粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建

张 亮 刘松涛

一、引言

自香港、澳门回归以来，内地和港澳地区为构建区际刑事司法协助制度曾做出诸多尝试。但由于各种障碍，其构建进程十分缓慢。当前内地与港澳地区的区际刑事司法协助活动主要通过“个案协查机制”开展，具有随意性大、协助范围狭窄的特点，难以有效地打击相关跨境犯罪活动。随着香港与澳门进一步融入祖国的发展大局，关于构建区际刑事司法协助制度的必要性更加凸显。

《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出“要建成内地与港澳深度合作示范区、创新大湾区合作发展体制机制”。(1)参见《粤港澳大湾区发展规划纲要》第一章第二节。《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》和《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》进一步加大了对粤港澳大湾区赋权力度，鼓励使用“变通立法权”，推动珠三角九市与港澳的规则衔接与机制对接。(2)参见《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》第一章；又参见《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》第一章。上述文件为构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度提供了正当性和可行性。在此背景下，利用粤港澳大湾区地缘相近、人文相亲、文化同源的优势，在一国两制的基础上先行先试，构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度，有助于破解我国区际刑事司法协助制度的构建难题。虽然已有一些学者探讨了粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建，(3)相关研究，参见梁玉霞：《横琴新区之刑事司法管辖与法律适用探索——以粤澳更紧密合作为基础》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第2期；参见李懿艺：《粤港澳大湾区刑事法律适用的差异与协调》，载《嘉应学院学报(哲学社会科学)》2020年第1期；参见暨南大学法学院课题组：《粤港澳大湾区刑事司法管辖权制度研究》，载《法治论坛》2020年第2期；参见柯卫、刘炫廷：《粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助制度之构建》，载《青海社会科学》2020年第4期。但是过往研究未充分关注粤港澳大湾区区际刑事司法协助博弈中遇到的问题，因此存在局限性。本文以“双重博弈理论”为分析框架，认为采用“框架安排+附件”模式是构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的优选方案。

二、区际刑事司法协助博弈中的双重障碍

粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度是指在粤港澳大湾区地理范围内，珠三角九市与港澳地区开展区际刑事司法协助的制度。“博弈论研究的是社会环境中个体的行为，分析的是理性参与者在决定行动时所采取的思考方式，以及这种思考方式是如何影响他们的行动选择。”(4)[以]阿维亚德·海菲兹：《博弈论：经济管理互动策略》，刘勇译，格致出版社2015年版，第4页。从双重博弈理论出发，粤港澳大湾区区际刑事司法协助可以看作是一种合作博弈，粤港澳大湾区区际刑事司法协助博弈框架中存在两个维度的子博弈，中国内地、中国香港地区和中国澳门地区三者的互动与冲突构成外部博弈。内部博弈存在于各个法域内部，第一组内部博弈是内地各司法机构间的博弈，以侦查机关、检察机关、审判机关、监察机关为主要参与者。第二组内部博弈是香港地区各司法机构间的博弈，以香港律政司、香港廉政公署、香港保安局以及香港法院为主要参与者。第三组内部博弈是澳门地区各司法机构间的博弈，以澳门检察院、澳门保安司、澳门警察总局、澳门廉政公署以及澳门法院等为主要参与者。粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建受到外部博弈和内部博弈的共同影响，博弈参与者的决策会对其他参与者产生影响，进而影响整个合作的效果。因此有必要充分研究外部博弈和内部博弈中的障碍，以明确粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度构建需要解决的关键问题。

(一)外部博弈中的障碍

1.三地法律差异显著，刑事规则衔接难度大。区际刑事司法协助博弈本质是一种法治合作博弈，区际刑事司法协助制度的构建要求各地规则的顺畅衔接，而非法律重构，因为构建区际司法协助制度实际上是特定领域的规则衔接和机制对接。(5)参见文雅靖：《加快推进粤港澳大湾区规则衔接机制对接》，载微信公众号“综合开发研究院”，https://mp.weixin.qq.com/s/n8vPH4W5em2kA70dvaMfrQ，2021年2月22日访问。但是由于历史原因，外部博弈的三方主体中国内地、中国香港和中国澳门的法律规则差异显著，分别拥有不同的法律体系。法系的不同导致了三地刑事规则的差异，具体体现在法律运行机理、犯罪体系、刑法规范、执法程序等方面存在较大不同，这降低了博弈参与者进行合作的积极性。

2.港澳地区的合作积极性较低。推动外部博弈趋于“正和博弈”而非陷入“囚徒困境”，(6)参见金太军：《从行政区行政到区域公共管理——政府治理形态嬗变的博弈分析》，载《中国社会科学》2007年第6期，第55页。需要每个博弈参与者充分发挥主观能动性。由于历史原因，我国内地的经济发展模式与港澳地区不同，这让部分港澳地区的司法工作人员和居民认为内地的法治模式与港澳差异较大，与内地进行区际刑事司法协助的可行性较低。这种刻板印象导致区际刑事司法协助制度构建进程缓慢。一方面，当前内地与港澳地区尚未签署任何有关区际刑事司法协助的协议，而香港地区与澳门地区则签署了《香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》。另一方面，在内地与港澳地区的司法协助实践中，由于内地和港澳地区的刑事法律制度和刑法观念差异较大，也影响了港澳司法机构工作人员参与区际司法协助的意愿，例如内地刑法观念强调对公共利益的保护，而港澳地区的法律更加强调对私人利益的保护，因此对于内地司法机构请求港澳司法机构查封、冻结和扣押私有财产的协助请求，港澳司法机构的协助积极性都相对较低，这导致许多协助实践都难以推进。不过值得一提的是，随着内地经济的快速发展，《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)的颁布以及粤港澳大湾区建设的推进，该障碍的影响正逐渐减小，港澳地区融入祖国发展大局的意愿也正在加强，这为实现正和博弈创造了部分条件。

3.区际刑事管辖权协调规则缺位。区际刑事管辖权协调规则是区际刑事司法协助博弈中的重要内容，区际刑事管辖权协调规则直接影响三地共同打击犯罪的效果。随着粤港澳三地交流越来越密切，三地的人、财、物跨境流动正逐渐成为常态化，跨境犯罪活动将越来越多。当前粤港澳三地主要以“实际控制说”(7)宋锡祥、王富世：《内地与澳门区际司法协助问题新探》，载《学术交流》2019年第10期，第93页。处理管辖权冲突问题，即由实际控制犯罪嫌疑人的司法机构进行管辖。该方法虽然有利于提高打击犯罪效率，但是容易导致一些犯罪分子实施恶意“钻空子”的行为。例如对于粤港澳三地刑罚处罚标准存在较大差异的跨境刑事案件，基于理性人的假设，该犯罪分子必将试图逃向处罚力度最轻的区域，若由该法域司法机构进行管辖恐怕难以实现打击犯罪分子的效果。再如，以“实际控制说”为标准也可能导致犯罪嫌疑人避重就轻，逃至犯罪证据较少、追查难度较大的区域。这将增加管辖该犯罪的法律成本。此外，区际刑事管辖权的确立，需要明确粤港澳大湾区区际司法协助制度是否适用双重犯罪、本地居民不移交、死刑犯不移交、政治犯不移交等四项原则。(8)参见高铭暄、马正楠：《论香港与内地移交逃犯的先例模式》，载《法学家》2011年第1期，第21页。当前粤港澳三地对于如何适用以上区际司法协助原则尚未达成共识，有待进一步协商确定。假设粤港澳三地确立了区际刑事管辖规则，但是并未对本地居民不移交原则是否适用达成一致，将会产生犯罪嫌疑人难以移送的情况，影响该案件的处理。综上所述，对于两地以上均有管辖权的刑事案件，如何协调确定刑事管辖权，是粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度构建中的重要难题，亟需寻求破解思路。

(二)内部博弈中的障碍

粤港澳三地的司法机构是粤港澳大湾区区际刑事司法协助的实践主体，也是区际刑事司法协助制度的构建者和区际刑事司法协助协议的签署者。由于历史原因，三地的司法机构设置差异显著且数量众多。在我国内地，与刑事案件相关的司法机构主要包括行使侦查权的侦查机关、行使检察权的检察机关、行使审判权的审判机关、行使监察权的监察机关等。在澳门与刑事案件相关的司法机构主要包括履行检察职责的澳门检察院，履行刑事侦查、治安管理、出入境控制等职责的澳门保安司，履行刑事案件侦查职责的澳门警察总局，履行反贪污犯罪和处理行政申诉职责的澳门廉政公署以及履行审判职能的法院等。在香港相关的司法机构主要包括主管刑事检察工作的律政司，打击贪污犯罪的香港廉政公署，负责维持治安、出入境、海关管制等职务的保安局以及履行审判职能的法院等。

过往的研究者过多关注外部博弈的障碍，而缺乏关注粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度构建中的三组内部障碍。各个法域内的司法机构如何进行工作衔接与职责分工也面临着较大问题，这成为内部博弈的障碍。以内地为例，在与港澳开展区际司法协助的实践中，由于珠三角九市各个司法机构在区际刑事司法协助方面合作程度较低，导致广东省各个司法机关大多都是通过不同的渠道和方式开展区际司法协助，这降低了区际司法协助活动的效率。人民公安除了依据国家关于区际警务合作的法律法规外，主要是根据《粤澳合作框架协议》《珠澳口岸警务协作机制》等双边协定中的相关规定进行合作。(9)王轩：《区域合作模式创新的地方经验——以粤澳区域警务合作模式为对象的研究》，载《行政法学研究》2017年第1期，第91页。检察机关主要依据《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》《关于深化两地个案协查机制的会谈纪要》所确立的个案协查机制，与港澳司法机构开展区际刑事司法协助。此外，我国内地的司法机构改革也为内部的合作博弈提出了新挑战。《中华人民共和国监察法》第4条规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权……监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。”在监察委员会成立之前，与职务犯罪相关的区际刑事司法协助活动主要由人民检察院主导，自20世纪90年代起，人民检察院通过“个案协查机制”与港澳司法机构建立了良好的合作基础。在职能转变的背景下，有必要完善监察委员会和人民检察院的工作衔接机制，为内部博弈扫除障碍。

三、代表性构建模式的梳理与检讨

模式选择关乎制度的发展方向和路径，是构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的关键问题。由于粤港澳大湾区“一国两制三法域”的特点，并没有可以直接借鉴的区际刑事司法协助制度化的模式。虽然理论界与实务界对粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建模式提出了许多建议，但是这些构建模式并未对双重博弈过程中的各种障碍给予足够考量。本部分将对现有的“代表性模式”(10)代表性模式不仅包括粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建模式，也包括过往学者提出的关于区际刑事司法协助制度的构建模式。进行梳理与检讨，并在此基础上提出符合粤港澳大湾区实际的构建模式。

(一)立法模式

立法模式是指通过立法推动区际刑事司法协助制度的构建。该模式主要包括中央统一立法模式和示范法模式。中央统一立法模式是指通过中央立法机关以立法的方式对区际刑事司法协助的内容加以确定。(11)参见赵国强：《基本法与区际司法协助》，中国社会科学出版社2000年版，第154页。例如由全国人大制定《粤港澳大湾区区际刑事司法协助合作法》。在《香港国安法》通过后，该模式有不少支持者。该种模式虽然高效，但是可能与基本法的精神相悖。《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条规定，香港特别行政区和澳门特别行政区有权在自愿协商的基础上与内地司法机关开展司法协助并签署协议。从该两条内容来看，两地《基本法》鼓励香港特区和澳门特区以自愿协商的方式与内地开展司法协助，而并不主张通过中央立法方式构建区际刑事司法协助制度，而《香港国安法》规定的内容是属于中央事权，与作为地方事权的区际刑事司法协助事项并不相同。示范法模式是指由司法部设立一个“中国区际司法协助委员会”，成员包括粤港澳三地的司法机构代表，在第三方智库机构的协助下，制定《区际司法协助协议(示范法)》，同意后由各法域权力机构分别实施。(12)参见曾涛：《论示范法在我国区际司法协助中的运用》，载《学术交流》2004年第1期，第35页。该模式包含了协议模式的因素，尊重了粤港澳三地在自愿平等的基础上进行制度构建，并且充分利用民间智库力量，具有一定的可取性。但是三个法域由哪些机构作为代表机构，以及如何协调内地各司法机构的协作等问题还未充分探讨，因此该模式有进一步探讨的空间。

(二)协议模式

协议模式是指三地在自愿平等协商的基础上，通过粤港澳三地签署协议的方式明确三地的协助规则，随后各个法域将签署的协议进行转化的模式。协议模式包括窗口协议模式、类案协议模式、民刑合一模式。窗口协议模式是指由中央向某个区域进行授权，将该特定区域作为内地与港澳实行区际刑事司法协助的窗口，由该区域代表内地与港澳签署《区际刑事司法协助协议》。有实务人员曾建议通过中央授权，由广东省相关机构与港澳地区签署区际刑事司法协助协议。(13)林贻影：《检察机关服务保障粤港澳大湾区建设的法律思考》，载《人民检察》2020年第16期，第5-6页。窗口协议模式具有一定的可行性。在个案协查机制中，最高人民检察院在珠海和深圳分别设立了个案协查办公室，专门负责对接香港和澳门的区际刑事司法协助活动。若采用窗口协议模式，个案协查办公室的实践已经为窗口协议模式的开展积累了一定经验。

类案协议模式是指内地可以在某些合作紧迫性高、合作基础相对良好的类案领域，率先签署区际刑事司法协助协议。例如有学者提议以跨境电信诈骗罪作为突破口，因为目前粤港澳大湾区是跨境电信诈骗犯罪的重灾区，粤港澳三地的居民都可能成为电信诈骗罪的受害者，跨境电信诈骗犯罪具有信息化水平高、流动性强、追踪难度大等特点，有赖于粤港澳三地司法机构联合打击。(14)参见暨南大学法学院课题组：《粤港澳大湾区刑事司法管辖权制度研究》，载《法治论坛》2020年第2期，第128-129页。又如有学者提议单独在职务犯罪领域构建粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助制度，充分借鉴欧洲逮捕令制度，明确区际逃犯移交的规定。(15)参见柯卫、刘炫廷：《粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助制度之构建》，载《青海社会科学》2020年第4期，第132页。再如有实务人员提议从公益诉讼视角出发，探讨构建粤港澳大湾区检察民事公益诉讼区际司法协作机制的方案。(16)参见黄黎明：《粤港澳大湾区检察民事公益诉讼区际司法协作机制的构建》，载《西南政法大学学报》2020年第4期，第117页。由于我国检察机关不仅履行刑事检察职责，而且履行公益诉讼职责，因此在内地与港澳地区民商事区际刑事司法协助制度构建取得积极进展的情况下，以民事公益诉讼为突破口，让内地刑事司法机构与港澳地区司法机构建立良好的合作关系，为粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建奠定基础，也是一条值得尝试的路径。类案协议模式秉持由易到难的思路，具有一定可行性，但是该模式缺乏对区际刑事司法协助原则构建的关注，过度关注构建具体制度，这恐怕很难确保协助制度构建行稳致远。

民刑合一模式是指参照大陆海协会和台湾海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，将区际刑事司法协助和区际民商事司法协助的内容相互融合。(17)参见宋锡祥、王富世：《内地与澳门区际刑事司法协助问题新探》，载《学术交流》2019年第10期，第96页。该模式常用于澳门特区在我国中央政府授权下对外开展刑事司法协助的实践中，例如在2013年11月澳门特区与佛得角签署的《中华人民共和国澳门特别行政区与佛得角共和国的法律及司法互助协定》，既规定了移交被判刑人、协助刑事调查等内容，也规定了送达民事司法文书和相互承认民事判决等内容。该模式在当前我国的现实情况下可操作性不高，因为当前内地与港澳民商事司法协助制度中，三地的代表机构分别是最高人民法院、香港特别行政区律政司、澳门特别行政区终审法院。而区际刑事司法协助制度的主要机关是公安机关和检察机关，主体的不同以及区际刑事司法协助制度发展的滞后，导致采用民刑合一模式的可行性不高。

总体来说，学界大多不主张采用立法模式，尤其是在内地与港澳的区际民商事司法协助制度采用协议模式取得丰硕成果时，采用协议模式的呼声与日俱增。

(三)其他模式

除了立法模式与协议模式，学界还从其他角度提出了构建路径，例如分阶段模式、统一机构模式。分阶段模式是指无论采用何种构建模式，在构建进程上均应当循序渐进，分阶段、有步骤地推进区际刑事司法协助模式的构建，该模式具有可行性。虽然香港、澳门回归已久，但是三地的刑事法律制度与司法理念仍存在较大差异，构建区际刑事司法协助制度可谓“路漫漫其修远”。因此必须按照实际情况分阶段地构建，但是应当以哪些合作领域作为合作突破口，以及如何划定发展阶段，这都是该模式落地需要考虑的重点问题。统一机构模式是指在内地新成立区际刑事司法协助委员会，主要负责内地与港澳台地区的区际刑事司法协助，内地各个司法机构通过区际刑事司法协助委员会对外开展区际刑事司法协助。(18)参见高铭暄、孙晓：《论中国区际刑事司法协助的机制与模式的构建》，载赵秉志主编：《中国区际刑事司法协助新探》，中国人民公安大学出版社2010年版，第5-7页。该模式的可操作性较弱，假设新成立一个机构专门负责区际刑事司法协助，其挂靠单位、行政级别、人员编制等均需加以确定，其过程过于繁杂。此外，当前公安机关和检察机关已经与港澳司法机构建立良好的关系，由公安机关或检察机关作为对外联系机关即可实现区际刑事司法协助制度的构建，大可不必成立新的机构。

以上各种模式各具特色，但是只单独地回应了制度构建的某一方面的问题，没有充分关注粤港澳大湾区区际刑事司法协助博弈过程中的每一个参与主体，无法应对双重博弈过程中各种障碍，因此上述构建模式均缺乏可行性。笔者认为有必要在充分借鉴过往构建模式的基础上，提出体系化和系统化的建构模式，以推动粤港澳大湾区区际刑事司法协助博弈走向正和博弈，实现整体效益的最大化。

四、“框架安排+附件”模式的法理分析

构建区际刑事司法协助制度所具有的复杂性对构建模式有着较高的要求，构建模式应当能够回应制度构建进程中面临的现实障碍。本人认为应当采用“框架安排+附件”的模式进路，充分调动双重博弈中各个参与者的积极性，分阶段、有步骤地构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度。

(一)“框架安排+附件”模式的概念

“框架安排+附件”模式是指在借鉴国际环境法领域的“框架公约+议定书+附件”模式的基础上，以调动各方参与者的积极性为目的，吸取窗口协议模式、类案协议模式、分阶段模式的部分有益因素而形成的模式。该模式主张我国区际刑事司法协助制度应当以广东省珠三角九市为窗口，由珠三角九市所在地的司法机构代表与港澳司法机构分别签署《粤港澳大湾区区际刑事司法协助框架安排》(以下简称《框架安排》)和若干份《附件》。《框架安排》包含粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的原则和根本性内容，应当率先被安排签署。《附件》则包含粤港澳三地区际刑事司法协助制度的具体规定与实施办法，可就某类事项的合作、某类案件的合作加以规定，《附件》分为多份，可根据制度构建的发展阶段逐步签署。

“框架公约+议定书+附件”模式是“框架安排+附件”模式的基础，该模式主张不同的地区在平等的基础上充分协商，通过签订《框架公约》的方式明确各方合作的基本原则，具体的权利和义务事项可通过《议定书》和《附件》加以确定。(19)参见黄瑶：《国际法关键词》，法律出版社2004年版，第147页。该模式起源于联合国环境规划署于1974年发起的“区域海洋项目”,该项目被誉为联合国环境规划署王冠上的宝石。(20)参见郑凡：《地中海的环境保护区域合作：发展与经验》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2016年第1期，第81页。1976年，地中海沿岸共计18个国家为了保护地中海，共同缔结了《保护地中海免受污染公约》和两个《议定书》，即《合作防治在紧急状况下石油及其他有害物质污染地中海议定书》和《防止船舶和飞机倾废污染地中海议定书》。该《框架公约》对保护地中海的基本原则和各个国家的基本权利义务进行了规定，两个《议定书》则对各个缔约国合作保护地中海的具体权利和义务内容进行了规定。之后随着保护海洋实践经验的不断积累，地中海沿岸各个缔约国共同确立7个《议定书》，不断深化地中海保护的合作。该模式经过不断发展，在国际合作层面的使用越来越频多，《联合国气候变化框架公约》和《联合国海洋法公约》便是采用“框架协议+议定书+附件”模式。

(二)“框架安排+附件”模式的内容

1.《框架安排》与《附件》的法律性质。《框架安排》与《附件》属于同一主权国家下不同行政区司法机构之间签署的具有法律拘束力的协议，其本质属于一种国内“法律合作文件”，与国际条约具有根本的差别。一方面，《框架安排》与《附件》签署的主体是同一主权国家下的不同司法机构，而国际条约则是由不同主权国家之间签署的。另一方面，《框架安排》与《附件》所包含的内容是关于广东省、香港特区、澳门特区三地之间的区际刑事司法协助内容，完全属于我国国内法事务。《框架安排》《附件》与我国区际民商事司法协助制度中的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》等法律合作文件具有相同的法律性质。

2.《框架安排》的主要内容。《框架安排》主要规定粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的原则，具体包括粤港澳三地司法机构应当遵循何种原则开展区际刑事司法协助，是协助制度的基础内容。原则是规则制定与规则适用的底层逻辑，因此制定区际刑事司法协助具体规则应当以原则作为行动指南。在粤港澳大湾区区际刑事司法协助的具体规则较少的情况下，应当首先就区际司法协助的原则加以确定。当前理论界就适用“一国两制”原则、法律地位平等原则、自愿原则已经达成了共识。首先关于“一国两制”原则，该原则强调协助制度本质上是同一主权下不同法域之间的区际司法协助。其次关于法律地位平等原则，由于司法协助是起源于主权国家之间的交往活动，而平等原则是国家之间交往的基础，因此法律地位平等逐渐便成为司法协助的底层逻辑。区际司法协助虽然是同一主权下不同区域之间的协助，但仍需适用法律地位平等原则。最后关于自愿原则，由于《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条中规定的“可以”一词，体现了香港特区和澳门特区有权自主决定是否与内地司法机关开展司法协助，具体体现为香港和澳门司法机构有权自主决定是否参与粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建。以上三个原则在过往文献中有较多提及且争议不大，应当写入《框架安排》中，当前争议较大的适用原则主要是双重犯罪原则、本地居民不移交原则、死刑犯不移交原则、政治犯不移交原则，此四项原则影响到包括区际管辖权协调规则的确定，应当加以明确。

3.《附件》的主要内容。《框架安排》是《附件》的基础，《附件》是《框架安排》在具体领域的延伸，其具体涵盖区际刑事司法协助的内容。《附件》的制定程序相对灵活，其形式和具体内容可按照实际情况加以设置，例如可以针对某些紧迫性强、合作基础良好的类案单独制定《附件》，又如可以在粤港澳大湾区区际刑事司法协助规则制定经验丰富时，单独制定有关议事规则的《附件》。《附件》具有灵活实用的特点，可以应对粤港澳大湾区区际刑事司法制度构建面临的复杂障碍。

(三)“框架安排+附件”模式的可行性

“框架安排+附件”模式具有原则和底线明确、包容性强、合作模式灵活、合作内容渐进等优点，充分考量了合作博弈中参与各方的积极性，为粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建增添强大动力。

1.合作的原则和界限明确。在构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的过程中，必然伴随着三地刑事法律衔接的推进。刑事法律的衔接要求粤港澳三地适当对现有规则进行修改，而如何确保三地的规则衔接坚持在一国两制的框架下，既尊重港澳地区的高度自治权，又适当推动港澳地区刑事法律的修改是粤港澳三地均十分关注的难题。而“框架安排+附件”模式则为解决这一难题提供了路径，该模式要求三地首先将区际刑事司法协助的基本原则确定下来，以此作为三地区际刑事司法协助的原则和界限，确保三地在刑事规则衔接的过程中，以自愿和充分协商为前提，充分尊重三地的自主权和刑事法律制度。

2.合作模式的包容性强。“框架安排+附件”模式的蓝本“框架协议+议定书+附件”模式起源于国际环境法的合作实践。通过该模式构建的合作协议具有“国际公约”的特性，国际公约对合作主体的包容性较强，只要有两个合作主体就可以启动该模式的构建，并且可以不断吸纳合作主体加入。例如在20世纪70年代开始的地中海行动计划，最初仅有16个国家发起，但是后续不断有国家加入。这些合作主体横跨亚非拉，各个主体的社会制度、法律体系和发展程度各不相同。但是通过各国通力合作，地中海的环境得到了巨大的改善，因此该模式成为国际环境保护的经典案例，被世人广泛赞誉。(21)参见郑凡：《地中海的环境保护区域合作：发展与经验》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2016年第1期，第81页。当前粤港澳三地在社会制度、法律体系、发展程度和文化观念上均差别较大，合作障碍较多。而粤港澳大湾区可以采用“框架安排+附件”模式，尝试由法律体系相近的珠三角九市与澳门先签署《框架安排》，而后再吸纳香港加入。或者可以由法律合作基础较好的香港和澳门先签署《框架安排》，待时机成熟时内地再加入的路径推动三地合作，以提升合作的可行性。

3.合作模式灵活实用。“框架安排+附件”模式灵活实用，吸取了其他模式的优点，符合粤港澳大湾区区际刑事司法协助实践的实际情况。当前粤港澳三地刑事规则衔接的难度较大，主要在于粤港澳三地的刑事法律差异较大，而推动规则衔接的首要举措是要寻找衔接突破口。而“框架安排+附件”模式中的《附件》可以为粤港澳三地之间的刑事规则衔接提供尝试舞台，粤港澳三地可以通过签署《附件》的方式就已经条件成熟的事项或领域进行规定，这也可以提升港澳地区的合作积极性。

4.合作模式具有渐进性。“框架安排+附件”模式吸取了“分阶段模式”的特点，主张通过分阶段、分步骤的方式逐步构建粤港澳大湾区际刑事司法协助制度。首先这体现在合作主体的渐进性，这在上文已经有所提及，在此之外，“框架安排+附件”模式可以为我国其他区域通过该模式加入协助制度保留空间，有助于为我国区际刑事司法制度的长远发展奠定基础。其次体现在合作内容的渐进性，三地可根据实际情况逐步展开合作。在签署《框架安排》方面，可先将三地达成一致的原则加以明确，后续可通过修订进行完善。在签署《附件》方面，三地可以在合作基础条件较好的领域开展实践，逐步再拓展到其他领域。

五、“框架+附件”模式的实施路径

在明确粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的构建模式后，如何推动“框架安排+附件”模式的具体落实也是摆在制度构建面前的难题，例如由内地哪个机关作为代表签署相应协议？如何协调内地各个司法机构之间的关系？《框架安排》应当包含哪些原则？《附件》应当以哪些案件作为突破口？这些问题的解决关乎是否能够顺利建成粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度。

(一)厘清内地各司法机构的角色定位

1.由公安部门负责与港澳警方签署司法协助协议。建议以广东省公安机关、香港警方和澳门警方作为《框架安排》与《附件》的签署主体，以广东省公安机关作为粤港澳大湾区区际刑事司法协助的对外联系机关和主管机关，办案机关则通过具体案件加以确定。由公安机关负责与具体部门进行联络的原因主要有三个：第一，在粤港澳大湾区中与区际刑事司法协助实践相关联部门过多，如果让所有部门作为签署主体，势必将导致协助过程烦琐，实践效率低下。第二，粤港澳三地的警方职能相似，具有良好的合作基础。第三，粤港澳三地警方是负责刑事犯罪侦查权的部门，处于打击刑事犯罪的最前线，作为各自区域的代表能够最高效地打击犯罪。

2.充分发挥检察机关现有的实践基础作用。在粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度中建构和完善过程，行使检察权的检察机关也占据重要地位。应当充分发挥检察机关在个案协查机制方面的实践基础作用，与公安机关形成合力，共同推动区际刑事司法协助制度的构建。个案协查机制产生于1992年内地与香港廉政公署关于职务犯罪的协助实践，并在港澳回归后不断深化协作，是内地与港澳区际刑事司法协助实践的有益探索。最高人民检察院的数据显示，在2014年至2016年期间，内地与香港每年处理百余件跨境职务犯罪。(22)参见《最高检与香港司法执法机构推进务实交流协作综述》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201707/t20170701_194469.shtml?ZhCZs3cBrx6S=1624735358033，2021年6月27日访问。深圳检察机关和珠海检察机关还建立了个案协查办公室，专门负责与港澳地区的区际刑事司法协助，为区际刑事司法协助制度的构建打下良好基础。

3.加强公安机关与检察机关的合作。公安机关与检察机关以不同的渠道和方式参与港澳司法机构的实践，并奠定了良好的合作基础，在今后的粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度构建中，警检应当在以下方面强化合作，这是构建区际刑事司法协助制度的关键。第一，共同建立常态化的联席会议制度，就区际刑事司法协助事宜加强沟通。第二，分享各自的联络渠道。广东省公安机关应当坚持与香港警方建立粤港边境联络会议制度、边境联络工作年会、每月反偷渡交流会晤制度，继续举办自2008年经公安部批准，由公安机关和香港、澳门警方联合确定的三地警方刑侦主管定期会晤机制，(23)参见桂彬、林毅斌：《粤港澳大湾区刑事警务合作研究》，载《广西警察学院学报》2019年第4期，第71页。可邀请检察机关也定期参与会议。检察机关应当继续发挥个案协查机制的作用，可尝试让公安机关参与个案协查机制的建设。第三，建立定期交流分享机制，分享在开展区际刑事司法协助过程中的经验，助力业务能力的增强。

另外，对于其他内地司法机构，侦查机关和检察机关要做好工作衔接，尤其是检察机关要建立与监察委员会的常态联络机制，因为在监察委员会成立之前，检察机关通过个案协查机制与港澳司法机构在打击职务犯罪方面积累了较多经验，形成了较为紧密的合作关系，因此在检察机关职能转移的大背景下，更应当做好两部门的衔接机制。

(二)明确《框架安排》中的基本原则

上文已经提及，当前争议较大的适用原则主要包括是否适用双重犯罪、本地居民不移交、死刑犯不移交和政治犯不移交等四项原则。此四项原则是否适用影响着区际管辖权协调规则的确定以及粤港澳三地逃犯移交制度内容，应当在《框架安排》中加以明确，而下文将对是否适用以及如何适用上述原则提出建议。

1.适用存在例外情形的双重犯罪原则。双重犯罪原则是国际刑事司法协助领域的一项习惯国际法原则，其内涵是指只有当请求方与被请求方双方都认为某种行为构成犯罪并加以处罚时，才提供刑事司法协助。(24)参见[美]谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第226页。对于该原则是否适用以及如何适用主要存在三种观点，第一种是否定论，即主张完全不适用双重犯罪原则；第二种是肯定论，即主张完全适用双重犯罪原则；第三种是肯定的限制论，即主张原则上适用双重犯罪原则，但是设置例外情形。(25)参见苏彩霞：《我国区际刑事司法协助适用“双重犯罪原则”新论》，载《政治与法律》2009年第6期，第139-145页。各种观点的分歧主要在于两点：第一是适用双重犯罪原则是否会影响各个法域刑法的实施，影响罪刑法定原则的适用；第二是假设适用双重犯罪原则，该原则应当适用在哪些范围。(26)参见苏彩霞：《我国区际刑事司法协助适用“双重犯罪原则”新论》，载《政治与法律》2009年第6期，第139-145页。笔者认为粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度应当适用存在例外的双重犯罪原则，主要基于以下三点理由：首先，粤港澳三地刑事法律的内容差异较大，体现了不同区域的历史传统和法律文化。因此构建粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度的过程中，应当尊重其他法域的法律传统。而适用双重犯罪原则就是尊重不同法律文化的体现，也是符合“一国两制”原则以及法律地位平等原则的精神。其次，由于粤港澳三地刑事法律的罪名设置不同，粤港澳三地的司法机构工作人员仅了解本法域的刑事法律，如果不适用双重犯罪原则，将会大大增加三地刑事司法机构的工作难度，也会增加三地开展区际刑事司法协助活动的难度。而粤港澳三地司法机构是自愿参与构建协助制度的，若推进难度与成本较大，恐怕会影响各地参与构建的积极性。最后，当前粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度还处于早期发展阶段，合作经验还不够丰富，因此采取谨慎态度适用双重犯罪原则有助于粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度行稳致远。但是该双重犯罪原则并不是绝对的，应当保留一定的空间。对于那些对本区域造成严重社会危害的犯罪行为，经过协助主体之间协商一致，可以不适用双重犯罪原则。待粤港澳三地区际刑事司法协助实践不断积累之后，可以将双重犯罪原则的例外进行类型化，规定于之后的《附件》当中。

2.不适用本地居民不移交原则。本地居民不移交原则起源于国际法中的引渡制度。该原则的宗旨在本质上是为了维护国家主权，即本地居民虽然在其他国家触犯刑事法律，但是被请求国基于主权可以拒绝将该居民进行引渡，进而保护本国国民。在理论上，多数学者持否定论，少部分学者持肯定论，两种观点的分歧主要在于带有主权性质的规则是否应当适用于我国区际刑事司法协助的实践中。(27)参见廖兴存：《中国区际刑事司法协助适用“本地居民不移交原则”新探》，载《广西社会科学》2017年第11期，第92页。笔者主张，在粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度中不适用本地居民不移交原则，因为内地与港澳同属于一个主权国家，香港和澳门的居民也同样具有中华人民共和国国籍，国际法上的“本地居民不引渡原则”具有强烈的主权独立特征，不宜在粤港澳大湾区范围内适用。(28)参见柯良栋：《论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式》，载《法学家》2008年第4期，第139页。

3.不适用死刑犯不移交原则。死刑犯不移交原则是指当被请求方有理由认为被移交的犯罪嫌疑人在移交后可能被判处死刑时，则不予移交。(29)参见柯良栋：《论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式》，载《法学家》2008年第4期，第137页。由于香港特区和澳门特区都没有死刑，因此涉及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人移交方面，内地是请求方，香港特区和澳门特区是被请求方。该原则是否适用有多种看法，主要分歧在于死刑犯移交是否会对港澳地区的刑事法律造成冲击，因为如今香港和澳门已经废除了死刑。笔者主张在粤港澳大湾区范围内不适用死刑犯不移交原则。首先，由于粤港澳三地联系越来越紧密，人员流动越来越便利，倘若适用了死刑犯不移交原则，那么香港特区和澳门特区将成为珠三角九市犯罪分子的“逃避天堂”，基于理性人的假设，那些触犯内地刑法并且依据内地刑法可能被判处死刑的犯罪分子，将会想方设法逃避内地刑法的管辖，逃到香港特区和澳门特区，这将导致犯罪分子得不到应有的惩治。其次，内地与港澳在法律文化和法律观念方面存在一定的差异，为了打击情节十分恶劣以及社会危险性极大的犯罪，死刑制度仍然将长期存在，为了确保内地死刑制度能够正常的适用，在粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度中适用死刑犯不移交原则并不恰当。

4.不适用政治犯不移交原则。政治犯不移交是指被请求移交的犯罪为被请求方视为政治犯罪或与政治有联系的犯罪分子，不予移交的原则。(30)参见张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1998年版，第339页。该原则起源于国际法上的“政治犯不引渡原则”。当前有关政治犯的定义并不清晰，不同法系，不同国家对政治犯有不同的认定，处于一种模糊的状态。对于该原则是否适用，存在多种看法。其主要的分歧在于政治犯如何界定，以及在当前的现实背景下应当如何适用该原则。笔者建议不适用政治犯不移交原则。其一，政治犯的内涵目前并没有统一的界定，但一般大陆法系国家认为政治犯是与侵害主权相关的犯罪。如果按照这个定义，我国内地刑法规定的“危害国家安全罪”就属于“政治犯”的范畴。(31)参见刘鹏、冯卫国：《国际引渡合作原则框架下中国区际逃犯移交问题研究》，载《求索》2015年第2期，第104页。香港特区和澳门特区是我国的特别行政区，同样肩负着维护国家主权统一的职责，因此不适用政治犯不移交原则是“一国两制”原则的应有之义。其二，倘若适用政治犯不移交原则，那么在香港地区和澳门地区通过互联网等手段或者以共犯角色参与实施的，违反我国内地关于“危害国家安全罪”规定的犯罪分子将难以得到惩治，这势必不利于我国主权和安全利益的维护。

(三)分阶段、分步骤推动《附件》的签署，推动三地刑事规则衔接

1.以类案合作作为突破口。建议粤港澳三地以职务犯罪和环境污染刑事案件为合作突破口，分别签订两份《附件》。以职务犯罪为突破口的主要原因在于珠三角检察机关与香港廉政公署、澳门廉政公署在个案协查方面积累了许多宝贵的实践经验，以此为合作突破口具有良好的实践基础。以海洋环境保护为合作突破口，首先是基于“框架协议+议定书+附件”模式起源于环境保护的实践，该模式在世界各地的环境保护合作实践可以为粤港澳大湾区开展环境保护合作提供借鉴；其次，粤港澳三地“共饮珠江水，共临一片海湾”，海洋是湾区存在的物质基础，海洋环境保护是粤港澳三地共同的目标，加强对环境污染犯罪尤其是海洋环境污染犯罪的打击具有现实紧迫性；最后，以环境污染刑事案件为突破口符合广东省检察机关致力于积极探索粤港澳大湾区生态环境保护司法协作机制，共同推进粤港澳大湾区生态环境保护一体化的目标。(32)参见《关于充分发挥检察职能服务保障粤港澳大湾区建设的意见》和《广东省检察机关服务保障粤港澳大湾区建设行动计划》，粤检发〔2019〕3号。

2.明确刑事管辖权协调规则。管辖权协调规则作为摆在当前粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度构建的难题，可以根据案件的类型确定刑事管辖权的协调规则，应当尽快通过签署《附件》的方式将其具体内容加以明确。第一，对于非职务犯罪，遵循存在例外的实际控制原则。在一般案件中，由实际控制犯罪嫌疑人的司法机构进行管辖有助于提高管辖效率，节约司法资源，非管辖司法机构则为负责案件管辖的司法机构提供帮助，协助实施调查取证、查封涉案财物、送达文书等行为。但是对于那些恶意想逃避法律刑罚以及由实际控制的司法机构管辖较难实现打击效果的情况，粤港澳三地司法机构可以通过协商重新确定管辖机构，例如可以由犯罪行为实施地的司法机构进行管辖。第二，对于职务犯罪，严格遵循属人原则。该原则是指倘若某区域的人员实施了与职务犯罪相关的行为，无论其被哪个区域司法机构控制，仍然由犯罪嫌疑人所属的原区域司法机构进行管辖。这是因为粤港澳三地关于职务犯罪的规定各具特色，在犯罪体系和量刑规定方面存在较大差距，由原区域的司法机构进行管辖最有利于法律效果和社会效果的统一。

(四)做好《框架安排》与《附件》在各自法域的转化

粤港澳三地代表机构签署《框架安排》与《附件》后，为方便执行与操作，各个法域应当做好本地的转化工作。以珠三角九市为例，建议在粤港澳三地代表机构签署《框架安排》或《附件》后，珠三角九市相关司法机构应根据签署的实际内容进行适当转化。也可以由中央机关发布专门针对区际刑事司法协助的法律文件。可由公安部发布部门规章、最高人民检察院发布司法解释、最高人民法院发布司法解释等方式将签署的区际刑事司法协助协议加以转化。具体转化方式可参照最高人民法院与香港律政司、澳门终审法院签署相关区际民商事安排后各区域的转换程序。在内地由最高人民法院通过发布司法解释的方式将签署的相关安排进行转化，而香港特区和澳门特区则通过立法程序将签署的相关安排进行转化。各个区域在对安排进行转化时，不作协议内容的保留，以顺利实现粤港澳三地规则衔接与机制对接。

六、结语

粤港澳大湾区建设为破解粤港澳大湾区的体制机制改革难题提供了良好契机。“框架安排+附件”模式是符合粤港澳大湾区实际情况的法律合作模式，具有包容性强、合作方式灵活和合作内容渐进的特点，有助于破解粤港澳大湾区区际刑事司法协助博弈中的各种难题。我国可以充分利用粤港澳大湾区的独特优势，创新现有法律合作机制，以“横琴粤澳深度合作区”和“前海深港现代服务业合作区”为先行试验区，构建符合粤港澳大湾区发展实际的区际刑事司法协助制度，为我国区际刑事司法协助制度的整体构建提供先行示范。