akova, 2016 U.S.Dist.LEXIS 169136, 17-18.据此，法院认为，《伊朗交易条例》(即今《伊朗交易与制裁条例》的前身)对境外再出口的管制符合习惯国际法上的保护管辖权。该判例运用了“属地路径”以论证美国再出口管制措施的正当性。然而，对美国货物的再出口行为是中立的贸易活动，而非直接针对美国国家安全实施的危害行为。即便相关再出口材料真的被伊朗政府用于危害美国国家安全的军事活动，也不必然能据此认定再出口本身构成对美国的危害行为。至少在上述案例中，法院声称的美国国家安全所受危害是抽象、模糊的，其对因果关系的认定也失之宽泛。因此，美国对伊朗的再出口管制措施无法一般性地建立在“属地路径”之上。总体来看，美国的再出口管制措施没有依据任何领土联系或身份联系，而是直接禁止所有外国人从事特定再出口活动。这种管辖方式不遵循特定一种管辖权扩张的思路，无路径可言。

美国的一些经济制裁措施要求第三国国民不得参与被制裁国的特定交易活动，但不直接对违反该经济制裁规定的外国人处以刑事处罚，而是对其采取交易上的抵制。此种经济制裁措施的管辖方式有值得分析之处。例如，美国《伊朗制裁法》规定，任何人对伊朗进行4 000万美元以上的投资，并且该投资直接或显著地促进伊朗发展石油资源的，将被列为制裁对象，并受到不少于2项下列制裁：(1)禁止美国的进出口银行为被制裁者提供出口服务；(2)禁止被制裁者获得美国的出口许可；(3)禁止美国的金融机构为被制裁者提供贷款；(4)如被制裁者为金融机构，则美联储理事会或纽约联邦储备银行不得指定被制裁者为美国政府债务工具的主要交易商，被制裁者也不得从事政府资金的存款业务；(5)美国政府不得通过被制裁者进行采购；(6)附加制裁措施。(51)Iran and Libya Sanctions Act of 1996, 104 P.L.172, §§ 5(a), 6, 110 STAT.1541, 1543, 1545, 50 U.S.C.1701 note.该规定针对任何投资伊朗石油产业达特定规模的外国人，无领土联系或身份联系的限定。从这点来看，该规定对境外外国人的投资禁令没有遵循任何特定的管辖路径。然而，该规定的制裁措施可能使人产生一些困惑。上述五项具体制裁措施，或禁止违反投资禁令的外国人进入美国国内市场，属于属地管辖，或禁止美国实体与其开展特定交易，属于属人管辖。那么，可否因此将上述规定归为“属地路径”或“属人路径”呢？

从上述规定的整体结构来看，禁止进入美国市场和禁止与美国人交易的制裁措施是外国人违反对伊朗投资禁令的法律后果。这些法律后果的直接施加对象是违反投资禁令的外国人，而非相关的美国实体。因此，无论作为法律后果的制裁措施采取了何种管辖路径，其都有别于禁止外国人投资伊朗石油产业的管辖路径本身。

不依据任何特定联系而直接管辖境外实体及其活动的管辖方式无路径可循。国家遵循特定路径以实施域外管辖，一般兼具两个考虑：一则表示其对境外实体或行为的管辖并非随意为之，而是依据特定实质或有效的联系，具有国际法上的合法性或至少不失合理性；二则在多数情况中，被管辖的境外实体或行为不受管辖国的完全控制，因而需在立法中借助特定领土联系或身份联系加以引导、制约或威慑，以便实现有效规制。

国家采取不遵循任何路径的域外管辖措施，说明其很可能认为上述两个考虑不成问题。当国家主张特定国际法规则允许其管辖与其没有任何联系的境外事务时，上述第一个考虑便不复存在。例如，美国《伊朗制裁法》宣称，伊朗进行非法核试验、研发核武器等行为危害到美国的国家安全以及国际和平与安全，因而美国遵照联合国安理会相关决议，对伊朗实施制裁。(52)Iran and Libya Sanctions Act of 1996, 104 P.L.172, § 2, 110 STAT.1541, 50 U.S.C.1701 note; Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010, 111 P.L.195, § 2, 124 Stat.1312, 1313, 22 U.S.C.§ 8501.当然，美国的这个主张是不成立的，因为联合国安理会作出的第1737号、第1803号及第1929号等决议虽确实要求各国对伊朗实施经济制裁，但并未授权一国立法禁止第三国及其国民与伊朗开展交易。(53)参见赵海乐：《安理会决议后的美国二级制裁合法性探析》，载《国际法研究》2019年第1期，第36-38页。假如管辖国自信其政治与经济实力足以促使境外实体服从管辖，便可能认为上述第二个考虑也不是那么重要。美国对伊朗的再出口管制和石油投资禁令直接禁止境外实体从事特定交易，正是由于其自恃本国知识产权、生产力以及市场在全球经济中所占据的高度优势能够迫使他国就范。

遵循属地或属人路径的域外管辖措施不一定比无特定路径的域外管辖更为合理。前者并不能当然地以属地管辖权或属人管辖权为其合法性依据，后者也不因其不遵循任何路径而当然的不合法。有些基于属地或属人路径的管辖措施可能过分地扩张了属地管辖权或属人管辖权，导致不被多数国家接受；而无特定路径的域外管辖有可能得到多边条约的授权。一切皆需根据具体情况而论。不过，在多数情况中，无特定路径的域外管辖可能更容易受到质疑。

五、调适与创新：我国涉外立法的管辖路径选择

国内法的立法管辖表现为四种主要形式：属地管辖的域外影响、基于属地路径的域外管辖、基于属人路径的域外管辖以及无特定路径的域外管辖。其中，属地管辖的域外影响是单纯属地管辖产生的影响，与域外管辖有别；后三者构成域外管辖的三种典型路径。多数国际法理论在谈到习惯国际法上的管辖权或管辖原则时，通常罗列以下数项：属地管辖权(包括主观和客观属地管辖权)、属人管辖权(一般指积极属人管辖权，但也有不少理论赞成消极属人管辖权)、保护管辖权、效果原则以及普遍管辖权。一般认为，这几项管辖原则基本上足以概括大多数国家管辖实践。然而，上述认知方式并非尽善尽美：其一，现实中的管辖权形态呈现出多面化的表现形式，如由属地管辖权衍生而来的“属地路径”和由属人管辖权衍生而来的“属人路径”，而其中的一些管辖方式可被归入既有管辖原则，有些则游离于既有理论之外；其二，每项管辖原则都被当做独立的公式罗列出来，使人不易联想到彼此之间可能有的联系，而事实上，一些管辖原则之间存在着一定的关联。

我国进入深化改革开放的新时代后，面临着加强涉外法治建设、加快推进我国法域外适用的法律体系建设之迫切任务。这首先要求我们对既有管辖权理论做出整理与调适。属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权等管辖原则并非范围固定不变的公式，而可能衍生出无数分支管辖路径。例如，在现有实践中，“行为的属地路径”和“实体的属地路径”是以属地管辖权为基本逻辑和法理的衍生路径；“初级属人路径”和“二级属人路径”衍生自属人管辖权。本文所举案例和归纳的管辖路径尚未穷尽现实中的全部现象，而未来也可能出现更多各种形态的管辖措施。所有这些管辖实践共同作用于有关国家管辖权的国际法规则，有的在适度范围内发展了既有管辖原则，有的则可能将其推向新的方向。既有管辖原则在不同实践的影响下具备了一定的弹性。因此，我们应灵活地看待诸项管辖原则，注意其基本形态的稳定性与其衍生路径的多样性是并存的。

不同管辖原则有其相对独立的法理与管辖逻辑，但彼此之间又不乏联系。过去，人们在谈到属地管辖权的时候，往往倾向于将其理解为一个内向化的概念——属地管辖关注的是本国领土范围内事务，无关乎境外。而在实践中，国家可动用进出口管制等市场准入限制措施影响境外市场行为。这表明，属地管辖也可产生域外影响，甚至达到相当于域外管辖的效果。“属地路径”的存在又说明，属地管辖权的进一步扩展可衍生出域外管辖。主观和客观领土管辖权、效果原则以及保护管辖权都延续了属地管辖权的逻辑，可谓同出自一个渊源。“属人路径”与“属地路径”又有相通之处，因为像居民之类的身份联系往往以当事人在领土上的存在为成立条件。其中的关系犹值得进一步探究。现实中还有一些管辖措施以领土联系或身份联系为装饰，但实为无特定路径的域外管辖。即便如此，无特定路径的域外管辖有时也需要以属地管辖或属人管辖为其执行保障，如上文提到的美国对伊朗投资禁令，其制裁措施即为属地管辖和属人管辖。总之，我们不能将诸项管辖原则视为孤立的存在，而应观察到彼此之间的关联，如此方能在制定涉外立法中协调不同类型的管辖方式，实现各管辖措施的有效衔接，尽可能地避免管辖漏洞。

我国涉外立法管辖路径的选择，应从我国现实的管辖需要出发，采取与大多数国家管辖实践相一致的措施，同时又匹配现阶段我国政治经济实力，实现有效的规制。目前，我国涉外管辖的主要任务大致可分为三种：“防御”“制裁”与“调整”。在“防御”层面，我国需应对外国对我国施加的域外管辖，如阻却外国经济制裁对我国的不利影响或对外国实施反制裁。(54)参见肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期，第62页。这部分任务主要是被动型的，即以存在着特定的外国域外管辖为前提。在“制裁”层面，主要以经济制裁等措施追求特定目标，如执行联合国安全理事会的制裁决议或对他国不当言行实施反制等。(55)参见张辉：《论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考》，载《比较法研究》2019年第5期，第141-153页。“调整”层面的任务占据我国涉外立法管辖的主体部分。我国需规制境外实体及其活动，从而保障国内安全与涉外利益，如处理境外市场行为对我国国内经济造成的不利影响或保障我国企业在外国的合法利益。(56)参见邓建平、牟纹慧：《瑞幸事件与新〈证券法〉的域外管辖权》，载《财会月刊》2020年第12期，第135-139页；李秀娜：《海外利益保护制度的有效性困境及路径探究》，载《北方法学》2019年第5期，第98-99页。基于“属地路径”和“属人路径”的域外管辖方式可满足上述三项任务下的大多数管辖需要。

“属地路径”和“属人路径”为我国涉外立法管辖提供了较为多样的选择。“行为的属地路径”以主观和客观属地管辖权、效果原则为常见措施。对跨国数据传输、证券交易、反垄断以及跨国犯罪等活动的管辖，都可运用“行为的属地路径”。“实体的属地路径”一般可用于管辖往返我国领土的外国航空器或外国船舶。然而，如没有相关条约作为支撑，则应尽量限缩“实体的属地路径”的管辖范围，或规定较为缓和的法律后果，以尽量避免产生过多的国际管辖权冲突。在“属人路径”下，传统的国籍管辖原则依然是最佳选择。在国籍管辖之外，我国也可设立更多不同类型的个人居民和企业居民之身份联系，灵活地弥补国籍管辖中可能存在的漏洞。随着越来越多的国内企业到海外上市、投资，加强对我国企业的境外分公司或子公司的管辖是难以回避的课题。目前，较为理想的方式应是通过规制我国境内企业来间接地管辖其在境外控制或所有的实体。在涉及经济安全、网络安全等跨国交易领域，我国可利用所有或控制关系、交易连带关系直接管辖特定境外实体，从而防止安全漏洞的出现。不过，这类管辖措施应尽可能地将身份关系的延伸控制在合理范围内，避免过度管辖。

当面对一些新情势时，我国也可在国力投射范围内，对“属地路径”和“属人路径”做适当的创新，以满足新出现的管辖需要。由于习惯国际法上的管辖原则存在着一定的弹性与模糊空间，一些突破性管辖实践有可能成为推动现有规则发展的潜在力量。(57)See the American Law Institute, Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law of the U.S. § 407, comment c(2018).在合理的尺度内，有所为地尝试域外管辖创新，可更好地维护我国的涉外利益，并引领相关领域国际管辖原则的发展方向。

在某些情况下，直接实施域外管辖可能引发激烈的国际管辖权冲突，未必是最佳选择。此时，便可利用属地管辖的域外影响促使境外实体调整其行为。我国现有立法对此种方法已有实践。例如，《濒危野生动植物进出口管理条例》第6条规定，除非符合特殊情况，禁止进口或出口公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品。依据该规定，我国可通过进出口管制措施对域外捕杀或贩卖特定濒危野生动植物的活动产生遏制影响，从而促进对境外濒危野生动植物的保护。类似的管辖方法还可运用于其他领域，不限于保护环境与自然资源。上述“防御”“制裁”与“调整”三种涉外管辖任务，皆可用市场准入限制措施的域外影响达到较为理想的效果。

为规制国际罪行或执行联合国安理会决议之需要，我国可采取无特定路径的域外管辖方式。在反制侵害我国利益的外国实体时，无特定路径的域外管辖也是可选方式之一。鉴于此管辖方式缺乏特定联系，显得较为直接、武断，可能招致更多管辖权上的挑战，将其与“属地路径”“属人路径”或属地管辖的域外影响搭配使用，可在一定程度上抵消不良影响。

有关管辖路径的立法技术构成国家域外管辖权的载具，而决定这辆载具能够行驶多远的驱动力是国家的综合实力。欧盟与美国的诸多域外管辖措施能产生较大的威慑作用或规范效应，很大程度上依赖于其强大的政治经济影响力。(58)See Anu Bradford, The Brussels Effect, 107 Northwestern University Law Review 1-68(2012).另一方面，我们也应看到，经济全球化下各国间的相互依赖性决定了再强大的政治经济体都难免受制于不同力量的相互角力。许多时候，一国国内法的“长臂”可能受到来自其他国家在法律、经济或外交等各方面的多重掣肘，因而难以完全实现理想效果。一旦国家的域外管辖措施超出其国力的实际可承受范围或与本国当前所处的国内国际形势不相适应，则要么相关法律规定流于空文，要么本国经济政治可能遭到过度域外管辖的反噬。因此，对于弱国和小国而言，侈谈域外管辖往往缺乏现实意义；而大国则有必要审时度势、比权量力，根据自身的管辖需求与管辖能力采取相应的管辖措施。

理想的涉外立法应基于对管辖目的、管辖能力与管辖效益等因素的综合衡量，在能够有效控制的前提下制定梯度化、有衔接的管辖措施，并保持一定程度的自我克制与国际礼让。我国涉外立法既应遵守习惯国际法上的管辖原则和其他国际法规则，又应灵活对待既有管辖原则，而不能僵化视之。灵活对待既有管辖原则并非躁进地追求理论与方法上的创新，而是鉴于现有各国管辖实践，合理预测相关国际法规则的发展趋势，从而对既有原则做出适当调适。在调适的基础上，实现合理创新。维持管辖权理论之调适与创新的协调关系，有助于我国更好地在涉外管辖和域外管辖中做到有进有退、有理有节，并引领相关国际法规则朝着建设开放型世界经济与人类命运共同体的方向发展。