海南自由贸易港建设高标准的负面清单制度路径探析

程淑静

（海南大学，海南 海口 570228）

2020 年6 月1 日，国家出台《海南自由贸易港建设总体方案》，根据总体方案海南自贸港对标的是诸如迪拜、香港、新加坡等具有高水平开放程度的国际自贸港。近日，商务部印发了《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，将海南自贸港负面清单建设工作提到了新的高度，彰显了中国深入改革开放的信心，也是海南自贸港对接高标准的国际经贸规则的重大探索，为海南自贸港负面清单制度探索了可靠的路径，积累了宝贵的经验。但是海南自贸港负面清单管理制度仍然存在很多空白地带，海南自贸港目前在制度设计方面尤其是外资准入方面，需要提出许多行之有效的解决方案，目前，国外的负面清单制度有很多借鉴意义，国内自贸区的突出建设经验也可以在海南自贸港复制和推行，海南自贸港作为国内开放的新高地，要积极对接国际高标准的国际经贸规则，海南自贸港负面清单制度建设要与海南岛独特的地理位置和产业结构相结合，这些都是亟需处理和思考问题。

一、负面清单的概念

负面清单是国际法上的概念，是指在国家对内引进外资的过程中，限制或者禁止一些企业或者行业进入本国境内，运用清单列表的方式将禁止进入国内投资的企业罗列出来。这是目前世界主流的外商投资管理模式，负面清单与正面清单相反，［1］正面清单是以列举的方式说明东道国允许外资投资的行业及领域，负面清单以清单方式对外商投资进行限制，除了负面清单内的限制条款，其他领域的投资在东道国均被推定为合法的投资。目前，许多国际经贸规则诸如RECP 以及CPTPP 等高标准国际规则均采用负面清单模式。对于目前正在如火如荼建设的海南自贸港来说，吸引外来资本来琼投资显得尤为紧迫，海南自贸港尽快多的出台高标准的负面清单对海南自贸港建设具有十分重要的意义。

二、海南自贸港负面清单制度存在的问题

海南自贸港负面清单制度，在外资准入方面，以“非禁即入”为核心，大幅度的减少了限制和禁止措施，尤其是2020 年新出台的海南自贸港第一份负面清单《海南跨境服务贸易清单》，相比于国内自贸区版本的负面清单，这份负面清单仅保留了27项限制措施，减少了三条限制措施，主要是放宽了采矿、汽车政策制造等一些领域的准入条件，［2］在电信、教育以及商务服务领域也做出了更为开放的举措。但是海南自贸港负面清单制度仍然存在很多不足，对外资的吸引力不够，具体存在以下问题：

（一）海南自贸港负面清单制度确定性与透明度不足

透明度原则的目的是促使投资者能够及时地了解其他国家的法律规则。随着海南自贸港的建设日趋完善，开放水平不断提高，负面清单制定的透明性和确定性显得尤为重要。一直以来，国外学者一直质疑我国是否能够兑现入世承诺。目前海南自贸港相关负面清单采用的是序号、领域、特别管理措施，这使得外商投资者无法全面的得到准确的信息和法律法规依据，投资者对来琼投资的可预见性和投资的稳定性无法估计，投资意愿就会下降。目前海南自贸港出台的相关负面清单中，透明性和确定性还不足，新出台的《海南跨境服务贸易清单》和《海南自由贸易港外国人工作许可特别管理措施（负面清单）（征求意见稿）》中均存在大量对接中国法律法规的模糊不定的措辞。比如《海南自由贸易港外国人工作许可特别管理措施（负面清单）（征求意见稿）》第八条“未列出的涉及国家安全、公共秩序、人类遗传资源等有关明确禁止或限制外国人从事的岗位按现行规定执行。”以及《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》第三条“境外服务提供者不得以跨境方式提供《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》中禁止的服务；以跨境方式提供《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》之内的非禁止性领域服务，按相应规定管理。其中的相关规定和具体规定，负面清单中并未直接指出或者予以指引路径，在负面清单文本具有极大的不确定性，会减弱外资来琼投资意愿。

（二）对外国投资的监管制度不完善

海南自贸港负面清单进行了大幅度的精简，使得自贸港的建设对中央的监管措施以及海南省政府的相关监管措施都提出了更高的要求。负面清单的缩减意味着开放水平的扩大，也意味着风险的不断升级。很显然，海南自贸港与外资准入负面清单配套的责任监管体制尚不健全。自贸港目前采用的是备案制并非是审批制，省略了大量的前置审批程序，但是这对于外资进入后的事中监管和事后监管都提出了要求。目前自贸港的监管部门尚未完全建立，岛内原有的监管政策将模式并不适合现有的自贸港负面清单制度，对于责任追查和控制风险的能力依然较低，约束的范围小。自贸港各部门之间缺乏有效、必要的合作机制，安全审查系统等配套设施亟待建立，难以应对自贸港放开投资管制后带来的巨大风险。犯罪分子很容易找到监管漏洞，很可能出现严重的非法集资等犯罪现象。

（三）与较高标准的国际经贸规则还存在很大差距

2020 年我国与东盟十国、韩国、日本等国签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（RECP），完成了中欧投资协定谈判。目前，习近平主席特别提出中国正在积极考虑加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），继续向世界表明了我国开放的决心。海南自贸港作为扩大对外开放的桥头堡，更要积极对接国际高标准的经贸规则。但是让人遗憾的是，海南自贸港目前已出台的相关负面清单措施与以上规则仍然存在很大差距，海南自贸港仍需在负面清单的构建上下功夫。

目前海南基础设施建设尚不完善，配套设施不足，海南自贸港对国内人才的吸引力尚且不够，对国的人才吸引力几乎为零。海南自贸港目前扩大开放的脚步相对较慢，负面清单的限制措施远超RECP、CPTPP 等国际经贸规则。海南自贸港探索试验的任务非常繁重。自贸港还未制定对接CPTPP 这些新经贸规则的实施方案。对于数据跨境有序自由流动、自贸港对在网络开放、网络访问和使用、源代码、个人信息保护、非应邀商业电子信息、计算机设施本地化等方面数据贸易领域限制还非常严格。

棘轮机制已经成为国际外资准入负面清单规则的标准条款，棘轮机制主要是指在负面清单规则中，成员国对特别管理措施只能减少不能增多，只能进步不能倒退。这对海南自贸港制定负面清单提出了更高的要求，尤其是《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021 年版）》中特别规定“我国缔结或者参加的国际条约、协定对境外服务提供者开展跨境服务贸易有更优惠规定的，可以按照相应规定执行。”从这一点也可以看出，自贸港负面清单的制定者的立法技术必须非常高超，才可以在防范风险与扩大开放之间取得一个微妙的平衡。

（四）自贸港负面清单配套的法律法规不健全

虽然自《自贸港整体方案》出台后，自贸港的相关立法成为自贸港建设的重中之重，现有的负面清单内容仍然缺乏基本性立法规范的依据，海南自贸港的立法进程仍不足以给予现行负面清单制度以完整的支持。我国目前出台的《中华人名共和国外商投资法》《市场准入负面清单》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》成为外商投资投资的基本指南，以上法规已经存在交叉、模糊以及差异地带，海南自贸港负面清单仍需理清与上述投资法规之间的关系。配套法规不完善，也增加了外商对投资准入的判断成本，不利于对外商投资的监管，也为后续的投资争端埋下了巨大的隐患。

三、自贸港负面清单制度可借鉴的域内外经验

（一）国外先进经验

借鉴国外高标准的负面清单，并不意味着要全盘吸收，而是要立足于海南自贸港的建设的现实，吸收国内外负面清单的管理经验，为海南自贸港负面清单建设探索一种更为开放、平等、透明的负面清单管理模式，从国际社会角度，具体来说有以下经验可以借鉴：

1.美国

美国作为世界经济活动中最活跃的国家之一，是当前负面清单高标准的典范国家，其负面清单制度对于海南自贸港具有重要的参考意义，美国负面清单制度对海南自贸港负面清单制度建设有以下几点启示：一是要注重适度保护，例如美国将对金融行业的限制措施以附件①美国现今与20 个国家签订了自由贸易协定（FTA），与42 个国家签订了双边投资协定（BIT），这些FTA 和BIT 中，均包含了负面清单模式的附件。的形式单列出来，体现出了对于外商投资本国金融行业的谨慎性，［3］而且对于本国核心利益所在的产业美国相比较于中国限制的更多、更细。甚至美国另设两条特殊条款，为进一步限制外资、防控风险保留了充分的空间，美国负面清单制度的建设，有助于其适当进行弹性调整，进行适度保护。二是美国在负面清单坚持产业开放的同时，注重兼顾了发展水平不同的国家的差异，例如，美国在实践中会根据缔约对象的不同分别采取不同的限制措施，对日韩等发达国家和卢旺达等这样的发展中国家，在负面清单服务贸易的修正条款中就有很大的差别。三是注重开放程度，美国保持对外资本的高度开放态度，与世界各国签订的负面清单，不符负面清单的措施都大同小异，许多领域的限制措施直接取自美国BIT 范本，美国“模板化”操作成为美国负面清单制度的突出特点，也为尚未与美国签署双边投资协定的国家提供了重要参考，使得美国在双边或多边协议中保有主动权。

2.发展中国家墨西哥及印尼

相比较于美国已经成熟和完善的标准化负面清单制度，墨西哥作为发展中国家，对于如今经济相对落后的海南自贸港建设更具有参考意义。早在90 年代的北美自由贸易协定中，墨西哥就开始使用负面清单，是发展中国家使用外资准入负面清单的先驱。尤其是90 年代，墨西哥与美国实力悬殊，墨西哥在北美自由贸易协定中的经验值得我们学习。首先是过渡期的设置，墨西哥与美国、加拿大差距巨大，在经济上完全处于劣势地位，但是墨西哥为了维护本国金融业的正常运行，在北美贸易协定中特别约定在过渡期内使用的限额措施，在过渡期后再予以取消，这项措施为墨西哥金融业的发展争取到了发展空间，为墨西哥赢得了更多的主动权。第二点启示是限制的产业要集中不可过于分散，墨西哥的负面清单虽然种类繁多，但是大多集中在金融通信、等专业服务涉及国家经济命脉且不具有竞争优势的行业内。墨西哥负面清单对于海南自贸港负面清单制度建设的第三点启示是，明确限制措施与国内法相对性，墨西哥限制了一系列能够从现行立法中找寻到依据的措施，保留了负面清单在国内法中的适应性。

同样作为发展中国家的印度尼西亚现行的负面清单制度与我国在自贸港适用的负面清单极为相似，值得海南自贸港参考的是，印度尼西亚政府在制定负面清单时，着重考虑了与东盟各国的更为亲密的经贸关系，给予了东盟各国特别的优惠待遇，提高了东盟国家在印度尼西亚的投资战略中的比重。目前我国推行一带一路战略，与亚洲各国、东盟等国联系紧密，在自贸港制作负面清单时可以给予以上国家特别的优惠待遇。

（二）国内先进经验

2013 年9 月以来，上海自贸区、广东自贸区、天津自贸区等相继建立，经历了一系列的困难和挑战，取得了一系列成就，为海南自贸港负面清单制度建设提供了有迹可循的成功经验。具体如下：

1.上海自贸区

上海自贸区于2013 年编制了首张负面清单，在自贸区初始建立时，负面清单的开放度就较高，在此基础上，上海自贸区先后于2014、2015、2017编制和发布了修订版的负面清单，形成了如今具有高度开放性上海自贸区负面清单。海南自贸港完全可以借鉴上海自贸区形成的自上而下的负面清单列举方法，通过准确的文字编码，全面梳理自贸港内和国内有关外商投资的法律法规，准确披露不符合负面清单的措施的所属行业、法律依据和具体的限制内容，提高负面清单的确定性和透明度，使海南自贸港负面清单更具操作性。第二点经验是，建立有效的事中事后监管。为在自贸区实行外商投资备案制，上海自贸区通过行政管理制度创新，使行政审批制度逐渐由事先审批转变为事中事后监管，大大拓宽了市场准入。海南自贸港应当借鉴上海自贸区，建立事中事后监管平台，形成以政府为核心、动员社会各方力量都积极参与的市场监管制度。社会信用体系与事中事后监管执法机构积极合作，保证自贸港的市场安全。

2.广东自贸区

广东省是中国改革开放的先行地，广东自贸区2015 年3 月成立以来，推进了改革开放的步伐，广东自贸区如今已经成为建设粤港澳深度合作示范区，成为海上丝绸之路的战略枢纽，广东自贸区为海南自贸港建设提供了可复制的经验。广东自贸区对海南自贸港负面清单建设的启示经验主要有两点，一是注重制度创新，广东自贸区挂牌运作6年来，坚持以制度创新为核心，坚持自主创新，涌现出多项制度创新成果。其中多项创新成果在国内被复制推广，得以运用。广东自贸区的金融生态环境、跨境交易情况也逐渐改善。第二点启示是，注重人才战略。广东自贸区对人才出台相应的补助政策和优惠措施吸引了大批的青年人才聚集，推动了广东自贸区各项创新。海南自贸港也应当为自贸港储备人才，积极建设本地高校，吸引国内外优秀的人才，放宽人才流动限制，为负面清单制度建设提供良好的人才环境。

四、海南自由贸易港负面清单建设的对策和建议

（一）清单设计要顺应海南的发展趋势

海南自贸港虽然致力于对标国际上一流的贸易港口，但是迪拜、新加坡的成功经验并不能完全摘抄，迪拜和新加坡均有其独特的地理区位优势。要支持海南根据自身的优势和特色建设服务型自由贸易港，因地制宜地实现最高水平的开放。海南自贸港也必须服务于基于海南的发展定位。负面清单的设计要有利于构建海南本土区位特色产业，打造具有中国特色和海南特色的自由贸易港。海南自贸港建设有其本身的特点，海南自贸港既要建设国家生态文明试验区，又要建设国际旅游消费中心，同时还是国家重大战略服务保障区。旅游业、高新技术产业以及现代服务业是海南自贸港的特色产业。免税店贸易、离岸贸易是海南自贸港的主要发展方向。同时海南还具有中国最优越的自然生态环境，这是海南自贸港区别于国内其他自贸区的本质区别。海南四面环海，紧邻南海，海南自贸港也将海洋经济作为自贸港发展的重要着力点。因此，在自贸港的负面清单建设中更应当注意到这些，因地制宜地制定符合海南产业发展、具有中国特色的海南自贸港负面清单，这对于海南自贸港负面清单建设构建与应用是一个不小的挑战。

（二）清单制作应当具有前瞻性

现代科技日新月异，人民的生活方式多姿多样，随着社会的发展，越来越多的新兴产业出现在国内外市场，比如近几年比较热门的无人驾驶技术、5G 以及AI 技术。以上产业也随时可能更新换代升级。对于未出现的服务贸易产业，海南自贸港负面清单应当予以注意和思考，清单设计要具有前瞻性，充分考虑我国及岛内尚未出现的新兴产业。

笔者建议，海南自贸港负面清单可以考虑适当纳入兜底条款，用以应对未来的出现的新兴产业以及国内外出现的新政策的变化。比如《欧韩自由贸易协定》的承诺表和《美韩自由贸易协定》附件II条款（负面清单条款）中，都规定了东道国可以为保留特定部门可能存在较大的政策变动而单独列出不适用部门，［4］这是世界各国对可能发生的政策变化而采取的兜底措施。为应对新兴产业管理以及对国内外安全局势做出预判，海南自贸港负面清单可以考虑纳入兜底条款，在推进开放和保护国家利益中做出平衡制定出既体现我国产业保护的核心利益、又具有前瞻性的“负面清单”将是一个巨大的挑战。

（三）要形成多方参与的负面清单决策与评价体系

负面清单建设是一个系统性的工程，不能仅局限于政府，还要充分调动企业、社会各界参与到负面清单建设的积极性，充分吸收社会公众、行业协会以及专家的意见；组织多方论证，做到各方均参与决策；构建负面清单评价体系，为负面清单制度设立整改时间表，定期开展负面清单评估，真正实现负面清单的实质性缩减。我国自贸区负面清单、《外商投资法》等都进行了大规模的删减，负面清单只是总量减少了，但是对于具体行业领域的限制并未有实质性变化，大多数都是合并同类项，并非实质性缩减。海南自贸港作为改革开放的新高地，国家对自贸港的开放程度提出了新的要求，海南自贸港的负面清单更是有待于实质性瘦身。

综上所述，面对复杂的国际环境和严峻形势，海南自贸港负面清单制度仍然存在很多问题和不足，必须清醒地认识到需要进行长时间的探索，要以更深入开放的姿态对接国际上的高标准的经贸规则，对内积极借鉴自贸区的先进经验，建设更加开放的海南自贸港负面清单体制。