新时代国家立法能力建设的挑战与路径*

曾林翊晨 ，江国华

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

改革是国家层面长期的战略选择和社会层面重要的发展动力。十九大报告指出，要坚持全面深化改革，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系。自全面深化改革战略部署作出以来，各大领域的改革全面铺开，改革频次之高、改革力度之大都对立法工作提出了新挑战。为了妥善处理改革与立法之间的关系，并为全面深化改革提供所需的良法产品，必须切实加强立法主体的立法能力建设。[1]24-28那么立法能力是什么？新时代立法能力建设的重点内容有哪些？这些基础理论一直未被清晰阐释。有鉴于此，本文拟对立法能力的具体内容和发展规律进行解构，对全面深化改革期间立法能力建设的重点问题进行凝练，以为新时代国家立法能力建设提供裨益和参考。

一、立法能力的构成

就概念而言，立法能力属于国家能力的一种，是国家能力在立法领域的体现。传统立法学理论对立法能力内涵的界定偏重于围绕立法行为能力予以展开。但在全面深化改革的历史背景下，片面强调立法行为能力已无法满足治理体系现代化的要求，亟待系统化的角度对立法能力的内涵予以解构。[2]129立法主体在立法行为过程中需要用到的能力形态有三：立法资格权限上的能力、提供良法的能力和独立承担立法责任的能力。故国家立法能力在内容结构上可以分解为立法权力能力、立法行为能力和立法责任能力三大子系统。

(一)立法权力能力

立法权力能力是将立法主体拟人化后，借鉴民事权利能力概念而生成的概念。即立法机关享有立法权并承担立法义务的资格与能力。相比于民事领域的权利能力而言，立法权力能力融入了更多的公法意涵，概念的内涵与外延都发生了一定变化。

其一，立法权力能力以立法权为核心内容。所谓能力，即是一种自由意志，法律能力即是一种法律所容许的自由意志。在公法领域，对于公法行为合法性通常用权力而非权利表达。公法语境下的立法权力能力实际上就是立法主体的权力能力，其包含了立法资格的有无以及立法事权范围的大小等内容。提升立法权力能力的过程，就是通过法律手段逐步扩大立法权限的过程。我国现阶段的立法权力能力问题，主要集中于地方立法、授权立法等立法领域。

其二，立法权力能力以法律规范为基本渊源。相比于自然人权利能力的自然属性和伦理属性而言，权力能力体现为更多的规范属性。立法权作为国家权力的一种，必须存在明确的社会契约依据，即须有宪法性授权。立法机关的权力能力源于《宪法》和《立法法》的授权，授权立法主体的立法权源于国家立法机关的授权。各级立法主体是否具有相应立法资格，在怎样的范围内享有立法权，均视立法实践中的具体需求由实证法作出规定。立法权力能力带有明显的规范拟制属性，是授权而来，并非自始有之。

其三，立法权力能力以差异性为主要特征。立法权力能力是公法主体的能力，私法领域的平等价值在公法领域无法同等适用。同时，立法权力能力并非个体能力，而是一种公法人的团体能力，其本身即体现了一种差异性特点：不同的公法人组织设置的目的不同，其应享有的权力能力不同，如立法机关与行政机关、司法机关之权力能力截然不同；不同层级的机构主体，其享有的权力能力亦不相同。就此意义而言，立法权力能力的升进，除扩大立法权限外，还须实现立法权在各级立法主体之间的合理差异化配置。

(二)立法行为能力

行为能力上承主体，下接行为，是立法能力的核心。立法行为能力概念的产生，也同样源于对民事领域行为能力概念的比附。运用民法学理论中行为能力说把握立法行为能力的本质属性，是立法行为能力建设的理论前提。

其一，立法行为能力是事实意义上的立法能力。立法行为能力的构设旨在解决如何行使立法权的问题，即有效行使权力的可能性。围绕立法权的有效行使，有学者将立法行为能力具化为认知能力、决策能力、起草能力、协调能力、论证能力、审议能力、解释能力七种具体能力。[3]161但这些归纳概括难以穷尽立法行为能力的全部内涵。本文认为：凡是立法主体客观上具备的，对立法工作有所助益的能力，都是依法应予承认的立法行为能力。而立法主体客观上具备多大的行为能力，决定了其在规范层面应享有怎样的权力能力。

其二，立法行为能力以及时制定良法为评价标准。及时提供国家与社会需要的立法产品，是立法行为能力的第一表现形式；而提供符合良法标准的高质量立法产品则是立法行为能力最重要的表现形式。即不仅要看相关立法产品有没有，更要看“好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”[4]43通俗意义上的立法行为能力，就是实现行为目的——及时提供良法产品的能力，其最为核心的评价标准是立法质量。

其三，立法行为能力以立法资源条件为基础。从能力概念的角度来看，立法行为能力是立法主体对立法工作的胜任力。行为主体的胜任力多表现为对行为目标的实现程度。行为目标之实现，除了行为主体的内在能力素质外，还需要其他外在条件。立法主体充分行使立法权、及时提供良法产品也同样以一些主客观条件为基础，如立法主体的立法观念、信念，立法主体自身能力素质等主观条件；立法工作人、财、物配备情况，立法技术的发展水平，立法工作的运行环境等客观上的资源条件，等等。这些基础性条件制约着立法主体对立法目标的实现程度，构成了立法行为能力的影响因素。

(三)立法责任能力

责任能力在本质上是一种可归责的能力或者归责可能性。凯尔森认为，“一个人有能力为一定行为，意思就是只有在这一行为是由这个人作出时，才被给予法律条件或法律后果。”[5]102立法责任能力即发生立法行为失范或立法错漏时独立承担责任的资格。

其一，立法责任能力在形式上是一种法定资格。立法主体是否具有立法责任能力由法律规范设定，而非立法主体客观上具备的事实性能力。立法责任能力作为公法上的责任能力，其可责性不以主观上的过错为要件，而以法律上的职权为要件，责任设定应符合权责一致的基本原则。就此意义而言，立法责任能力与立法权力能力一样，都属于通过规范而人为预设的能力类型。且一般而言，在规范设定上，有多大的权力能力就应当有多大的责任能力。所以从资格意义上看，立法责任能力与立法权力能力实际上是一体两面的关系。

其二，立法责任能力在实质上是特殊的行为能力。立法责任能力在逻辑上属于行为的结果，一般而言，当立法活动出现错漏或失范的行为结果，就须承担立法责任。从功能上讲，责任能力与行为能力均是权力能力的实证贯彻，但行为能力是一种积极能力，属于“硬币的正面”；而责任能力属于一种消极能力，是“硬币的反面”。立法责任能力具体表现为立法机关应当具备的在立法行为失范时以自身名义独立承担不利法律后果的能力以及自我防错、主动纠错和及时改错等能力，属于特殊的“行为能力”。

其三，立法责任能力在内容上是一种担当能力。能力的有无是资格问题，而能力的大小是程度问题。提升立法责任能力在本质上，就是提升立法主体对立法错漏等不当行为的担当能力。评价这种担当能力，需要在立法出现错漏的情况下，考察立法机关面对立法错误的态度和妥善处理的程度。在内容上，可以进一步将立法责任能力分解为立法主体的错误预防能力、错误容许能力、错误纠正能力和立法责任追究能力等多种能力类型。

二、新时代国家立法能力建设的新挑战

党的十九大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”其中依法立法原则的提出反映出新时代我国立法认识论的重大进步，而“以良法促进发展、保障善治”这一要求更是对国家立法能力建设提出了新任务。随着国家各项重大改革的全面深化，立法重点的动态变化与立法需求的不断增长成为立法工作必须面对的新常态。传统方法与泛化路径对新时代立法能力的升进意义相对有限，国家立法能力建设须直面新挑战，作出新调整。

(一)立法权力能力建设的新要求

立法权力能力建设的核心就是要使立法主体有权及时“依宪修宪、依法立法、依法改法、依法废法”。法律法规的立、改、废工作日益频繁。发展与改革和实定法之间的张力决定了变法本身的合法性隐忧。这反映了新时代的立法工作亟需加强立法主体的权力能力建设。立法主体充分享有立法权限，及时推进法规的立改废释，是立法权力能力建设的新要求。

其一，发展要求立法者敢于革故。改革的原因是旧制度阻碍经济社会发展，必须破除；立法的旨要就是通过法律手段实现改革意图。立法的革故即指通过法律的形式将旧制度打破，其基本内容就是对旧法进行修改或废止。实践中，也存在一些立法以改革为名，但仅对旧法小修小补的现象。这种立法可以被称为“改革不完全”型立法，反映了立法主体革故能力之不足。其成因往往是受部门利益掣肘，立法者避重就轻、拈易怕难，未能彻底破除改革阻力。提升立法主体的革故能力，关键在于保障立法机关的独立性，使立法权行使不受其他部门干预，全面贯彻依法立法。

其二，善治要求立法者勇于创新。改革最本质的要求就是创新，全面深化改革所需要的创新，不是小破小立，而是大破大立。在破除旧制度之禁锢之后如何实现新的善治，关键在于要有新的谋划、新的举措。而立法的创新能力就是指立法主体通过立法创设新制度的能力。提升立法的创新能力，主要需要宪法与立法法上的授权：在国家立法层面，要开放立法试点权，对有必要进行立法但是立法条件不充分、实践经验不足的立法创新，可在部分地区进行先行先试；在地方立法层面，要适度开放地方立法自主权，授权地方针对本地区实际情况进行制度创新，防止出现模仿式立法、重复性立法、抄袭式立法等创新性不足的立法。

(二)立法行为能力建设的新任务

改革之“变”与立法之“定”二者间存在一定张力，如何处理好二者间关系是立法行为能力建设的重点。根据科学立法的一般要求，改革决策应先于立法决策。只有改革决策被证明确实有利于发展与善治的，才能够将改革成果以法律的形式固定下来。但改革发展“无常势”，立法需求“无常形”，立法工作面临的新任务就是如何在动态发展中实现相对稳定的善治。

其一，提升应对改革变动的能力。立法工作的重要任务是重新调整改革进程中的社会关系，使之与改革发展的需求相适应。这就涉及立法者的应变能力：在立法技术层面，这种应变能力体现为立法主体需要对改革过程中出现的突发性问题作出有效应对，统一、协调好改革过程中出现的各种不平衡因素的能力；在立法内容层面，这种应变能力体现为立法主体须将改革决策以及取得的改革成果以法律的形式进行固定的能力；在立法功能层面，这种应变能力体现为立法者需要及时应对社会之变，并及时提供立法产品的能力。

其二，提升耐受改革冲击的能力。立法只有具备一定的稳定性，才能够抗衡改革不断发展变化带来的制度性冲击。立法的稳定性要从两个方面体现：一方面，立法不能轻易启动。即在改革经验成熟前，不能轻言立法。需要通过改革试点凝练改革经验，待经验成熟后才可启动立法，立法应着重对实践证明正确的以及成熟的改革成果予以肯定。另一方面，立法出台后，不能轻易再改。要以立法之“定”应对改革之“变”。这就要求立法工作者对改革的整体趋势作出清晰预判，在立法制定过程中就要为改革预留发展空间与变动空间。

其三，提升引领推动改革的能力。立法不仅要对改革成果进行经验性总结，更要对改革路径进行法治化设计。这就要求立法者能够科学预测经济社会发展情况，对具体的改革措施作出前瞻性规定，合理规划改革路径，推动改革顺利进行。具体而言，立法的引领推动能力一方面要求立法主体具备对改革发展趋势的预见能力，通过超前立法的形成力和导向功能来推动社会发展；另一方面要求立法主体具备对改革方向的控制能力，任何改革都不能脱离法治轨道，从改革授权到改革举措，改革向前推进的每一步都须符合法定程序，每一项改革措施都须符合法律规定，真正做到立法引领改革、依法推进改革。

(三)立法责任能力建设的新使命

责任能力是过错行为的归责能力，只有出现过错行为时，责任才有其适用场域。改革创新的过程是不断探索尝试的过程，其中难免会出现失误和错误。因此，为应对新时代立法工作的要求，立法责任能力建设尤为重要。在立法能力建设上，立法责任能力建设须加强服务于改革发展的容错纠错能力建设。立法要主动为改革预留试错空间，鼓励改革创新；立法要对改革过程中的错误风险进行合理规控，并对实践证明为错误的改革措施及时予以矫正。

其一，立法须预留试错空间。十九大报告中“以良法促进发展”的命题重新定位了立法与发展的关系。促进发展就意味着须鼓励发展过程中的试错，能够促进发展的良法，一定是为发展预留试错空间的前瞻性立法。报告还提出要建立激励机制和容错纠错机制。这就需要立法者在立法理念上能够准确把握发展与改革、容错与纠错、有责与追责之间的辩证关系；在立法技术上能够正确处理好“疏”与“密”的关系，为改革试错与法律解释留有空间；在制度设计上，能够建立合理的责任机制，推动鼓励改革、支持改革和勇于改革的发展锐意，营造敢于创新、允许试错、宽容失败的社会氛围。

其二，立法须规控错误风险。改革过程中的错误风险既是不可避免的，又是发展变化的。风险的最大特性就是不确定性，风险落地即是错误。而立法的容错纠错能力，正是通过前瞻性立法，最大限度地克服不确定从而降低错误风险。当风险不可避免要落地时，在既有的立法框架下能够主动采取措施，将错误的损害后果降至最低，并通过立法及时矫正被证明为错误的改革措施。

三、推进国家立法能力建设的基本路径

习近平总书记强调，改革是我们进行具有新的历史特点的伟大斗争的重要方面。为应对全面深化改革带来的系列挑战，国家立法能力建设需要理顺立法权力能力、立法行为能力与立法责任能力三者的关系，加强三大能力的统筹协调。[6]151-160

(一)完善立法授权，严格依法立法

改革新常态下，国家制度现代化的进程逐渐加速。十九大以前的改革实践发现，随着改革的持续深化，有利于推动发展的创新性立法往往会面临合法性质疑。故十九大报告特别提出依法立法之原则。依法立法并不是要通过形式法治禁锢创新性立法，而是要通过严格依法立法的要求，用法治手段巩固立法创新的成果，提升立法权力能力。而实现严格依法立法，首先应解决创新立法的权限问题。

其一，授权形式从完善法律授权转向完善宪法授权。在改革初期，改革事项范围主要以局部改革为主，在改革力度上，也以渐进式改革为主。通过小幅修改法律、行政法规甚至规章即可实现初步的改革目标。但随着改革的全面深化，改革逐渐进入攻坚期，改革初期容易改的、只需“动小手术”的改革事项早已完成，剩下的都是“硬骨头”或“需要动大手术”的改革事项。对于这些重大的体制机制变革，仅靠局部性立法修法已经无法满足改革本身的需求，改革面临的合法性诉求也逐渐转为合宪性诉求。如近两年来的监察体制改革，正是关乎国家宪政体系框架的系统性改革，仅制定《监察法》尚无法满足改革的立法需求，更须通过宪法授权，授予国家监察委员会以监察法规制定权才能满足监察体制改革对立法权力能力的需要。

其二，授权对象从中央立法机关转向地方立法机关。随着改革的全面深化，改革面临的疑难问题也会逐渐增加，解决这些疑难问题更强调改革的系统性，这就需要中央层面的立法与地方层面的立法同步进行制度创新。在解决了立法的合宪性问题后，中央层面的立法权力能力得到有效提升。但在地方层面，地方立法权不足导致地方立法缺少创新性。在改革新常态下，越来越多的改革需要在地方试点，相关的试点情况需要地方自主制定立法予以规范。因此，“释放地方立法能力”[6]149已经成为立法能力建设的重要命题。2015年《立法法》修改授予设区的市以地方立法权，这是立法权下放的第一步。未来仍需要更加科学、精细的立法权限下放，鼓励自下而上的立法创新。

其三，重点领域从“硬法”的创新能力转向“软法”的创新能力。改革新常态下，改革日渐精细化与系统化，仅靠国家立法难以满足全面深化改革的规范需求，这就需要授权行业组织、自治组织通过制定“软法”来满足改革需要。相应的，立法的权力能力问题不仅涉及“法法衔接”问题，还涉及“法纪衔接”问题、国家立法与行业自治规范、村规民约等规范之间的衔接问题。在全面深化改革的历史时期，要全面重视“软法”的权力能力建设问题，拓展“软法”规范的作用空间，通过鼓励制定自治规范来解决国家立法能力不足的问题。

(二)加强主体建设，引领推动改革

在全面深化改革期间，构建与立法权力能力相适应的立法行为能力尤为重要。破题的关键在于立法主体能够准确把握改革精神，并准确预判改革趋势，最终因应改革发展。

其一，强化立法问题意识。坚持以法治思维与法治方式解决改革问题，这就要坚持改革决策与立法决策相统一，就是要兼顾改革决策与立法决策的互通性、衔接性、系统性。改革决策直接反映了国家对立法的需求，也会间接反映社会对立法的需求。改革过程中，立法机关必须及时掌握社会的立法需求，在改革决定做出后，须及时对重点领域立法需求进行调研，确定重点领域立法的调研范围，广泛地征求意见，获取信息，选择可行性、有效性的调研方法，确保针对重点领域立法需求的调研顺利进行，实现立法决策与改革决策在具体内容上的衔接。

其二，树立立法回应理念。新时代立法工作应树立立法主动适应改革的全新立法理念。主动适应并不是绝对的，是相对于以往的被动的总结型立法而言的。立法应有问题意识，[7]29立法主动适应改革就是要提高立法的针对性，针对改革问题，解决改革问题，从总结型立法转为回应型立法。这就要求：一方面，回应改革期间社会对立法产品的需求，必须进行科学的立法规划。另一方面，回应改革期间社会对立法产品的需求，必须及时提供符合社会需求的立法产品。把握各类改革措施的不同功能定位，确保立法需求与供给基本对称。

其三，提升立法知识水平。“所谓立法知识，就是立法者所获取、储备、掌握并能够运用到立法工作者中的各种相关智力成果。”[8]129提升立法主体的立法知识，是短时间提升立法能力的有效方法。立法知识的增长有利于提升立法者的认知能力、决策能力、起草能力、论证能力等基础性立法行为能力。而立法适应引领能力的提升还要有赖于立法者加强对改革相关知识的学习。提升立法知识的主要渠道就是通过定期培训、理论学习、经验交流、实践总结等方式习得相关知识。

其四，优化立法人员结构。立法机关工作人员是立法工作的具体实施者，立法机关工作人员业务能力的总体水平直接决定立法能力的大小。全面深化改革背景下的立法队伍建设，要重点吸纳具有改革精神且对具体改革事项有充分了解的人员从事立法工作。在具体的立法活动中，要让改革决策的作出者领导立法，让改革措施的制定者引导立法，让改革领域的受众参与立法。同时，为了应对高频次改革的立法需求，须重点优化立法队伍的年龄结构、学历结构、专业结构，打造职业化、专业化的“硬核”立法队伍。

(三)健全责任机制，优化立法监督

全面深化改革的历史时期，出于不断改革试错的需要，立法工作比以往任何时候都更需要加强立法责任能力建设。立法责任能力建设的重心也向加强立法容错纠错能力转向。在方法论层面，改革新常态下的立法责任能力建设不仅限于改革初期的允许试错，还要鼓励试错；不仅要追求试错、纠错的速度，还应该注重程序，注重质量；不仅要对错误本身进行容许与纠正，还应注重立法主体的风险预测能力，以及自我纠偏和修复能力。实现容错纠错能力的全面提升，更重要的是建立立法领域的监督机制及相应的合宪性保障体系，确立立法领域合宪性审查的基准等制度机制。

其一，在立法态度上，从允许试错转向鼓励试错。相比于提供规范依据而言，立法更侧重于提供行动理由。改革初期，改革难度较小，改革范围偏局部改革，顶层设计者对改革试错的态度相对保守，即不反对改革试错。但是，随着改革的深入，改革频度与深度的增长决定了立法责任能力建设不能止于允许试错，更要鼓励试错：从试点数量来看，随着改革新常态下改革频率的加快，越来越多的试错活动将在法律框架之下展开；从试错需求上看，随着改革的深化，改革任务日益繁重，改革难度日益增加，改革的复杂性决定了立法日益离不开基层自主差别化探索与试错。只有通过立法手段推动改革试错的责任担当，才能满足新时代立法工作对立法责任能力的要求。

其二，在工作重心上，从容错纠错转向风险预防。随着改革的深入，试点活动呈现指数级增加的趋势。虽然在责任机制上，鼓励地方试点犯错，但不能将试错视为“无节制的犯错”。尤其是在改革新常态下，局部错误累积之后，也会产生难以估量的巨大损失。因此，全面深化改革期间，不但要鼓励试错、宽容犯错，更要在制度层面做好错误预防工作。这需要立法者在规划层面做到以问题为导向，细化改革方案，积极做好试错前的风险评估与风险防范工作；在错误发生之后，允许改革犯错，但不允许因循推诿、踯躅踏步而不改革，积极优化改革试错责任。

其三，在制度建设上，从个案纠错转向立法监督。改革初期，立法的责任机制往往是通过人大对个别立法进行审查追责实现的，这种责任追究机制比较适合改革初期的渐进式改革、局部改革。随着改革频度加强，立法如雨后春笋般，短时间大量立法的出台使人大机关难有精力进行一对一的详细审查。这就需要进一步完善立法监督体系，在人大备案审查制度之外，尽快完善国家立法的合宪性审查机制，完善地方立法的其他监督机制。通过完善的体系化的立法监督机制，调控立法责任机制，推动改革落实的责任担当问题。