我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新

冯晓青

一、引言

著作权制度的产生，需要具备一定的历史条件。从著作权法原理来说，著作权制度是科学技术和商品经济发展的产物。一个国家的著作权制度以著作权立法及其完善为基础。随着技术特别是信息网络技术与经济社会发展，一个国家著作权制度也是一个与时俱进的不断现代化过程。我国著作权制度的建立与完善，同样如此。我国历史上第一部著作权法始于清末。(1)1898年，清政府颁布《大清著作权律》，这是我国历史上第一部著作权法，但因为清政府很快覆灭而并没有有效实施。在北洋政府和民国政府时期，也曾颁行著作权法。但是，当时的社会经济条件决定了这几部著作权法都不可能有效地实施。我国著作权制度建立和发展的春天始于20世纪70年代末的改革开放政策的实施。随着我国商品经济体制建立，在1990年9月7日终于出台新中国第一部著作权法(2)以下简称1990年《著作权法》。，并于1991年6月1日起实施。该部法律在保护作者和其他著作权人利益，鼓励作者创作与促进作品传播与利用，繁荣我国文化科学事业发展方面发挥了重要作用。但随着我国社会主义市场经济体制的建立、信息网络技术发展以及加入世界贸易组织，1990年《著作权法》很多规定逐渐不适应新的形势需要。在这种背景下，2001年10月27日，我国对《著作权法》进行了第一次修订，进一步完善了著作权制度。至于2010年2月26日《著作权法》第二次修订，则在很大程度上是源于美国向世界贸易组织申诉。这次主要是针对第4条规定做了修改和完善，并新增促进著作权利用的著作权质押的第26条。该法实施后，我国面临新的经济社会环境，特别是加强著作权保护、提高著作权保护水平日益成为我国著作权制度实施的重要趋向。在新形势下，2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，自2021年6月1日起施行。

2020年修正的现行《著作权法》是立足于我国国情的体现，在著作权制度的很多方面都做了优化，进一步提高了我国著作权保护水平，更好地实现了国际化与本土化的有机结合，也在相当大的程度上实现了我国著作权制度的现代化。限于篇幅，本文主要针对其第3条关于作品的相关规定进行讨论和研究。在相关研究和讨论基础上，将提出对著作权客体制度完善的建议和对策。

二、作品的概念界定及其完善

在著作权法中，作品的重要性无论如何强调也不过分。在有关著作权国际公约和各国、地区著作权法中，也都是围绕作品产生的利益关系而加以调整的。作品，是著作权的客体，也是著作权法中最重要的概念和内容之一。这是因为，著作权保护的是作品，没有作品就没有著作权。正是基于此，在各国著作权法中都需要对作品的基本问题进行规定。作品概念在著作权法中的重要性，有如发明创造在专利法中的重要性以及商标在商标法中的重要性。基于作品概念的重要性，在著作权法中有必要对于作品的内涵作出专门规定。以下将从我国著作权法制定和完善的角度，对于作品的概念界定及其完善问题进行探讨。

(一)作品概念在我国著作权立法模式中的演变

关于作品的概念，各国著作权立法模式通常有概括式和列举式两种模式。其中，前者体现为对什么是作品做出明确定义，以便于人们从抽象的概念上掌握作品的内涵。后者则体现为明确列举作品的类型和内容，以便于人们知悉受著作权保护的作品的情况，同时也便于司法实践中针对个案中出现的对象是否属于作品做出判断。从理论上分析，两种方式各有其优缺点。其中，第一种方式的优点是便于人们对作品概念获得总体上的认识，也便于司法实践中从宏观上把握作品的法律属性和本质，其不足则在于针对现实中的具体对象是否属于著作权法意义上的作品难以精准判断。第二种方式的优点在于能够直观地揭示作品的类型，便于人们理解具体的作品类型，对于司法实践而言则有利于“对号入座”，界定受著作权保护的作品，其不足则在于针对随着技术发展而出现的新的对象是否属于受著作权保护的作品，难以从抽象层面加以驾驭。基于此，一种可行的方式是将两者结合。我国《著作权法》采用的即是两者结合的形式。

值得指出的是，在现行《著作权法》之前，关于作品的定义，一直是在立法效力层次低于著作权法的《著作权法实施条例》中加以规定的，而不是直接在《著作权法》中进行规定。上述条例由国务院制定和公布，在法律性质上属于行政法规，在司法实践中固然也能够作为适用法律的依据，但如前所述，作品是著作权法中极端重要的概念，应当在著作权法中对此予以明确，而不宜在相对于《著作权法》立法层次较低的《著作权法实施条例》中作出规定。现行《著作权法》在第3条中一改过去的立法惯例，明确规定了作品的概念，具体内容将在下面继续探讨。实际上，在我国其他知识产权法律的修改中，也体现了“重要概念应当在基础性法律中作出规定”的理念。例如，我国在2008年第三次修改《专利法》时，首次将发明、实用新型和外观设计的定义从其下位法《专利法实施细则》中移至《专利法》第2条中，也是基于发明、实用新型和外观设计这类发明创造是专利法中的核心概念，需要在《专利法》中予以明确。又如，“商标使用”也是商标法中的核心概念，在《商标法》2013年第三次修订时，也将该概念的定义从立法层次较低的《商标法实施条例》中上升到在《商标法》中规定。这些修改看似一个不大起眼的变化，但笔者认为其在立法技术完善、立法体系优化以及制度实施效果上都具有独特意义。仅以本文所探讨的著作权客体制度而论，将对作品的定义条款从《著作权法实施条例》中移植到《著作权法》中，具有以下重要意义：其一，提高了作品概念问题在著作权法中的地位，便于人们更好地理解和认识著作权法中作品的概念和内涵。基于《著作权法》的立法效力高于《著作权法实施条例》，人们对于著作权法知识的了解和学习，自然也立足于《著作权法》。就一般的社会公众而言，也会更多地阅读和了解《著作权法》，而不是《著作权法实施条例》。从这个意义上说，在《著作权法》中明确规定“作品”的定义，其社会效果远比在《著作权法实施条例》中要好。其二，便于著作权司法实践中正确认定原告主张的保护对象是否属于作品。著作权法中作品概念的重要性，其实不限于立法本身，还体现于立法对于著作权司法实践中提供规范依据和便于法院正确适用法律。正所谓在司法实践中著作权法是“著作权司法裁判法”，在司法实践中，适用著作权法关于作品概念的规定，能够更好地认定涉案对象的著作权客体属性。其三，能够优化著作权法规体系。我国著作权法规体系中，以《著作权法》为龙头和基础，以《著作权法实施条例》、有关著作权保护的部门规章和司法解释等为辅助。著作权法规体系内部也遵循内容体系完整、结构严密、互相呼应，并建立整体上高效运转的机制等要求。其中，在著作权法规体系构建中，还需要遵循属于著作权制度中的重大问题应当由著作权法作出规定，属于著作权制度中的细节问题不必在著作权法中规定的原则。本次修法，将对作品的定义从《著作权法实施条例》上升到在《著作权法》中作出规定，就是重要体现。

(二)作品的定义及其完善

作品作为著作权的客体，是著作权保护的基础和核心。因此，明确作品的定义和内容十分重要。如前所述，我国著作权法关于作品的定义采用了概括式与列举式相结合的模式。

就前者而言，现行《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”从该规定可以看出，构成著作权法意义上的作品，应当满足以下要件：(1)属于文学、艺术和科学领域；(2)具有独创性；(3)能以一定形式表现；(4)属于智力成果。上述规定源于《著作权法实施条例》第2条关于作品的定义，但依然做出了一定的修改，具体体现为将原先的“能以一定形式复制”修改为“能以一定形式表现”。关于作品类型的规定及其完善，将在后文进一步探讨。这里先对上述概括模式进行研究。

1.文学、艺术和科学领域：作品所适用的范围

从著作权法理论来说，受著作权保护的作品应当属于文学、艺术或者科学领域内。这是因为，作品来自于作者的创作活动，而创作活动则来自于文学、艺术与科学领域。(3)从《伯尔尼公约》的规定看，也体现了其保护作品的范围。关于创作活动与作品之间的关系，后文将继续探讨。在此仅从创作活动出发，探索著作权法保护作品的适用范围。创作活动，是产生作品的基础，也是作品的最初来源，否则作品将是“无源之水、无本之木”。基于创作而产生作品进而受到著作权保护，与基于发明创造而产生发明、实用新型与外观设计专利进而受到专利保护，以及基于申请注册商标而获得商标专用权进而受到商标法保护一样，都属于知识产权原始取得的范畴。必须进一步看到的是，尽管上述行为都属于知识产权创造行为范畴，但这些不同类型的行为所适用的范围并不相同。具体而言，专利法保护的发明创造适用于技术领域，尤其是发明和实用新型专利更是如此，商标法保护的注册商标适用于工商业领域，著作权法保护的作品则适用于文学、艺术和科学领域，三者在保护客体上存在重要区别。这些重要差别，是基于客体不同而建立不同类型的知识产权制度的根基和依据。也正是因为客体所属范围不同，不同类型的知识产权制度尽管具有知识产权制度共同的功能和特征，但在调整对象和具体目标上存在个性化差异。例如，专利法以促进技术和设计方面创新、提高技术创新能力为要旨；商标法以促进商品市场正常流通、构建商品公平竞争秩序为要务；著作权法则以促进文化创新为要务，以促进文化产业发展为重要目标。无疑，作品属于“文学、艺术和科学领域”的要件，也为作品这一受著作权保护的客体与其他知识产权保护客体，如商标权保护客体的区分划清了界限。当然，在上述客体适用范围方面，著作权保护客体作品与专利法保护客体发明创造似乎在“科学”领域上存在重合或者交叉之处。不过，两者的区分仍然是泾渭分明的，其中著作权法中作品限于通过智力创作性劳动产生的作品，而专利法中发明创造限于满足专利“三性”条件的新的技术方案或者新设计。事实上，很早以前国外著名的贝克(Baker)案就揭示了著作权法和专利法在客体范围上的区别。

还需要指出，对于“文学、艺术和科学领域”问题，我国《著作权法》的规定也有一个探索的过程。在2010年《著作权法》中，作品被限定于“以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。(4)该规定表明，作品属于“文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等”范畴。上述规定实际上是将“科学”领域具体分解为“自然科学、社会科学、工程技术”。其中，“工程技术”应当属于“自然科学”的范畴。该法出于突出涉及工程技术类作品(如产品设计图、工程设计图)的独特地位，将工程技术类作品划分为独立的作品，也是为了凸显这类作品的重要性。在2020年8月8日全国人大常委会针对《著作权法修正案草案》的二次审议中，有的常委委员提出，修改后的作品定义限定在“文学、艺术和科学领域”难以涵盖技术类作品。(5)参见全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》修改情况的汇报，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/4aae8f3d0293467f889e320e1cbfee13.shtml，2021年10月20日访问。根据这一意见，二次审议稿第3条针对作品的定义，在“文学、艺术与科学领域”后面，增加了“等”字。这意味着，上述领域以外的作品也应纳入著作权保护。不过，在最终通过的现行《著作权法》中，没有采纳上述意见。笔者认为，这是考虑到“文学、艺术和科学领域”，足以涵盖受著作权保护的作品领域，不需要另行增加其他“领域”。而且，从广义上理解，“科学”也能够涵盖“技术”，因而即使不加“等”字，也意味着仍然可以涵盖技术类作品。反过来说，增加“等”字，可能造成在司法实践中认定作品所属范围的不确定性。这与2019年我国《反不正当竞争法》修改时对于商业秘密定义的修改，在“技术信息和经营信息”后面增加“等”字情况不同，因为后者是随着经济社会发展而出现新的其他类型的商业秘密，前者则可以用较为宽泛的“科学”概念涵盖未来随着科学技术发展出现的新类型符合作品特征的智力成果。

2.独创性：受著作权保护的核心要件

独创性要件，被公认为受著作权保护作品的必备条件，甚至是最重要的条件。换言之，不具备独创性要件的作品则不能获得著作权保护。独创性要件，体现了著作权法保护作品的真正价值所在，即鼓励文化创新和增加知识量，促进文化进步和发展。(6)参见冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第48-49页。从各国、地区著作权法理论、立法和司法实践看，无一不将独创性视为著作权客体的关键。我国现行《著作权法》在第3条第1款新增的关于作品的定义中，也明确规定具有独创性是构成受著作权保护作品的核心要件。这不仅为关于作品独创性理论研究提供了法律依据，更重要的是为我国著作权司法实践适用独创性标准提供了明确的要求。因此，这次修法，增加对包含独创性要件的作品定义，其意义是十分重要的。以下将从独创性要件在著作权法理论上的意义和正当性、如何认定独创性，以及规定独创性概念的立法建议三方面，对我国著作权法中的作品独创性标准进行探讨。

(1)独创性要件在著作权法理论上的意义和正当性

鉴于独创性要件在认定受著作权保护作品中的重要意义，需要从理论上对于为何需要赋予作品以独创性要件加以认识。笔者认为，对此可以从以下三方面加以认识和理解。

第一，从著作权法的哲学基础方面认识。著作权法的哲学基础本身具有多样性。在知识产权法的哲学基础中，增加价值理论即是一种朴素但具有重要启发意义的理论。根据这一理论，知识产权法律赋予知识创造者对其创作的作品、研发完成的发明创造等知识产品享有专有权利，是因为该知识创造者所创造的知识产品为社会增加了价值，能够为人们实现某种目的而提供独特的价值。(7)参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第30-32页。著作权法属于知识产权法的范畴，上述关于知识产权法哲学的一般原理自然也适用于著作权法哲学的讨论。根据著作权法哲学的增加价值理论，之所以应当对具有独创性的作品给予著作权保护，是因为这一类作品为社会增加了价值，这种价值不仅体现为经济价值，而且可以体现为社会价值，或者是经济价值与社会价值同时具备。(8)冯晓青：《知识产权法律制度反思与完善：法理·立法·司法》，知识产权出版社2021年版，第69页。就具有独创性的作品而言，由于其是作者独立创作完成的结果，尽管在创作作品过程中可以利用他人的作品，包括不受著作权保护的思想，但独创性作品总体上相对于不受保护的公共领域以及其他作品，总是存在一定的进步和发展，而不可能构成与在先作品相同或者实质性相似。这种进步和发展类似于美国菲斯特案中指出的存在某种不可简约的最低程度的创造性，实际上可以认为是在某种程度上增加了社会价值。从公平原理来说，应当对于这种增加的社会价值予以法律保护。至于增加价值的具体含量和程度，则因不同作品独创性程度不同而不同，但无论独创性程度高低，均符合受著作权保护条件。实际上，我国著作权司法实践的典型案例，也间接地对上述哲学理论进行了肯定。例如，在周某与王某侵害著作权纠纷案中，昆明市中级人民法院认为：“我国《著作权法》以鼓励独立创作为手段,目的是为社会提供符合实用需求的作品,进而推动文化和科学的发展与繁荣,故满足社会实用需求是著作权立法的主要功能。”针对该案原告的主张，法院进一步认为：“对史料文献的查找、选取、编排、转译的独立研究和独立创作,产生出独特的学术价值,其满足实质性的价值标准,应当得到著作权法的保护。”(9)昆明市中级人民法院(2015)昆知民初字第117号民事判决书。

第二，从著作权立法宗旨方面认识。从著作权制度的历史看，无论是世界上最早的英国《安娜女王法》还是我国最早的《大清著作权律》，都是以确认作者在著作权法中的主导地位为标志的。在大陆法系国家，著作权法甚至被称为“作者权法”。作者则是直接创作出作品的人。一般认为，著作权法的立法目的，以保护作者权益为核心。同时，在充分、有效保护作者权益的基础上，还需要确保公众的利益、实现维护公共利益的目的。作者之所以能够在著作权法中处于主导地位，也是因为其创作出了具有独创性的作品。该作品是作者独立创作完成的，而不是剽窃、抄袭他人的作品，也不是对他人作品的复制。作品只有满足独创性要件，才能使作者获得的著作权受保护地位具有正当性，也才能真正实现著作权立法宗旨。

第三，从著作权法促进文化创新的制度功能方面认识。从一般意义上的知识产权法的价值功能来说，激励创新始终是知识产权法的制度功能。对此，我国近些年来颁行的重要知识产权政策规范，尤其是2008年6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》以及2021年9月中共中央和国务院发布的《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》都对此予以明确。作为知识产权法范畴的著作权法也不例外。具体而言，著作权法承载着促进文化创新的重要制度功能，著作权法本身还是促进文化产业发展、繁荣与发展文化科学事业的法律制度，这一制度以调整围绕作品产生的利益关系为核心，在激励和保护优秀作品及其衍生品基础上，实现文化创新和发展。独创性要件，确保了作品不能和在先作品在表达方面相同或者实质性相似，(10)不过，其并不排除独立创作的作品与在先作品存在“巧合”的可能，只是这种情况限于特例，并非普遍现象。巧合作品同样具有独创性而受到著作权保护，这也说明著作权的独占性和排他性不如专利权。这必然有利于文化领域的创新。相反，如果缺乏独创性要件的作品也可以受到著作权保护，人们将缺乏创作作品的动力，文化创新资源将面临枯竭的境地。

(2)作品独创性的认定

在著作权保护中，独创性要件不仅具有重要的理论意义，也具有重要的实践价值。例如，在著作权司法实践中，特别是在著作权侵权案件的处理中，原被告作品的独创性认定是解决案件是非曲直的关键所在。(11)相关案例，参见刘某与包头某人民政府等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院(2008)民申字第47-1号民事判决书；陈某与某印务有限公司侵犯著作权纠纷案，最高人民法院(2011)民申字第1129号民事判决书。如果能够认定原告主张权利的作品缺乏独创性，则可以直接驳回其诉讼请求。对于被告而言，则其作品具备独创性也并非绝对不构成著作权侵权，如未经授权演绎而创作的演绎作品，尽管该演绎作品具有独创性，但仍然会构成对在先的原作演绎权的侵害。

值得注意的是，尽管独创性要件在认定受著作权保护作品中具有重要意义，从著作权立法的角度看，则一般并未就什么是独创性加以界定。一般认为，在著作权法理论上，大陆法系国家强调创作作品的个性化特色，甚至一定的创作高度；英美法系国家则强调付出辛劳与投资，传统的“额头出汗”原则就是写照。不过，美国菲斯特案后，英美法系国家强调独立创作加上最低限度的创造性标准。就我国著作权立法而言，尽管现行《著作权法》将独创性写进了作品构成要件范畴，但并未对“什么是独创性”或者说独创性的概念作出明确的定义，这不利于司法实践中正确理解和适用独创性标准，也容易造成独创性认定标准上的偏差。由于法律上缺乏对作品独创性概念的规定，司法解释也没有相应具有可操作性的标准，在过去我国很多著作权纠纷案件特别是著作权侵权纠纷案件中，人民法院只能按照自己的理解根据个案情况加以解决。(12)例如，在涉及美术作品独创性认定的著作权纠纷案件中，最高人民法院明确指出：不同种类作品对独创性的要求不尽相同。美术作品的独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念；对于既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。参见最高人民法院(2013)民申字第1262号至1271号、第1275号至1282号、第1327号至1346号、第1348号至1365号，载于《最高人民法院知识产权年度报告》(2013)。笔者认为，由于独创性是作品认定的关键要素和要件，既然现行《著作权法》已明确引入了包含独创性要素的作品概念，就应当在该法或者至少是《著作权法实施条例》中作出明确规定，或者结合司法实践经验，提炼认定独创性的裁判法理，在《著作权法》再次修订时予以充实。在此，笔者在总结司法实践经验和学术研究观点基础上，从学理上提炼认定作品独创性的基本要素，并在此基础上提出立法修改建议。笔者认为，根据著作权法司法实践经验和现有学术观点，认定作品独创性应当把握以下几点：

第一，独创性强调必须是独立完成作品。这里的独立完成，是指作品的诞生来自于作者的智力创造性劳动，而不是剽窃、抄袭或者非法复制他人的成果。独创性从根本上划清了其与剽窃、抄袭或者非法复制的界限，使得剽窃、抄袭、非法复制作品不仅不能获得著作权保护，反而需要承担侵犯他人作品著作权的法律责任。可以认为，独创性作品的对立面就是剽窃、抄袭、非法复制作品，因为剽窃、抄袭、非法复制作品不是独立完成的，而是采取拿来主义手段，窃取他人成果的侵权行为。当然，需要指出的是，这里的独立完成不等于排除作者合作创作作品的情况存在。事实上，现实中合作作品数量巨大。合作作品独创性体现于合作作者之间围绕合作作品的诞生而共同完成，同样具有独创性。同时，还应当指出，独立完成也不意味着作者在创作作品中不能合理使用他人已有作品或者作品的片段。基于人类知识的传承性和创作的规律，独立完成作品普遍需要参考、借鉴、引用已有作品，但这并不因此而影响满足独创性要件。

第二，独创性强调必须是基于创作而形成作品。独创性是针对作品而言的，而作品必须是作者创作完成的，在讨论和评价独创性问题时，不能离开“创作”这一概念。根据我国《著作权法实施条例》规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。作品创作是一种智力创造性活动，这种活动的直接结果就是产生独创性作品。也只有作者进行创作，才能成为作者，并使得完成的作品具有独创性。在我国著作权司法实践中，涉案有关对象是否具有独创性，除了独立完成因素外，也特别强调“创作性”，值得肯定。例如，在涉及游戏算法生成的角色形象是否具有独创性从而能够受到著作权保护问题时，法院明确指出：“能否获得著作权法保护的关键在于涉案形象是否构成著作权法意义上的作品。作品的独创性强调独立完成和创作性。独立完成是指作品由作者通过独立思考创作产生；创作性是指作品应当能够体现作者独特的判断与选择。且著作权法保护的是具有独创性的表达，而非作者的思想、创意等。”(13)陶某与敖某侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州市中级人民法院(2020)浙01民终1426号民事判决书。该观点表明，创作性是认定独创性的核心，没有创作就不可能有作品诞生，因而也谈不上作品独创性问题。

作品创作活动，是一种主观之于客观的创造性活动，这种智力活动是作者运用自己的聪明才智和经验，运用一定的创作技巧，投入一定的劳动时间的活动和过程。“作品是人的现实”，正所谓文如其人。从作品创作的规律和特点来说，作者创作总是带有作者个性的烙印。特别是从作者创作出的系列作品看，更能了解作者创作的风格和特色。从著作权法上的人格理论来看，作品是作者的人格的体现，作品与作者之间存在不可隔断的“血缘关系”。也正是在此意义上，以法、德为代表的大陆法系国家在作品独创性认定中强调作品的个性化表达特征，认为作品的独创性体现于作品的个性化特征，是作者个性化表达的体现。在著作权司法实践中，这种个性化表达秉性，对于认定涉案对象是否属于具有独创性的作品也日益受到重视。例如，在周某与王某侵害著作权纠纷案中，昆明市中级人民法院认为：“《著作权法》是通过授予独创性表达以具有排他力的民事权利来实现对独立创作的保护。独创的法律含义就是具有个性化的创作行为,独创性的判定标准就是看作品表达中是否呈现出与同等创作人(实际的或者拟制的)有区别的、专属于特定作者的个性化表达。”(14)昆明市中级人民法院(2015)昆知民初字第117号民事判决书。该法院还结合该案涉及的学术研究成果是否具有独创性，从创作的个性化元素和个性化表达特征中判定涉案学术成果是否具有独创性。其指出：“学术研究虽然在行为自由度上与文学、艺术实践不同,要遵循基本的科学思维和方法,但由于自然人的个性天然具有差异性,但凡独立之研究都不可避免地带入研究者的个性化元素,在创作学术论著时更能让其中的个性化特征得以表现出来。”(15)昆明市中级人民法院(2015)昆知民初字第117号民事判决书。基于独创性建立在创作性基础上，而创作性能够体现作者的个性化特征，在独创性认定中引入“个性化表达”的概念具有重要意义。尤其是在著作权司法实践中，对一些特殊性质的作品，甄别作品中的个性化表达与非个性化表达因素，对于认定被告是否构成著作权侵权具有关键意义。例如，对于以相同语言体现的原被告译作均来自于同一原作的译作剽窃著作权侵权纠纷，由于原被告译作均来至于同一原作，在双方均忠实于原著的情况下，两者表达的内容存在相同或者实质性相似的可能性较之于一般作品要高。在这种情况下，判断被告是否剽窃了原告译作，明确界定原作译作“个性化表达”就显得十分重要。个性化表达是原告译作独创性的突出体现，如果被告译作“非常巧合”地和原告译作的个性化表达相同或者实质性相似，则应认定被告构成对原作译作的剽窃。当然，在著作权司法实践中，要判定原被告作品中哪些属于个性化表达、哪些属于非个性化表达并非易事。这仍需要基于个案判断。不过，在司法实践中，对于作品独创性的界定，引入这一概念还是十分有益的。从原则上说，原告作品中个性化表达在被告作品中以非独创性方式再现，即可以认定为著作权侵权成立。

第三，独创性必须排除不受保护的公共领域元素和内容。著作权法以保护作者和其他著作权人的著作权为己任，著作权人享有的著作权本身也是一种专有权。但是，著作权法也是一种利益平衡机制，其需要实现私权保护与公共利益、专有领域与公共领域以及权利保护与权利限制的平衡。其中，公共领域保留也是著作权法中一个十分重要的原则。(16)参见杨利华：《公共领域视野下著作权法价值构造研究》，载《法学评论》2021年第4期，第117-129页。“公共领域既是版权创造的前提和基础,也是版权发展的终极目的和价值依归。”(17)张玉敏、黄汇：《版权法上公共领域的合理性》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第8期，第145页。国外学者也揭示了公共领域在构建著作权法利益平衡机制中的重要作用。(18)See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Do-main, 66 LAW & CONTEMP.PROBS.33, 58-62(2003).在国内外著作权司法实践中，也存在大量的在认定独创性时排除公共领域元素与内容的案例。例如，在“西湖十景”形象造型著作权权属、侵权纠纷案(19)该案案情介绍和法院主张和理由，来自浙江省杭州市西湖区人民法院(2010)杭西知初字第466号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭知终字第54号民事判决书。中，法院评判了客观世界中的“西湖十景”与原被告造型艺术作品中不受保护的公共领域以及具有个性化特征的受保护的因素，排除了不受著作权保护的公共领域部分。又如，在涉及作品标题是否具有独创性从而应当受到著作权保护的纠纷案件中，法院也注意甄别不受著作权保护而可以由任何人自由利用的公共领域。以“大秦帝国”作品著作权侵权纠纷案二审为例，该案原告认为其采用“大秦帝国”作为其创作的小说及影视文学作品、电视剧本等系列作品名称包含了其对作品素材、标题名称的研究分析和提炼加工，具有独创性，被告未经许可使用了该标题，构成著作权侵权。法院则认为：原告标题中的“大”“秦”“帝国”“均为通用文字、词汇，孙某采用‘大秦帝国’这一字、词组合缺乏必要的长度和深度，无法充分、完整地表达和反映作者的思想感情或研究成果，也无法体现作者的智力创作，不符合作品独创性的要求，不能构成著作权法规定的作品，不是著作权法保护的客体。”法院还认为：单独存在的通用文字、词及词汇是社会公众自由表达思想感情的基本工具，其著作权保护会导致个人垄断，给社会文明发展造成极大的障碍。(20)西安某大秦帝国影业投资有限公司与孙某著作权权属纠纷案，陕西省高级人民法院(2019)陕民终695号民事判决书。国外案例，参见Bleistein v.Donaldson Lithographing Co., 188 U.S.239(1903)；Feist Pub., Inc.v.Rural Telephone Service Co., 499 U.S.340, 111 S.Ct.1282, 113 L.E.2d 358(1991).基于上述考虑，二审法院撤销了一审法院认定被告构成著作权侵权的判决，认定被告不构成著作权侵权。

(3)规定独创性概念的立法建议

目前，我国著作权法律、行政法规和司法解释均没有对著作权法中独创性的定义作出基本的规定，北京市高级人民法院的相关著作权司法审判的指导意见中对此也只是略有涉及。笔者认为，鉴于独创性概念的极端重要性，尤其是在司法实践中大量著作权侵权纠纷案件需要判定涉案当事人作品是否具有独创性，很有必要在《著作权法》或者《著作权法实施条例》或者涉及著作权保护的司法解释中作出明确规定，以便于为著作权司法实践提供明确的指引。基于独创性要件的重要地位，最理想的立法模式应当是在《著作权法》中对于独创性的概念进行定义。当然，由于《著作权法》的修订时间漫长，在第三次修订后的现行《著作权法》刚刚实施的背景下，在正在修订之中的《著作权法实施条例》中加以规定更具有现实性。未来则在《著作权法》进一步修订时，将独创性定义条款再移植到《著作权法》中。同时，通过修订审理著作权纠纷案件的司法解释的形式，也可以完善我国作品独创性认定制度。

在前述研究基础上，笔者认为，无论采取上述何种模式，都需要对什么是独创性作出明确的规定。笔者建议，独创性可以做如下定义：

独创性，是指作品是由作者基于创作而独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人作品，但根据本法规定可以适当使用他人作品的情况除外。

上述定义，强调了独创性应当是作者基于创作完成，并且是独立完成的，回应了著作权法理论和司法实践中广泛认可的作品“创作性”和“独立完成”性，涵盖了作品独创性的本质特征，即创作性和独立完成。同时，该规定在立法上界分了剽窃、抄袭行为，也从反面间接明确了剽窃、抄袭行为是缺乏独创性的行为。当然，为进一步廓清独创性的概念内涵，可以进一步在《著作权法实施条例》中对于什么是“剽窃、抄袭”行为进一步定义。例如，规定剽窃行为是指：采用隐匿手段，故意将他人作品据为己有的违法行为。此外，上述定义还增加了一个但书，是考虑到和著作权法中关于著作权限制的相关规定相协调。因为根据现行《著作权法》第24条规定，在一定情况下可以合理使用他人的作品，如适当引用。

此外，基于前述著作权法规体系完善的原则和思路，鉴于“独创性”和“创作”等概念在著作权法中的重要地位，笔者建议在下一次修改《著作权法》时，整合相关规定，对于现行法第3条第1款修改为以下三款：

第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

前款所指的独创性，是指作品是由作者基于创作而独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人作品，但根据本法规定可以适当使用他人作品的情况除外。

本条第二款所指的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。

本条第一款中的作品，包括以下类型：……

这一修改，就将著作权法中涉及著作权客体的核心概念，包括作品、独创性、创作等用一个条文全部展现出来，有利于完善我国著作权客体制度。

3.作品的外在形式：以一定形式固定、复制抑或表现

根据2013年《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法中的作品需要“以一定形式复制”。又按照2014年6月原国务院法制办公布的《著作权法修订草案送审稿》(以下简称《送审稿》)第5条第1款的规定，著作权法所称作品，需要“能以某种形式固定”。(21)2012年国家版权局公布的《著作权法修改草案》第3条也要求作品“能以某种形式固定”。《送审稿》的规定实际上是沿袭了该修改草案的规定。该定义似乎对前述规定有所修改，实际上是为了与被修改的“复制”的概念相一致。(22)《送审稿》对于“复制”概念的界定是通过规定“复制权”的概念间接体现的。其第13条第3款第(1)项规定：“复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利。”因此，可以认为，其本质上还是基于“以一定形式复制”。现行《著作权法》第3条则将上述“以一定形式复制”修改为“以一定形式表现”。这一修改的合理性在于技术发展使得固定和体现作品的形式不限于复制这一形式，而是可以包括复制以外的能够表现作品的其他形式。笔者认为，这一修改很好地体现了我国著作权法现代化的要求和特色。

从技术发展与著作权保护之间的关系看，著作权制度本身是技术尤其是印刷和传播技术发展的产物，技术发展会导致作品的创作、存储、传播与利用形式的变化。著作权法需要随着技术环境变化及时扩大其保护范围，包括纳入受著作权保护作品范围的扩大。从比较法的角度看，美国《著作权法》第102条关于著作权客体的一般性规定中，要求受著作权保护的作品是以任何现在已知或以后出现的物质表达形式，通过这一方式能够直接或者借助于机械或者装置可以被感知、复制或者其他方式传播加以固定的、具有独创性的作品。该规定也明确了体现作品的形式不限于复制这一手段。这种近乎开放式的规定能够使著作权法与技术发展之间保持足够的弹性。应当说，我国现行《著作权法》的上述修改，能够很好地兼顾未来随着技术发展出现的各种体现和附载作品的形式，更好地适应技术发展的需要。实际上，在这次《著作权法》修改过程中，为适应技术发展需要，对于相关权的修改也体现了与时俱进的特点，如广播组织权范围的扩大就是如此。上述修改能够使技术发展中出现的新的表现形式的作品也可以作为著作权客体受到著作权保护。

4.作品的本质：智力成果还是智力表达

从著作权法原理来说，受著作权保护的作品属于智力成果范畴。所谓智力成果，是基于作者创作行为这一智力劳动所产生的知识产品。基于此，现行《著作权法》第3条在界定作品的概念时，将其规定为“智力成果”。智力成果是受著作权保护的作品的本质属性。作品是作者进行独创性创作的结果，需要利用作者的知识积累和经验，对于特定主题，通过一定形式外在地展示出来。基于此，作品创作过程，也是作者智力劳动发挥的过程，作者进行创作而形成的具有独创性的作品是作者创造性智力劳动的成果，简称为智力成果。严格地说，这里的智力成果应当称之为“智力创作成果”。这可以从以下两方面加以理解：一方面，如前所述，作品与“创作”是紧密联系在一起的，在界定独创性标准时，事实上也离不开创作活动和过程，否则任何作品将成为无源之水、无本之木。另一方面，“智力成果”这一概念并不能完全凸显受著作权保护的作品的特点，因为同为知识产权范畴的发明创造也是一种智力成果，通过强调作品的创作性，则可以很好地在著作权保护和专利权保护之间划清界限。当然，根据笔者的建议，在未来修改《著作权法》时，对于作品概念的规定，可以将现行《著作权法实施条例》关于“创作”概念的规定上升到该法中，从而明确地揭示出作为作品的智力成果是作者创作活动的结果，而不是基于其他形式(如发明创造)而获取的。

还值得进一步探讨的是，在本次《著作权法》修订过程中，《送审稿》曾将作品的法律属性明确为“智力表达”。(23)参见《送审稿》第5条第1款。之所以如此规定，在一定程度上是考虑到著作权法中思想表达二分法原则，即著作权保护限于作品中思想的表达而不是思想本身。即从思想表达二分法原则看，受到著作权保护的作品属于智力表达的范畴，而不是思想的范畴。不过，“智力表达”的概念仍显抽象，在实践中仍然难以与其他客体相区分。比较而言，“智力成果”则能体现出作品的本质属性，能够更好地揭示出作品是作者独创性劳动的产物。

三、作品类型的重新界定

作品作为受著作权保护的客体，具有多样化特征，而这与一定的经济社会条件下作品的创作方式和手段有关。例如，在古代，基于技术条件的限制，创作作品的手段极为有限，基本上限于动手撰写文字作品、画画等形成美术作品等类型的作品，以及口口相传的民间文艺作品等。随着技术发展，特别是录音录像技术发展，视听作品被纳入著作权客体范畴。近些年来，随着计算机技术、数字技术和信息网络技术迅猛发展，出现了计算机软件、网络游戏作品、网络游戏直播画面等全新的作品，并且出现了用户生成内容(UGC)这一自媒体创作作品的形式。至于当前出现的大数据、人工智能等技术，则进一步对著作权客体制度提出了挑战，如人工智能生成作品是否具有独创性和纳入受著作权保护的客体类型，就成为当前著作权法研究领域的热门课题。(24)参见吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期，第653-673页；杨利华：《人工智能生成物著作权问题探究》，载《现代法学》2021年第4期，第102-114页。无论如何，简要考察著作权客体制度的发展历史可以看出，随着经济社会发展和技术变迁，著作权客体的类型不断扩大，相应地也使得著作权保护范围不断扩张。当然，基于著作权法利益平衡机制，著作权扩张与著作权限制是相辅相成的互动关系，随着著作权客体的扩张，对著作权的限制也相应地增加了。

关于受著作权保护作品类型，无论是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)(25)参见《伯尔尼公约》第2条第1款。还是其他国家著作权法或相关法律(26)参见法国《知识产权法典》第二章(受保护的作品)第L.112-2条、德国《著作权法》第2条第1款、意大利《著作权法》第2条、美国《著作权法》第102条第(a)款等。，均进行了明确列举。列举式规定的最大优势在于为受著作权保护的作品提供明确的指引和规范，避免在司法实践中对于受著作权保护客体的认识存在分歧而导致裁判标准不统一。当然，比较不同国家著作权法对于受著作权保护客体的规定可以看出，尽管绝大多数国家都参加了《伯尔尼公约》，需要遵循该公约规定，将其确定的著作权客体纳入受保护的作品范围，但在具体分类、保护内容方面则存在较大的差别。基于著作权法本土化与国际化结合的特色，很多国家在圈定著作权客体范围时，也存在一定的个性化特色。

(一)我国著作权法中关于作品类型的立法模式

我国现行《著作权法》也采用了列举式规定，明确受著作权保护的作品类型。这种分类，总体上是根据作品的创作和传播方式以及创作目的等因素加以划分的。在有些类型中，难以避免一定的交叉。如1990年《著作权法》第3条曾将摄影作品与美术作品并列，原因在于两者均属于艺术作品。在该法后来的修改中，则一直保持将摄影作品作为一类独立的作品对待，并且将同样属于艺术作品的建筑作品纳入与美术作品一类的作品范畴。这类修改，旨在根据作品的本质属性加以划分，便于对实质意义的同类型作品做出制度安排。这样修改，并不能改变摄影作品作为艺术作品的性质，只是基于分类标准的不同而有所调整。

我国《著作权法》关于受著作权保护作品类型的规定，除了将《伯尔尼公约》规定的著作权客体纳入保护范围以外，针对某些受保护作品还具有一定的本土化特色。这尤其体现于曲艺作品与杂技艺术作品(27)根据《著作权法实施条例》第4条规定，曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。方面。这两类作品纳入受著作权保护作品范围，与我国优秀的传统文化艺术及其在现代的发展有关。将其纳入受著作权保护客体，有利于弘扬传统文化，并利用现代技术和传播手段发扬光大，鼓励对这些具有民族性和本土化特色的作品的创作和传播。

现行《著作权法》第3条规定了受著作权保护的具体的作品类型。从其与2010年《著作权法》规定相比，其修改之处体现于：一是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”；二是将最后一项兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。下文将对上述修改的情况及其合理性进行研究。

(二)从电影作品以及“类电作品”到“视听作品”

电影作品的出现是电影制作和传播技术发展的产物。随着视听技术的发展与进步，“以类似摄制电影的方法”创作的作品，如电视剧、录像作品等也不断出现，并且成为当代社会借助于视听技术的人们最熟悉的作品类型之一。我国在1990年《著作权法》第3条中规定了“电影、电视、录像作品”。在2001年和2010年修改《著作权法》时则取消了“录像作品”的概念，并借鉴《伯尔尼公约》第2条的表述，规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这类作品。(28)在我国著作权法界，“以类似摄制电影的方法创作的作品”被简称为“类电作品”。这一修改的意义在于，一则可以避免在同一部法律中混淆相关概念，因为修改前《著作权法》除了规定“录像作品”外，还规定了“录像制品”；二则是适应录音录像技术发展的需要，因为录音录像技术的发展，使得存在类似摄制电影的方式创作的其他作品，上述修改能够包容技术发展产生的新的视听类作品。

在本次修法中，如何改革现行电影作品著作权保护制度是人们热烈讨论的主题之一。最终，在现行《著作权法》中，电影作品以及类电作品的表述被修改为“视听作品”。不仅如此，对于这类作品的著作权归属制度也做了重要改革。

首先，电影作品及类电作品的概念被“视听作品”所替代，根据现行《著作权法》第3条规定，采用视听作品的表述。同时，基于我国著作权法的立法模式，对于视听作品的定义，则留待《著作权法实施条例》予以明确。当然，在本次修法过程中，也有草案直接对各类作品的定义作出规定。例如，2014年《送审稿》第5条第2款规定，视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。与2013年《著作权法实施条例》规定(29)其第4条规定，电影作品和类电作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。相比，取消了“摄制在一定介质上”的要求。笔者认为，这一修改具有合理性，应当在下一步修改该条例时予以吸收。原因在于，随着视听技术的发展，电影、电视剧及其他类电作品并不一定需要“摄制在一定介质上”，而是可以通过其他技术手段加以实现。例如，当前颇为流行的网络游戏直播画面就可以视为视听作品，其并没有摄制在一定介质上的要求。在视听作品创作的技术手段不需要一定“摄制在一定介质上”时，对于视听作品的要求即不再需要这一要件。这一修改，有利于使我国《著作权法》的保护范围与技术发展保持适应性，实现著作权制度的现代化。

还值得指出，本次修法采用“视听作品”这一术语，本身具有重要意义。由于技术发展，视听作品的范围不断扩张，电影作品和类电作品的表述不足以充分体现这类作品的特征，视听作品的概念则能很好地适应视听技术发展需要。何况国际上还专门有“视听作品著作权登记条约”。现行《著作权法》采用视听作品的概念，显然还具有与国际惯常用语相一致的考量。

其次，视听作品著作权归属也是本次修法关注的重要问题。在现行《著作权法》公布前，对于视听作品著作权归属的规定，均是作统一的规定。(30)例如，2014年《送审稿》第15条。到2020年《著作权法修正案草案》一次审议时，全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》修改情况的汇报则指出：“将电影、电视剧作品与其他视听作品的著作权归属作统一规定不妥，建议对视听作品进行区分，对各自的著作权归属作相应的规定。”(31)http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/4aae8f3d0293467f889e320e1cbfee13.shtml，2021年10月15日访问。该建议最终被采纳。现行《著作权法》第17条将视听作品分为两类，一类为电影作品、电视剧作品，另一类为前者以外的视听作品。对于前者，规定“著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬”。对于后者，则规定“著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利”。同时，该条沿袭了此前的规定“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。笔者以为，这一修改的合理性在于：视听作品创作具有一定的技术性和复杂性，对于这类作品著作权归属的规定，需要根据不同类型视听作品的情况加以确定，而不是作统一规定。这样，也就能够考虑到现实中不同类型视听作品创作的成本与风险，能够更好地适应视听作品的市场化要求。具体而言，电影、电视剧作品往往投资巨大，需要耗费较多的人财物资源。不仅如此，耗资巨大的电影、电视剧作品不一定能够取得市场上的成功，制片者需要承担较大的市场风险，故有必要规定著作权属于制片者。在制片者耗资巨大且需要承担较大的市场风险的情况下，如果其不能够取得这类作品的著作权，根据公平原则，这也是不合理的。再根据著作权法中的激励理论，在制片者不能获得著作权的情况下，制片者将缺乏动力从事电影和电视剧作品的创作，因为其不能确信收回投资、获得投资回报。至于其他视听作品，则需要更多地考虑意思自治原则，通过市场化途径实现对这类作品的充分利用。这是因为，其他视听作品不需要像电影作品和电视剧作品一样付出较大的投资并承担较大的市场风险，而是可以根据市场行情较为灵活地确定著作权的归属，因而现行《著作权法》规定了意思自治优先原则，只是没有约定或者约定不明确的才规定由制作者享有。

(三)兜底条款的修改和完善

1.兜底条款的概念及意义

每个政策制定主体都有自己的利益考量，要打破各个部门固有的利益藩篱绝非易事，因此要加强对各个政策制定主体的约束。要加强对各个部门制定的科技创新政策的评估力度，必要时可以引进第三方专家对科技创新政策进行政策一致性评估，保证各个部门所构成的科技创新政策集合的有效性。

关于作品类型列举的兜底条款，是指在列举作品类型基础上，增加最后一项，以便能够覆盖前面列举类型以外的作品，保持著作权法对现实复杂情况的灵活性。兜底条款的意义在于，为著作权司法实践提供规范指引，便于在出现是否属于受著作权保护的作品方面的争议时，能够简便地适用法律，及时解决著作权纠纷案件。由于著作权客体深受技术发展的影响，而且创作形式和方式的变化也会导致新作品类型的诞生，著作权客体总体上有不断扩张之势。如果不规定兜底条款，就意味着对受著作权保护客体的列举具有封闭性，或称为封闭式规定。封闭式规定难以避免挂一漏万情形的出现，不利于随着经济社会发展而及时新增受著作权保护的客体类型。因此，兜底条款实际上反映了法律对于著作权保护实践的回应，能够确保著作权客体随着经济社会发展和技术变革而及时扩张。正因为兜底条款具有独到的作用，我国自1990年《著作权法》公布以来，对于作品类型的列举一直采用了兜底条款形式。

2.兜底条款的完善：从“法律、行政法规规定的其他作品”到“符合作品特征的其他智力成果”

在现行《著作权法》之前，兜底条款的表述一直为“法律、行政法规规定的其他作品”。现行《著作权法》第3条第(9)项则将其修改为“符合作品特征的其他智力成果”。应当说，“法律、行政法规规定的其他作品”作为兜底条款仍然存在较大的局限性，因为在法律、行政法规对于是否可以纳入著作权保护客体未作规定时，《著作权法》关于作品类型的规定依然是封闭式的。而且，除了《著作权法实施条例》以外，其他法律、行政法规一般来说并不会对什么构成受著作权保护的作品作出规定，即使作出规定，也可能是非常有限的。从1990年《著作权法》实施以来的情况看，“法律、行政法规规定的其他作品”的情况几乎未出现，这与法律、行政法规有其自身调整对象有关。基于此，这种兜底条款的作用也很有限，在著作权保护实践中也很难改变实质性封闭式规定的模式。

也正是因为上述规定的局限性，在本次修法中对于如何改进涉及作品类型的兜底条款也存在热烈的讨论。同时，对于现行《著作权法》的上述修改，学界存在一定的争议。大致说来，有以下两种观点：第一种观点认为，这一修改具有合理性，有利于克服对著作权客体列举不周的弊端，能够很好地适应司法实践的需要。原因是，在著作权司法实践中，法官根据个案判定涉案标的是否符合作品特征，即可以确定是否纳入著作权客体范畴。这样就大大增强了司法判断的灵活性，以应对随着技术发展著作权客体不断扩张而现有列举类型不够周延的问题。(32)相关观点，参见孙山：《〈著作权法〉中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12期，第53-66页；任安麒：《作品类型兜底条款的证成、选择与适用——兼议非典型作品的著作权保护路径》，载《电子知识产权》2021年第4期，第40-56页。另一种观点则认为，上述兜底条款违背了著作权法定原则，可能会不适当扩张著作权客体范围，并且难免针对同一类型客体存在同案不同判现象。(33)相关观点，参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期，第118-135页。主张这类观点的具体理由在于：“符合作品特征的其他智力成果”固然从理论上具有合理性，因为兜底条款以前列举的作品类型符合作品特征，没有列举范围之外的智力成果只要满足“作品特征”，也自然应当纳入受著作权保护客体的范畴，但由于在司法实践中对于某智力成果究竟是否符合“作品特征”属于法官自由裁量权的范畴，基于不同法官对同一对象的不同理解，就很难避免裁判标准混乱的现象。而且，根据著作权法的法定主义原则，著作权客体作为著作权法中最为重要的内容之一也必须法定，现行法上述规定会在很大程度上打破著作权客体法定的基本原则，最严重者会出现对完全同一对象认定迥异的现象发生。

在笔者看来，对原先的兜底条款进行修订具有必要性，现行《著作权法》的修订从法理上讲也具有合理性，因为正如前所述，其他智力成果如果符合作品特征，纳入著作权客体就理所当然。需要注意的问题则是，如何防止在著作权司法实践中法官滥用自由裁量权，随意扩大解释涉案受著作权保护的客体，以致在著作权客体认定问题上造成严重的混乱。笔者建议，未来可以通过总结司法实践经验，归纳和提炼适用兜底条款的基本原则和思路。例如，只有在前面列举的作品类型都无法将其纳入作品类型时，才能考虑适用兜底条款，而不能随意解释和适用，因为兜底条款本来的含义是前面列举的作品类型均不存在时才有必要考虑适用兜底条款确定具体的作品类型。换言之，如果在前面列举的作品类型中能够“对号入座”，就不存在适用兜底条款的必要。同时，对于符合作品特征的其他智力成果，在个案中是否受到著作权保护，还要结合案情，在维护私人权利保护与公共利益平衡的基础上加以确定。原因是，有的智力成果本身具有独创性，符合作品特征，但纳入著作权客体则不利于维护公共利益，则将被排除在著作权保护客体之外。基于此，对于其他智力成果是否符合作品特征并作为受著作权保护客体，除了认真审视是否具有独创性和创作性特征外，还需要慎重考虑纳入受著作权保护客体对于相关当事人权益保护乃至相关产业发展的影响。以前一段时间颇受关注的“体育赛事直播画面”为例，《著作权法》并未明确规定这类作品类型，其是否符合作品特征尤其是是否具有独创性、创作性特点，站在不同立场看，存在很大的分歧。从体育赛事利益相关方的观点看，一般多主张纳入著作权客体，这样能够使其取得实体上的权利并获得更充分的法律保护；从其他利益主体方看，则可能会主张制止不正当竞争即可以实现保护利益相关方的权益，不必寻求著作权保护。实际上，对于这类对象是否应纳入受著作权保护的客体，还需要结合著作权立法宗旨、相关主体之间的利益平衡以及相关产业发展的情况加以判定。现行《著作权法》第5条规定的不适用于著作权法保护的对象中，就存在这种情况。对此将在以下继续探讨。

(四)实用艺术作品的独立性问题

关于实用艺术作品的保护，《伯尔尼公约》第2条明确将其纳入受著作权保护的客体范围，要求成员国通过国内立法以一定形式加以保护；第7条则规定最低不少于25年保护期限。我国在1990年《著作权法》中没有规定实用艺术作品的著作权保护问题。在该法实施后不久的1991年10月15日，我国加入《伯尔尼公约》。由于1990年《著作权法》部分规定没有完全达到该公约规定的最低保护标准，国务院在2012年发布《实施国际著作权条约的规定》，针对达不到该公约保护标准的部分，为外国人在我国的相应作品提供超出对我国国民的保护。其中，也包括实用艺术作品的著作权保护问题。《实施国际著作权条约的规定》第6条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。”这种“超国民待遇”一时引起广泛争议和诟病，因而只能作为临时手段，弥补国内法与国际公约保护标准的差距。

由于我国1990年《著作权法》实施以来一直没有明确实用艺术作品在著作权法中的地位，而司法实践中涉及实用艺术作品保护的纠纷案件不断增多，在这种情况下，《著作权法》第三次修改中如何对待实用艺术作品问题，就成为本次修法所关注的内容之一。2012年国家版权局先后公布了两个版本的《著作权法修改草案》，均将实用艺术作品作为一类与美术作品并列的、独立的一类著作权客体。(34)2012年《著作权法修改草案》第一稿第3条第2款第(九)规定：“实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品。”其第二稿第3条第2款第(9)项则规定：“实用艺术作品，是指具有实际用途并有审美意义的作品。”一直到2014年原国务院法制办公布的《送审稿》，都保留实用艺术作品作为一类独立作品的立法模式。(35)《送审稿》第5条第2款第(9)项规定：“实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。对比该规定与此前的规定，说明立法者对于实用艺术作品的概念的认识也在发展中。”然而，最终通过的现行《著作权法》不仅取消了《送审稿》的规定，而且对于实用艺术作品未作出任何规定。在笔者看来，我国《著作权法》缺乏对于实用艺术作品的规定，不利于对实用艺术作品的保护以及实用艺术产业的发展，也不利于司法实践中统一裁判标准和更好地保护实用艺术作品。具体分析如下。

从实用艺术作品保护立法的情况看，尽管我国《专利法》规定了外观设计专利保护制度，(36)参见现行《专利法》第2条、第11条、第27条等。在一定程度上能够保护实用艺术作品，但外观设计专利保护毕竟不能替代著作权保护，尤其是著作权保护的期限较长、保护条件相对宽松、保护方式简单，而外观设计专利保护的期限较短、保护条件较之于著作权保护要高，并且需要通过申请审批程序才能获得。不仅如此，当前我国外观设计专利申请数量多，特别是考虑到实用艺术作品在我国已经形成巨大产业的背景下，将其一律纳入外观设计专利保护更不现实。在立法层面，著作权法在著作权客体制度中不对实用艺术作品作出任何规定，其最大的问题有：一是使人们在著作权法理论上对于实用艺术作品的性质及其与美术作品等相关作品的关系产生认识分歧，如至今有美术作品说、独立作品类型说以及一般意义上的艺术作品说等，不一而足；二是未能为司法实践提供明确的指引和法律依据，以致司法实践中对于涉及实用艺术作品著作权的案件，人民法院在认定这类作品的类型和性质上存在裁判标准和说理大相径庭的情况，对此下面还将简要阐述。鉴于实用艺术作品的独特性和随着人们生活水平提高而不断追求精神文化生活的现实，实用艺术作品作为兼具实用性和艺术性的作品在现代社会中的作用日益重要，著作权法中很有必要明确规定这一作品的类型和性质，并界定其与美术作品之间的关系。如前所述，《伯尔尼公约》已对这类作品的立法保护进行了规定。实际上，包括美国、韩国等很多国家在内的著作权法中也都明确了实用艺术作品的类型。在我国《著作权法》这次修改过程中，尽管在相关草案中对于实用艺术作品进行了明确规定，但最终仍然未作任何规定，只能留待下次修法时予以完善。

当前，随着我国经济社会发展，人们物质文化生活水平不断提高，对于实用艺术作品的需求也日益提高，实用艺术作品的创作和市场流通事实上已经形成了一个庞大的产业。基于著作权法促进产业发展的目标，规定实用艺术作品的作品类型，无论是单独作为一类作品，还是和美术作品等纳入一类作品，都有利于明确这类作品在著作权法中的地位。同时，著作权法也是一种激励创新的法律机制，明确赋予实用艺术作品以著作权保护，能够更好地鼓励实用艺术设计创新，促进实用艺术产业发展。

再从实用艺术作品司法保护看，如前所述，由于立法上缺乏明确的规定，理论上人们对于实用艺术作品的归类和性质存在分歧，(37)参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第105页；李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第45页；冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第70-71页。在涉及实用艺术作品著作权保护问题上，不同法院也存在较大的分歧。这种分歧不仅体现于对于涉案作品的称谓不同，(38)相关称谓如：实用美术作品、具有实用价值(功能)的艺术(美术)作品、实用艺术作品、立体造型艺术作品、立体美术作品等。相关案例，参见胡某与裘某、某美术馆侵犯服装设计著作权案，北京市高级人民法院(2001)高知终字第18号民事判决书；某工业有限公司诉中山市某有限公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第17315号民事判决书；某家居用品(上海)有限公司与北京某木业有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00085号民事判决书。另参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法中之独立性》，载《法学研究》2018年第2期。而且体现于对于实用艺术作品与美术作品关系的不同认识以及实用艺术作品受著作权保护条件的认识不一。(39)案例参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民终1574号民事判决书；厦门市中级人民法院(2009)厦民初字第258号民事判决书；广东省中山市中级人民法院(2014)知民终字第230号民事判决书。相关论文，参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法中之独立性》，载《法学研究》2018年第2期。特别值得注意的是，司法实践中较多地直接将实用艺术作品等同于美术作品，按照美术作品受著作权保护的条件进行判定。如在有的案件中，法院认为“作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案”(40)参见北京某木业有限公司与某家居用品(上海)有限公司、南京某家具销售中心侵害著作权纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申6061号民事判决书。。由于实用艺术作品的著作权保护期限一般短于美术作品，将其纳入美术作品范畴，会大大提高这类作品的著作权保护期限，因而简单地将其纳入美术作品是不利的。将其简单地纳入美术作品范畴，也与《伯尔尼公约》规定的实用艺术作品的著作权保护期限简短的情况不大适用，与现实中对于这类作品著作权保护期限应当短于一般作品的情况不相适应。

基于上述考虑，笔者建议我国现行《著作权法》在进一步修订时，应当确立实用艺术作品在其中的地位，特别是考虑将其作为独立的一类作品纳入受著作权保护的客体。(41)从国外立法例看，已有部分国家著作权法明确将实用艺术作品列为一类独立的作品。可参见法国《知识产权法典》第L112-2条、德国《著作权法》第2条第1款、韩国《著作权法》第4条等。

四、两类特殊作品的著作权保护

在我国《著作权法》中，从1990年《著作权法》到现行《著作权法》，均特别规定了以下两类作品的著作权保护办法由国务院另行规定：民间文学艺术作品以及计算机软件。(42)分别参见现行《著作权法》第6条和第64条。其中，第64条还包括了信息网络传播权保护办法。这两类作品的著作权保护确实存在特殊性，难以通过现行《著作权法》作出直接的规定。

就民间文学艺术作品而言，它是指在一国国土上由该国某个民族或某个地区的社会群体经过世代相传、逐渐创作出的反映本民族或本地区社会群体的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征的文学和艺术形式。它是由传统文化遗产的独特成分组成的作品,是同一社会群体文化、社会特征及其价值标准的集中体现。民间文学艺术作品与一般作品相比，有其独特性，例如：其没有确定的作者,但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创作的；其始终处于连续的、缓慢的创作过程,并世代相传,因而它具有一定的继承性；一般只在本民族成员内部或本地区社会群体内流传,具有地域性，原因在于它受社会群体生活环境、思想观念等影响。

我国是一个具有五千年历史的文明古国,蕴藏着绚丽多彩的民间文学艺术,但由于法律保护不够充分,这些作品的创作者的利益并没有得到保障,加上现代传播技术的影响,民间文学艺术作品面临潜在的危险。因此,建立保护民间文学艺术作品的法律制度已刻不容缓。正是基于此，在1990年《著作权法》中，即规定了对民间文学艺术作品的著作权保护。不过，值得指出的是，经过30年的发展，国务院至今仍然未制定出《民间文学艺术作品著作权保护办法》之类的行政法规。其原因是多方面，其中认识上的原因也不可忽视。(43)参见丁丽瑛：《民间文学艺术表达的著作权保护》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期，第104-113页。笔者主张，制定该行政法规仍然具有必要性。尽管我国《非物质文化遗产法》在对非物质文化遗产的界定中包含了民间文学艺术在内，但该法价值取向是传承与维护，且侧重于公法途径，而不是私法保护。如何通过著作权这一私权形式加以明确和保护，是我国著作权法需要进一步解决的问题。对此，笔者建议，在关于民间文学艺术作品著作权保护规范中，应当重视以下问题：其一，明确这类作品保护的基本原则，尤其是注意协调好保护和传承之间的关系；其二，区分这类作品和一般意义上的作品著作权保护的特殊之处，如著作权主体、著作权客体的具体表现形式、著作权保护期限的确定，以及著作权保护措施与权利限制等；其三，注意与我国现行相关法律的衔接与协调，如《非物质文化遗产法》以及相关传统知识保护制度等；其四，注意吸收国际上有关民间文学艺术作品的立法经验。一些民间文学艺术历史悠久的国家和地区颁行了保护民间文学艺术作品的法律，国际上也有相关的示范版本。我国在制定民间文学艺术作品著作权保护规范时，对此应当高度重视，并立足于本土化需要，适当予以参考和借鉴。

就计算机软件而言，与前述民间文学艺术作品著作权保护不同，早在1991年6月4日国务院根据1990年《著作权法》规定，颁行了《计算机软件保护条例》。该条例后来又分别在2002年和2013年作了重要修订。根据其第3条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，具体包括计算机程序和文档。该条例的内容在很多方面与《著作权法》规定相似。在本次《著作权法》修改过程中，对于是否需要废除《计算机软件保护条例》，转而由《著作权法》对于计算机软件著作权保护中的特殊问题专门作出规定，存在一定争议。由中国社会科学院李明德教授负责的著作权法第三次修改专家建议稿，明确提出废除该条例，并在修改后著作权法中引入相关计算机软件著作权保护与限制的规定。(44)参见李明德、管育鹰、唐广良：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第17-18页。实际上，在我国本次《著作权法》修改过程中，早期修改草案版本也是按照这一思路进行的。但最终通过的现行《著作权法》则仍然维持了原先的立法格局，即不对计算机软件著作权保护作出明确规定，具体规定仍然通过国务院制定计算机软件保护办法的形式加以解决。

笔者认为，在现行立法格局下，需要对已有的《计算机软件保护条例》进行大幅度修改，剔除和《著作权法》规定交叉、重复之处，侧重于对计算机软件著作权保护与限制较为特殊之处加以规范。其中，尤其是关于计算机软件著作权侵权的表现形式和著作权限制，应当作为重点加以规范。对于计算机软件各类合同，特别是转让合同与许可合同，可以在《民法典》相关合同制度的基础上细化。同时，还应当关注和重视随着数据技术、信息网络和人工智能技术发展，计算机软件及其应用出现了前所未有的特点，在《著作权法》未来仍然保留不对计算机软件著作权保护作出明确规定的立法体系下，需要在《计算机软件保护条例》对这些技术导致的与著作权相关问题作出回应，以适应数据和信息网络技术发展。

五、结语

著作权法具有与时俱进的特点，这也是我国著作权制度现代化的重要体现。我国《著作权法》第三次修订从2012年算起，历时十多年之久，时间不可谓不长。这在一定程度上反映了著作权立法的复杂性，以及调整利益关系的多元性。本次修法，在总体上完善了我国著作权制度，提高了著作权保护水平，有利于调动作者从事创作、传播者传播作品的积极性，更好地繁育与发展具有我国特色的文化科学事业，促进文化产业发展。本次修改的内容很多，涵盖了著作权客体制度、主体制度、著作权归属制度、著作权利用制度、著作权限制制度、著作权保护制度，以及信息网络环境下的著作权保护等。从所探讨的该法第3条关于著作权客体制度的完善即可见一斑。该法通过明确作品的定义和内涵、优化作品的类型，改进兜底性条款等制度，进一步完善了我国著作权客体制度。鉴于著作权客体在著作权法中的重要地位，对著作权客体制度的完善，能够更好地协调作者或其他著作权人与社会公共利益的关系，更好地实现著作权立法宗旨。随着我国经济社会发展和技术进步，著作权客体制度需要进一步变革与发展。笔者相信，我国著作权制度能够通过不断修改、完善的形式跟上经济社会发展和技术进步与创新的步伐，使之始终成为促进我国文化科学事业发展与繁荣的最重要的激励机制和法律保障机制。