“实行的着手”的判断标准——形式的客观说再提倡

●［日］松宫孝明 著 孙 文 译

一、问题所在

高桥则夫教授对于《日本刑法》第43 条中关于“实行的着手”的“形式的客观说”，包括通过“与构成要件密接的行为”使其得以满足的“修正的形式的客观说”〔1〕塩見淳「実行の着手について（3•完）」法学論叢121 卷6 号（1987 年）15 頁参照。不过这一观点是否是对“形式的客观说”的“修正”，如后文所述还有探讨的余地。在内，都评价为“以问答问”。另外高桥教授还认为这种观点“成立实行的着手的时期过晚”，并且该观点中提出的“密接行为”已经考虑到了实质的危险性。〔2〕高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁参照。另外，高桥教授效仿西原春夫『刑法総論（上巻）改訂版』（成文堂，1993 年）326 頁、野村稔『刑法総論（補訂版）』（成文堂，1998 年）333 頁等著作中的观点，将“对照行为人的整体犯罪计划，在侵害法益的危险迫近的时刻寻求实行的着手”的见解分类为“折衷说”，并且认为这是妥当的［高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁］。但是笔者认为，一直以来具体的犯罪计划乃至“下一步打算干什么”的行为脉络在“客观说”中都是前提，与“主观说”的不同之处在于未遂的处罚依据在哪里——是行为还是行为人——的区别，所以不可能有“折衷”之说。另外，关于“主观说”和“客观说”的对立，由于“实行的着手”探讨的是与“计划或预想的既遂”有多接近才算是“实行的着手”，这一距离是多长才是问题所在，因此这种对立本身并不能左右结论。详见松宮孝明『刑法総論講義（第5 版）補訂版』 （成文堂，2018 年）236 頁。另收录于松宮孝明『先端刑法総論』（日本評論社，2019 年）161 頁。

但是2004 年的“氯仿事件日本最高裁判所决定”〔3〕最高裁判所2004 年3 月22 日判决，最高裁判所刑事判例集58 卷3 号187 頁参照。指出：“（通过吸食氯仿使被害人昏倒的）第1行为与（让被害人连同车一起掉入海中沉没的）第2 行为是密接行为，在三名实行犯开始实施第1 行为的时候，已经明确存在导致杀人的客观危险性，因此可以理解为在那个时候已经着手实施杀人行为。”将形式的标准与实质的标准并列之后，“形式的客观说”与“实质的客观说”之间的关系似乎再次受到了关注。

特别是在作为“特殊诈骗”类型的犯罪方式之一的“偷梁换柱”案件中，谎言不是交付财物的手段，而是为了让被害人产生作案空隙的手段，在盗窃罪“实行的着手”的判断中，这种判断标准的并列十分明显。〔4〕大阪地方裁判所2019 年10 月10 日判决，LEX/DB25566238；横滨家事裁判所2020 年1 月14 日判决，『判例タイムズ』1484 号252 頁；东京高等裁判所2021 年3 月11 日判决，〈2021WLJPCA03186003〉等参照。

因此，接下来关于“实行的着手”，主要探讨“形式的客观说”是什么，特别是“密接行为”是什么意思，以及它与“实质的客观说”有什么关系，并对近年来的裁判例进行探讨。

二、“形式的客观说”的根源

正如高桥教授一样，作为“形式的客观说”的代表，团藤重光博士的见解经常被引用。团藤博士认为，“实行”是符合“基本的构成要件”的行为，“这种行为的开始就是实行的着手”。〔5〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（创文社，1990 年）354 頁参照。小野清一郎『新訂刑法講義総論（第15 版）』（有斐阁，1956 年）183 頁中也认为：“所谓实行行为，即符合构成要件的行为。”

但这已经存在问题了。团藤博士不仅认为“即使其本身不显示构成要件的特征，但从整体来看如果是定型的构成要件的内容的行为，也可以将其理解为实行的着手”，更将其归类为“扩张的构成要件说”或者“实质的客观说”。〔6〕同上注，団藤重光书，355 頁注释（四）。实际上如后文所述，被认为是“密接”标准之根源的“弗兰克公式”，被汉斯•威尔策尔称为“实质的客观说”。〔7〕H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 190.围绕“形式的客观说”和“实质的客观说”之区别的混乱也自此而始。

此外，团藤博士所说的“基本的构成要件”也存在问题。因为它被认为不是“未遂犯的（修正的）构成要件”，〔8〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（创文社，1990 年）355 頁注释（三）。所以肯定是既遂犯的构成要件。但如此一来，正如团藤博士所承认的那样，“杀人罪的构成要件是‘杀了人’（《日本刑法》第199 条），盗窃罪的构成要件是‘窃取了他人财物’（《日本刑法》第235 条）”，都是以完成时态表述，〔9〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（创文社，1990 年）118 頁注释。因此符合“基本的构成要件”的行为只能是既遂行为。所以在此要想认识到未遂，就必须认为“符合‘基本的构成要件’的行为”与“这种行为的开始”是不同的。

那么日本的“形式的客观说”的根源在哪里呢？有学说认为来自大审院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473 页判例，其中关于盗窃罪的“实行的着手”，该判例认为“在室内为了物色财物而靠近衣柜时，作为侵犯对财物事实上的支配的密接行为，是为盗窃罪的着手”。此处确实是通过“密接行为”来认定着手。但是这个判例已经是1934 年（昭和9 年）的事了。

在此之前，在现行日本刑法实施后不久的1910 年（明治43 年），泉二新熊曾说过：“实行的着手，包括了作为本人目的的组织犯罪构成要素的举动，以及与之接近的举动，在此之前的举动可认为是在组织预备行为。”〔10〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐阁書房，1910 年）280 頁。将表述改为了现代用语。当时他参考的是德国的李斯特和弗兰克的观点。其中存在“接近实行且达到足以识别完成犯罪事实的具体的危险程度的行为，即为着手，否则为预备”（冯•李斯特）和“属于实行的举动及与实行直接密接的举动，一并组成着手行为，在此以前的举动，例如策划犯罪方法、筹措工具、寻找机会、出发前往犯罪场所，以及使犯罪得以安全实施的准备等，即为预备”（弗兰克）等见解。〔11〕同上注，第278 页。在此基础上，泉二根据李斯特和弗兰克的见解认为：“作为区分着手和预备的标准，可认为是归结为类似结果的稳妥的见解。”〔12〕同上注，第279 页。其中关于“实行的着手”，不是“符合构成要件的行为”，而是使用了“组织犯罪构成要素的举动”和“与之接近的举动”这两个用语。

由此可知，“形式的客观说”并不是简单地将“符合构成要件的行为的开始”作为“实行的着手”，而且可以理解为此概念从一开始就包含了“组织犯罪构成要素的举动”和“与之接近的举动”。

实际上李斯特也认为如此：“只有实行行为（Ausführungshandlung）才是可惩罚的未遂。”〔13〕F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl., 1919, S. 194. 在此，“实行的着手”概念被明确了是从法国刑法中而来。在法国的判例中，只有“作为最接近及直接导致重罪既遂的行为”才被理解为“实行的着手”，但之后又出现了“以实施犯罪的意图而直接指向犯罪的行为”这一标准［G.ステファニほか著，沢登俊雄ほか訳『フランス刑事法（刑法総論）』（成文堂，1981年）154 頁］ 。前者以“对既遂的直接性”为标准，后者以“对犯罪的直接性”为标准。但是无论哪一种都重视“直接性”这一要素。“实行行为是通过在各个犯罪的构成要件中使用的与结果相关联的（den Erfolg in sich schließend）举动的用语来表达的。”〔14〕同上注，第129 页。在结合犯的情况下，可将最初的举动认定为实行行为。另外，1871 年《德意志帝国刑法典》第43 条的未遂规定如下：“凡通过包括着手实行该重罪或轻罪的行为来表露犯重罪或轻罪之决心的人，如所意图的重罪或轻罪未构成既遂，则按未遂论处。但轻罪未遂，只有在法律明确规定的情况下，才予以处罚。”（Wer den Entschluß, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, bethätigt hat, ist, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist, wegen Versuches zu bestrafen. Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den Fällen bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt.）在此，与已经造成结果的既遂行为相区别的“与结果相关联的行为”被理解为“实行”。

弗兰克没有使用“符合构成要件的行为”（tatbestandsmäßge Handlung）这一术语，而是使用了“构成要件的行为”（Tatbestandshandlung），其中的“实行”可以理解为“实行（Ausführung）的着手”中的“实行”。〔15〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis10. Aufl., 1911, S. 72f.: ähnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 86f. 此处，“实行，显然是与多样化的犯罪相应的构成要件的行为（Tatbestandshandlung）相关的集合概念……也就是说，实行，首先是构成要件的行为的实行。”

此处可以明确的是，“密接”的对象有两种，一种包含“杀了”“窃取了”等“既遂结果”的行为；另一种不包含“杀了”“窃取了”等“既遂结果”，仅指会导致这类结果的举动。其中李斯特所说的“实行行为（Ausführungshandlung）”和弗兰克所说的“构成要件的行为（Tatbestandshandlung）”似乎是后者的意思。

三、“形式的客观说”的定义

（一）结合犯、手段特定型犯罪的情形

前文弗兰克的见解中引人注目的是，他将“实行的着手”（Anfang der Ausführung）的判定标准，根据结合犯乃至手段特定型犯罪的情形和单纯结果犯的情形进行了区分。

换言之，“未遂不仅在实行行为的终了时，在其开始时也被承认”，〔16〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 72f.: ähnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 73.而“在多行为犯即结合犯的情形中，是根据最初的构成要件的行为来实施”，如“强奸（当时的《德国刑法》第177 条）和抢劫（同法第249 条）中是根据暴行”。〔17〕Frank, a. a. O. , S. 73: ders. , Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., S. 87.

因此，在“形式的客观说”中，结合犯及其他手段特定型犯罪中的“实行的着手”，是“最初的构成要件的行为”，即作为该手段的“构成要件的行为”开始时，如强制性交等罪（《日本刑法》第177 条）是作为性交等手段的暴力或威胁开始时，抢劫罪（同法第236 条第1 款）是以强取财物为目的的暴行或威胁开始时，对财物的诈骗罪（同法第246 条第1 款）和恐吓罪（同法第249 条第1 款）是为了让被欺骗者交付财物的欺骗或恐吓行为开始时。

（二）单纯结果犯的情形

与此相对，在单纯结果犯中为了说明即使着手未遂也是“实行的着手”，因此可以是属于惹起结果的“形成其必然的构成要素的因素”，其结果是，“实行的着手是指，由于其构成要件的行为的必然的共属性（Zusammengehörigkeit），根据固有的见解被认为是其构成要素的所有举动。”〔18〕Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 73: ders. , 18. Aufl., S. 87. 因此，“未遂也被认为是行为人为了惹起结果而必须采取进一步行为，并且打算采取这种行为的情形。”这里明显意识到了“着手未遂”。与此相反，在结合犯及其他手段特定型犯罪的情形中，“由于与该构成要件的行为的必然的共属性，根据固有的见解被认为是其构成要素的举动”也不需要认为属于“实行的着手”。

如果把这个标准理解为泉二所说的“与实行直接密接的举动”〔19〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐阁書房，1910 年）280 頁。的话，那么这个“密接性的标准”就是预定适用在单纯结果犯，而非预定适用在结合犯等手段特定型犯罪。

其结果是，因为与盗窃罪中的“窃取”、杀人罪中的“杀人”存在“必然的共属性，所以根据固有的见解，其构成要素的所有举动”都成为“实行的着手”。具体来说，接近窃取的目标物——即使没有物色——的行为〔20〕大審院1934 年10 月19 日判决，大審院刑事判例集13 卷1473 頁参照。和为了杀害而将上膛的手枪的枪口指向被害人的行为，〔21〕“使这些个别举动看起来是实行行为的构成要素，这就是它与实行行为的必然的共属性。这样端枪瞄准的行为，就与子弹的发射成为一体。因为通常来说，发射离不开前两者的行为。”Vgl. R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 1. Aufl., 1897, S.50.已经构成了各自犯罪的“实行的着手”。

在此需要注意的是，弗兰克认为：“被视为任何事情的开始（着手）的，只是属于那里并形成其必然构成要素的因素。因此……实行的着手是指，由于其与构成要件的行为的必然的共属性（Zusammengehörigkeit），根据固有的见解被认为是其构成要素的所有的举动。”换言之，该标准仅限于概念上应该开始“实行的着手”的事物“被认为是构成要素的举动”本身，而在此之前的事态被排除在外。

（三）“弗兰克公式”的意义

但是这种单纯结果犯中的“实行的着手”的标准，由于表达为“与构成要件的行为的必然的共属性”，因此比起“被认为是构成要素的举动”，即使是李斯特等人所说的“实行行为”之前的行为也属于这种行为，并且这样的理解逐渐得以普及。这一点从批评“弗兰克公式”一方的言论中可以看出端倪。

例如，希佩尔在关于手段特定型犯罪的情形中认为：“法律要求适用一定的手段时，或者为了既遂而要求前后多个举动时（结合犯的、多行为犯的构成要件），实行的着手——也就是未遂，是已经符合构成要件的手段的开始，也就是最初的符合构成要件的举动的开始。”〔22〕R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, 2. Band, Das Verbrechen Allgemeine Lehren, 1930, S. 398.但关于单纯结果犯，弗兰克“由于与构成要件的行为的直接关系，从固有的观察来看，被认为是其组成部分的行为也被认为是实行的着手”的见解，在承认其刑事政策的必要性的同时，“对于这个概念在时间上和实质上的扩展不得不提出警告。因为这样的情况与法律相矛盾，可能会导致处罚单纯的预备行为。”〔23〕同上注，第401 页。

此处需要注意的是，希佩尔将单纯结果犯中的“弗兰克公式”评价为“扩展”。换言之，希佩尔似乎认为，“由于与构成要件的行为的直接关系，在固有的观察来看，被认为是其组成部分的行为”是在时间上先于“构成要件的行为”的行为。〔24〕这一点也体现在德意志帝国法院对入室盗窃未遂判例（RGSt 54, 35）的评论中。在该事件中，犯人在推开玻璃窗时为了防止玻璃发出叮铃的响声，在想要偷盗的建筑物的窗户上涂上肥皂之类的厚化合物，这个时间点被认定为入室盗窃的“实行的着手”，希佩尔对此认为：“入室盗窃从概念上讲，是以暴力介入实质开始的。为了之后不久不发出声响地进入，行为人在窗户上涂上了肥皂，如果在这里被打扰，从纯粹逻辑上讲，可以立即判断这是预备行为，是不必处罚的。”他认为，虽然对此可以认定“实行的着手”，但这是以这个时间点在“侵入”这一“构成要件的行为”之前这一判断为前提的。

在日本，团藤博士认为：“虽然有一种见解认为，在实施存在密接关系的行为时，就已经存在实行的着手了，但这不合理地放宽了‘实行’的概念。”〔25〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（创文社，1990 年）354 頁注释（四）。他接着写道：“当然，即使其本身不表示构成要件的特征，如果从整体来看是组成定型的构成要件的内容的行为，也可以将其作为实行的着手。”团藤博士的这一见解，招致了更大的混乱。这是因为如果表述为“组成构成要件内容的行为”的话，就会变成以与“基本构成要件”不同的“组成未遂构成要件内容的行为”为基准的见解。另一方面，如果效仿威尔策尔将其称为“实质的客观说”，那么就不能说“符合基本构成要件的行为……的开始就是实行的着手”了。在此，有必要从概念上区分“符合（基本）构成要件的行为”和符合该动词的“构成要件的行为”。团藤博士的这种见解是以“存在密接关系的行为”是在时间上先于“构成要件的行为”的行为这种理解为前提的。类似的理解也出现在大塚仁博士的见解中：“客观说在古典学派的观点中，认为实行的观念也可以通过客观的标准来确定，例如，从形式上，以着手属于犯罪构成要件的行为（李斯特•施密特、希佩尔、迈耶等，以及大场•下第784 页、泷川第182 页、团藤第354 至355 页），或者以实施属于犯罪构成要件的行为及与之直接密接的行为为实行的着手（形式的客观说）［植松第315 页、大审院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473页］”，〔26〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐阁，2008 年）170 頁。以及平野龙一博士认为：“这并不一定要求是具有构成要件特征的行为本身。”〔27〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐阁，1975 年）314 頁。这是因为在这些观点中，这些“密接行为”在概念上是在“构成要件的行为”乃至“属于犯罪构成要件的行为”之前的行为。

在较新的观点中，盐见淳教授的见解属于此类，他认为：“未遂即使不是‘实行’本身，也是在其‘着手’的时间点成立的，因此通过将‘着手’理解为位于行为人犯罪计划上构成要件近前的行为，未遂的成立范围被适当的扩大，从实际来看可以得到妥当的结论。”〔28〕塩見淳「実行の着手について（3•完）」法学論叢121 卷6 号（1987 年）16 頁。

如此一来，作为“密接行为”根源的“弗兰克公式”可以看作是将“实行的着手”扩展到“位于构成要件近前的行为”的开始的见解，〔29〕如前所述，团藤博士并不这么认为，他将此解释为“扩张的构成要件说”乃至“实质的客观说”。因此该公式是“容易滑向”前方的。但是从以上的研究来看并非如此，“弗兰克公式”只在应该开始的事物的“被认为是构成要素的举动”的限度内承认其着手。换言之，“弗兰克公式”的观点是，从概念上看，“（基本的）构成要件”中使用的动词所表达的“构成要件的行为”的开始是“实行的着手”，而在单纯结果犯中，“由于与该构成要件的行为的必然的共属性，根据固有的见解被认为是该构成要素的所有的举动”，正因为是“该构成要件的行为的构成要素”，所以被认为是“构成要件的行为”的开始。〔30〕从这个意义上说，“弗兰克公式常常被理解为对形式的客观说的扩展，但从根本上说，它只是对其射程范围的明确。”（Vgl.G. Stratenwerth/L. Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Aufl., 2011, S. 199.）针对施特拉滕韦特的以上观点，尽管塩見淳「実行の着手について（3•完）」法学論叢121 卷4 号（1987 年）26 頁中评价其并不充分，但却是切中要害。

另一方面，在结合犯及其他手段特定型犯罪中，不使用“必然的共属性”这样的媒介，作为手段的“最初的构成要件的行为”的开始被认为是“实行的着手”。将“实行的着手”看作“构成要件的行为”的开始，在此本质上来说与单纯结果犯的情形相同，但在具体化的现象形态中，单纯结果犯中“必然的共属性”是不可或缺的。将这个概念换个说法也就成为了“密接性”。

另外，此时需要注意的是“密接性”意味着与“杀人”或“窃取”等直接惹起结果的举动之间的关系。这表明在结合犯及其他手段特定型犯罪中，不能将“密接性”作为与结果直接相关的举动之前的手段的关系来把握。

四、与“实质的客观说”的关系

（一）关于单纯的结果犯

但是，将“形式的客观说”理解为包含这种“必然的共属性”乃至“密接性”的理论是有困难的。比如M•E•迈耶认为，“如果只描述了单纯的结果，就很难判断行为是否已经符合构成要件”，“必须脱离形式标准诉诸实质标准”。〔31〕M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts: Lehrbuch, 1915, 2. unveränderte Aufl., 1923, S. 352.换言之，“所谓实行行为是攻击法益的行为。因为最初的攻击行为是实行的着手。”〔32〕同上注，第352 页。因此他认为，作为“实质的客观说”的一个种类的“攻击（开始）说”是妥当的。

日本的学说和判例也意识到了这一点。理由是在学说中，在满足既遂要件的“紧迫的危险”〔33〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐阁，1975 年）314 頁。和“实质性的危险”〔34〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐阁，2008 年）171 頁。发生时，乃至“明确存在实现构成要件的客观危险性”〔35〕关于旧强奸罪的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判决，最高裁判所刑事判例集24 卷7 号585 頁判例认为“明确存在导致强奸的客观危险性”（不过这是关于手段特定型犯罪的，还需要如后文中所提到的那种解释）。关于杀人罪的日本最高裁判所2004 年3 月22 日判决，最高裁判所刑事判例集58 卷3 号187 頁判例认为“明显存在导致杀人的客观危险性”。时，承认“实行的着手”的“实质的客观说”被广泛采纳。

这一事实并不否定“实行的着手”判断的本质是在衡量“（基本）构成要件的实现或满足”的程度。从这个意义上说出发点只能是“形式的客观说”。但是即使是“必然的共属性”乃至“密接性”，其判断也不得不成为某种实质性的因素。因此，可以认为援用“攻击开始”或“危险”等概念是必然的。

当然，“危险”“可以附加程度的概念”，事实上如果不对其进行阶段区分，就不能用于判断“实行的着手”。但是在这一点上，“实质的客观说”对危险性的形容是“紧迫的”“现实的”，甚至是“明确存在的”，这一点应该获得更多关注。〔36〕另一方面，平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐阁，1975 年）314 頁中提到了“紧迫”，他认为“为了明确这一点，形式上和时间上的限制是必要的”。但是这是思维方式的颠倒。由于“实行的着手”中探讨的是“与预见的既遂结果的接近程度”，所以“紧迫的危险”只是在其“形式上乃至时间上”还不能充分明确的时候作为辅助使用。

（二）关于结合犯与手段特定型犯罪

1.手段性本身的判断

另一方面，即使在作为手段的“构成要件的行为的开始”中认定“实行的着手”就足够的结合犯，以及其他手段特定型犯罪中，也有要求进行实质性判断的情形。如关于旧强奸致伤罪的成立与否，在旧强奸罪（《日本刑法》旧第177 条）的“实行的着手”成为问题的日本最高裁判所昭和45 年（1970 年）7 月28 日刑集24 卷7 号第585 页判例中，认定为前往约5.8 公里以外的场所在车内实施奸淫，将被害人拖入翻斗车的驾驶座内的行为是“实行的着手”，理由是“明确存在导致强奸的客观危险性”。〔37〕作为对此产生影响的内容，長嶋敦「強姦罪の実行の着手（その3）」研修191 号（1964 年）72 頁参照。

一般认为，日本最高裁判所在本决定中采用了“实质的客观说”。但是旧强奸罪是作为手段的暴力或胁迫与作为目的的奸淫相结合的手段—目的型犯罪。此案中日本最高裁判所是否认为，只要是“明确存在导致强奸的客观危险性”的行为，即使不是作为旧强奸罪手段的暴行，也可以认定为该罪的“实行的着手”呢？

关于这一点，本案的调查官以“如果被拖到车内‘就已经无法挽回了’”〔38〕大久保太郎「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45年度』 （法曹会，1971年）254頁。不过这是以“妇女被拉进汽车内，车门被关上，从旁边被控制住，汽车又跑起来”的情形为前提作出的判断。因此以强奸为目的的拖拽行为一般并不会被认定为着手，而是“需要具有相当高的、在抑制妇女抵抗的情况下将其拖入汽车内的危险。另外还必须认为妇女处在一旦被拖入汽车内，就不能轻易逃出车外的情形” （第255 页）。为理由，认定本案暴行具有强奸的手段性。另外，否定“作为强奸罪构成要件要素的暴行”的见解似乎也承认此案满足“密接性”的标准。〔39〕墨谷葵「判批」『刑法判例百選（第2 版）』（有斐阁，1984 年）145 頁参照。虽然也有“符合以往有关实行的着手的判例的定义”〔40〕大谷實、上田健二「判例サブノート」法学セミナー188 号（1971 年）164 頁参照。“以往的判例中关于实行的着手的定义”可能是指作为强奸手段的暴力或胁迫开始时。大久保太郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45 年度』（法曹会，1971 年）255 頁中也遵循以往的判例、学说的动向。不过野村稔『未遂犯の研究』（成文堂，1984 年）300 頁中认为，根据被告人的犯罪计划，此时法益的危殆化仍然是间接的，为了承认“实行的着手”，必须到达强奸预定地点或将其拖下车。的见解，但至少在本决定出台之时，还没有发现将作为奸淫手段之前阶段的暴行理解为“实行的着手”的裁判例。〔41〕不过，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐阁，2020 年）292 頁和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐阁，2020 年）127 頁等见解认可在奸淫手段之前的暴行作为“实行的着手”的余地。如此一来，将本决定中的是否“明确存在导致强奸的客观危险性”的实质判断，理解为从实质上判断本案的暴行是否为奸淫的手段，就是妥当的。〔42〕关于这一点，松宮孝明『先端刑法総論』（日本評論社，2019 年）157 頁参照。

另一方面，在所有的拖入车内失败的案件中，否定旧强奸罪“实行的着手”的裁判例也引人注目。例如，京都地方裁判所昭和43 年（1968 年）11 月26 日判决543 号第91 页判例，对于为了躲避他人，在附近的郊外打算强奸被害人（Y），将被害人拖入满座的轻型四轮轿车的副驾驶席，但却失败的事件，以“关于上述被告人的暴行，考虑到上述汽车很狭窄，连将反抗的Y 拖入车内都是极不可能的情况，因此不能认定在那个阶段就已经发生了该女子被奸淫的具体危险性”为理由，否定了强奸的“实行的着手”。在类似的案件中否定“实行的着手”的，还有大阪地方裁判所平成15 年（2003 年）4 月11 日判决1126 号第284 页判例，该判决认为对于被告人将被害人带入汽车内而实施的暴行，不能评价为“使用暴行或胁迫实施奸淫”，因此作出了消极的判断。同样的否定性判例还有广岛高等裁判所平成16年（2004 年）3 月23 日高刑集57 卷1 号第13 页判例，此判例认为从被害人预想的抵抗和到预定拽入的汽车的距离等方面综合考虑，应该评价为“为了推进到强制实施奸淫的行为，客观上仍有很多困难的情形”，从而否定了“强奸罪的实行的着手”。〔43〕此外，在类似的案件中否定旧强奸罪“实行的着手”的还有大阪地方裁判所1970 年6 月11 日判决，259 号319 頁；大阪地方裁判所1986 年3 月11 日判决，615 号125 頁。这些判例中也对是否存在“导致强奸的客观危险性”进行了探讨。无论如何，值得关注的是手段性的判断都引用了“实现构成要件的（具体的）危险性”。

2.认定了手段性却否定了“实行的着手”的情形

此外，也存在即使在形式上认定了属于构成要件规定的手段，但仍然应该否定“实行的着手”的情形。

首先，在参与自杀罪（《日本刑法》第202 条前段）中，从形式上看符合构成要件的行为是在“教唆或者帮助他人”时开始的。〔44〕因此也有像平野龍一『刑法概説』（东京大学出版社，1977 年）159 頁和大谷實『刑法各論講義（新版第5 版）』（成文堂，2020 年）20 頁等见解那样，在这个时间点承认参与自杀罪的“实行的着手”。此外，还有像団藤重光『刑法綱要各論（第3 版）』 （创文社，1990 年）408 頁中那样，将“驱使自杀的行为”认定为该罪的实行的着手。但是如果在教唆、帮助开始时，而不是在自杀行为开始时承认“实行的着手”的话，就会与杀人罪（《日本刑法》第199 条）和同意杀人罪（《日本刑法》第202 条后段）的情况产生不均衡，导致处罚大幅度提前。因此可以认为，在自杀行为开始时承认该罪的“实行的着手”是现在的通说。〔45〕大審院1904 年2 月15 日判决，大審院刑事判決録10 辑269 頁也对被教唆者试图自杀但未死亡的案件认定了成立教唆自杀罪未遂。在实务中，如果被教唆者不尝试自杀，那么这类事件就很难被发现，而且没能引起被教唆者自杀意图的暗示很难与玩笑区别开来。而且在具有一定强制力的情况下，可以适用强要罪的未遂（《日本刑法》第223 条第3 款），因此可以认为该结论不会产生不妥。松宮孝明「自殺関与罪と実行の着手」『中山研一先生古稀祝賀論文集 第1巻』（成文堂，1997 年）237 頁参照。

由此可以明确的是，有时属于构成要件的一部分的行为的开始也不应该作为“实行的着手”来认定。

在诈骗罪中也存在类似的情形。换言之，即使在形式上是欺骗行为的一部分，也存在应该否定该罪的“实行的着手”的事例。接下来以德国的裁判例为素材进行一下探讨。

首先，1981 年8 月12 日卡尔斯鲁厄高等地区法院的判决〔46〕OLG Karlsruhe, NJW 1982, 59.思路备受关注。本案中，被告人想对被害人实施诈骗，在路上与被害人打招呼，谎称是其亲友，意图前往被害人家中，无意还款却想借钱，因行为可疑在路上被警察抓获，因此无法抵达被害人家中。卡尔斯鲁厄高等地区法院认为，为了认定诈骗的“实行的着手”，必须达到如果没有障碍地继续进行就能直接满足（Tatbestandserfüllung）构成要件的程度，或者必须是与之有直接的地点、时间关系的行为。在此基础上，在确实实现（如欺骗等）构成要件特征的情况下，原则上接下来就是直接开始满足构成要件，但本案中被告人的谎言只是为了取得被害人的信赖，是为了让被害人到自己家后才进行财产处分（借钱）而进行的欺骗，所以被告人没有犯下《德国刑法》第263 条意义上的欺骗行为，不能认定为诈骗罪未遂。

另外，1991 年1 月16 日联邦普通法院的判决〔47〕BGHSt 37, 294.认为，不管是现实中还是行为人的表象，如果仅仅进行不足以引起使被害人下决心处理财产的错误的欺骗行为，就不能认定诈骗罪未遂。本案中的被告人等恶意利用美国运通公司的支付系统，谎称在其他分店已经付过款，不久后就会收到通知，在既没有付款意愿也没有付款事实的情况下，却想要接受等额的钱财。然而，要在现实中得到这笔钱财就需要通过给美国运通公司的代理旅行社打诈骗电话、出示疑似美国运通公司银行出具的确认函等方式，伪装成外币付款已到账，被告人等对此也是知情的。基于以上事实，该判决否定了本案的诈骗罪未遂，认为只有做到打诈骗电话和出示确认函程度的欺骗才会导致财产处分的错误，因此只有这样的欺骗才能满足《德国刑法》第263 条意义上的诈骗罪的构成要件特征。

这些裁判例揭示的是，即使在结合犯及其他手段特定型犯罪中，在形式上被认为属于该手段的行为的开始有时也不足以被认定为“实行的着手”。在这方面，更重视是否是能直接引导被欺骗者进行财产处理的欺骗，进一步来说是更注重与构成要件的满足（Tatbestandserfüllung），亦即“既遂要件的满足”的直接关系。换言之，在以“接近程度”为重点的“实行的着手”中，应该重视与计划乃至预想的“既遂要件的满足”之间的关系，仅仅是“构成要件的行为的一部分”是远远不够的。从这个意义上说，“实行的着手”是与既遂密接的前一个阶段。

但是到底是理解为“虽然有欺骗行为，但并非未遂”，认为构成要件的部分实现原则没有一贯性，〔48〕德国学者罗克辛持类似观点。Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat,2003, 29/120, S. 368. 日文译著参见クラウス•ロクシン（山中敬一監訳）『刑法総論第2 巻（犯罪の特別現象形態）翻訳第一分冊』（信山社，2011 年）467 頁。还是理解为“不存在诈骗罪的罚条意义上的欺骗行为”，将手段行为实质化进而维持与“形式的客观说”的一致性，〔49〕上述两个裁判例都持此观点。这还是一个值得探讨的问题。

五、日本裁判例的分析

（一）关于杀人罪

在此，如何理解前文中提到的关于“氯仿事件”的日本最高裁判所平成16 年（2004 年）3 月22 日刑集58 卷3 号第187 页判例尤为重要。这是因为该判例在“实行的着手”的判断标准中将“密接行为”和“明确存在导致杀人的客观危险性”的时间点并列。这足以动摇一直以来认为因“形式的客观说”的“实行的着手”时间过晚，〔50〕作为代表，高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁参照。所以需要考虑实质的危险性的固有印象。

这个裁判例的重点，一是本案是关于单纯结果犯的。因此这种“密接行为”的标准其射程远未达到诈骗罪等手段特定型犯罪。而且被认为是“密接”对象的“第2 行为”是“将浑身瘫软不动的V 运到V 的汽车的驾驶席上，并使该车从码头跌入海中沉没”，从被告人的犯罪计划来看，这是直接导致“人死亡”结果的行为。〔51〕例如，如果犯罪计划是将昏睡的被害人暂时运进被告人的窝点，使其清醒，为了抢夺保险箱里的钱，在打听出其所在位置和钥匙乃至密码后，再使其昏睡溺死，那么即使运进窝点时被害人已经死亡，也不会构成杀人罪。与此相对，在抢劫罪等结合犯及其他手段特定型犯罪中，暴行、胁迫未必能直接引导“从被害人处转移财物”。因此这种情况下的“密接”对象不是暴行、胁迫行为，而是直接导致“强取”这种“转移被害人财物”的行为。换言之，如果考虑到与所预期的既遂结果的相近程度，则不能从实质上将单纯结果犯中的“与直接导致既遂结果的行为密接的行为”与结合犯及其他手段特定型犯罪中的“与手段行为密接的行为”等同起来。〔52〕尽管如此，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐阁，2020 年）292 頁和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐阁，2020 年）127 頁似乎无视这种差异，在“与手段密接的行为”中一律承认“实行的着手”。

第二个重点是这类判例〔53〕如前文中提到的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判决，最高裁判所刑事判例集24 卷7 号585 頁判例等。对“导致杀人的客观危险性”附加了“明确存在”的限定。对于“实质的客观说”，也广泛地展开了“危险”并不明确的批判，或者批判该学说“即使是预备阶段的行为，如果结果确实发生，也被认为是可罚的”。〔54〕塩見淳「実行の着手について（1）」法学論叢121 卷2 号（1987 年）4 頁。的确，如果没有“明确存在”的限定，这种担忧似乎也有道理。但正因为如此，这种限定才会存在，而且在单纯结果犯中，实际上——往往包括“从计划来看没有障碍”意义上的“自动性”——结果发生的确定性在空间和时间上即使稍远，也会朝着承认“实行的着手”的方向发挥作用，应该认为接近性和既遂的确定性是互补关系。

另外，本决定的案件事实是“D 将浸透了大量氯仿的毛巾从V 的背后推到其鼻口处，C 也按压其手臂等处，使其继续吸入氯仿，使V 昏倒（该行为称为‘第1 行为’，下同）”，由此可以认为，尽管调查官的解说是在“开始第1 行为的时间点”认定杀人罪的“实行的着手”，〔55〕平木正洋「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇平成16 年度』 （法曹会，2007 年）175 頁参照。对于被害人没有昏倒的案件，由于案件事实不同，尽管有此解说，但不在日本刑事诉讼法第405 条所说的“判例”的射程范围内。但在被害人昏倒的时间点认定实行的着手的限度上具有“先例拘束性”。

（二）关于诈骗罪

接下来探讨有关特殊诈骗的“实行的着手”。日本最高裁判所平成30 年（2018 年）3 月22 日刑集72 卷1 号第82 页判例，〔56〕本案的调查官解说，参见向井香津子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇平成30 年度』（法曹会，2021 年）85 頁。对于共犯给被害人打电话，以存在诈骗风险为由欺骗被害人让其取出银行存款等待警察上门，但是没有要求交付财物，之后伪装成警察的被告人想要访问被害人的家，但被在被害人家附近警戒中的警察发现后逮捕的事件，认为“本案谎言的内容，在其犯罪计划上，被认为是作为判断被害人是否交付现金的前提的、与预定事项相关的重要内容”，其中“包含与要求被害人交付现金的行为直接相关的谎言……这对于被害人而言，显著提高了根据即将访问被害人家中的被告人的要求立即交付现金的危险性”，“在将本案谎言作为一连串的事件对被害人进行陈述的阶段，即使没有陈述要求被害人交付现金的语句，也可以认定存在诈骗罪的实行的着手”。

该判例以本案谎言与之后预定的交付财物的要求是“一连串”的事件为依据，认定诈骗罪“实行的着手”。其逻辑形式是，“因为存在作为诈骗罪手段的欺骗行为的开始，所以成立诈骗罪未遂”。

对此，附在本判决中的山口厚法官的补充意见引用了前文中的日本最高裁判所平成16 年（2004年）3 月22 日刑集58 卷3 号第187 页判例，认为“没有实施要求交付财物的行为，虽说到此时间点还没有认定诈骗罪的实行行为即‘欺骗人的行为’本身的着手，但并不一定意味着不成立诈骗罪的未遂。未遂成立与否的关键在于，是否与实行行为‘密接’且向存在‘客观危险性’的行为着手，在判断时有必要将‘密接性’和‘客观危险性’相互关联，同时根据要求重叠的宗旨进行研究”，以此赞成法庭意见的结论。

该意见认为，共犯在“将本案谎言作为一连串的事件对被害人进行陈述的阶段”，虽然还没有实施作为欺诈罪手段的欺骗行为，但——在保留“客观危险性”〔57〕不过此处到底是对什么的危险性也并不明确。因为根据人的不同，也有可能理解为“导致欺骗行为的危险性”。的同时——即使是在此之前的“密接行为”，也足以使该罪成立“实行的着手”。但是这种理解在结合犯及其他手段特定型犯罪中，比起单纯结果犯在距离“计划的既遂结果”更远的阶段认定了“实行的着手”，在逻辑形式上和实质上都不妥当。如果把“转移占有财物”作为盗窃罪和诈骗罪共同的既遂结果的话，那么直接导致这一行为的与“窃取”密接的行为和夹着被欺骗者的“交付”的、与“欺骗”密接的行为，在类型上对于计划好的既遂结果的“接近”程度并不相同。当然，将这两种密接行为等同看待的理解，与考虑单纯结果犯的“弗兰克公式”中所说的“与构成要件的行为的必然的共属性”不同，这是不言而喻的。

但是理论上也可以反对本判例的结论。换言之，在“实行的着手”中，紧迫性意义上的具体危险所带来的实质性限定也是必要的。在诈骗案件中，为了认定紧迫性意义上的具体危险，需要充分克服现实化的障碍，不需要被害人的错误，但仅存在交付要求是不够的，还需要以交付的紧迫性为基础的事由（如要求立即交付的行为）。〔58〕二本栁誠「詐欺罪における実行の着手――最高裁平成30 年3 月22 日第一小法廷判決を契機として――」刑事法ジャーナル57 号（2018 年）33 頁参照。不过当论者认为“不得不承认，以符合本来的构成要件的行为为基点，在与其密接的行为的限度下，有时应该肯定未遂处罚的提前”时（第38 页），其中的“符合本来的构成要件的行为”是什么呢？也就是说，这是“杀死了”“窃取了”这样的“符合（基本）构成要件或满足的行为”——在这种情况下，要问其与既遂的密切关联性——还是“杀死”“窃取”这样的“单纯结果犯中的构成要件的行为”——在这种情况下，不是“在符合本来的构成要件的行为之前的行为”，而是“符合本来的构成要件的行为”——还是“暴行或胁迫”“欺骗”等“手段特定型犯罪的构成要件中的手段性行为”——在这种情况下，手段特定型犯罪的“实行的着手”比单纯结果犯的提前了。

而且在这之前的裁判例中，东京高等裁判所昭和34 年（1959 年）7 月2 日东高刑时报10 卷7 号第299 页判例使用了“为了骗取而采取的一连串的行为的一个过程”，以及“欺骗对方，骗取财物等与法益侵害密接的行为”这一标准，在没有要求交付的时间点就认定了诈骗罪的实行的着手。这一标准里，也有要求出示作为骗取对象的财物的电信电话、债券证书的要求。在此之前，几乎没有在没有要求被害人当面出示财物的时间点就认定未遂的裁判例。在这个意义上，可认为本判例的结论违反了通过积累裁判例来判断诈骗罪“实行的着手”的习惯法。〔59〕重视案件积累的“判例法”本来就是习惯法，即使是表现为成文法解释的“判例”，只要将成文法的不明确部分明确化，就具有习惯法的意义。因此在“判例”中，比起在判决理由中使用了怎样的判断公式，更重要的是其结论具体在哪些案件中得到了认可。更何况，“妨碍特殊欺诈的管制”［佐藤琢磨「詐欺罪における実行の着手」刑事法ジャーナル57 号（2018 年）30 頁参照］，不能成为不通过立法处罚诈骗预备的理由。

在这一点上，1981 年8 月12 日卡尔斯鲁厄高等地区法院的判决和1991 年1 月16 日联邦普通法院的判决，既承认是欺骗，又否认诈骗未遂，认为这不是直接导致被欺骗者的处分行为的谎言，这一点值得参考。本案中，被告人根据犯罪计划，预定了让被告人相信自己是警察的过程，另外还启动了“假装被骗的计策”，因此从管制的必要性来看，到被告人与被害人面对面谈话近前为止，有等待逮捕现行犯的余地。〔60〕从这个意义上来说，没有必要等到“最后的欺骗行为”实施完毕，但这并不意味着不用等到“第一次欺骗行为”完成。在这一点上，樋口亮介「詐欺罪における実行の着手時点」法学セミナー759 号（2018 年）54 頁，对于作为诈骗罪的构成要件的行为的“欺骗”，认为“可以在承认紧接性、整体性的范围内，承认着手的提前。但笔者认为这还是对“形式的客观说”有误解。更不用说，用“心理障碍的决定性的跨越”来说明是属于主观未遂论的范畴的同时，正如佐藤琢磨「詐欺罪における実行の着手」刑事法ジャーナル57 号（2018 年）30 頁所指出的那样，这成了允许对个别事件进行不确定的判断，根据情况，如果犹豫地开始了欺骗或胁迫的话，就会得出不是未遂的结论。

（三）关于盗窃罪

并且关于盗窃罪，近年来关于特殊诈骗集团进行的“偷梁换柱”案件，出现了将该罪的实行的着手提前到与诈骗罪相同程度的动向。〔61〕关于趁被害人不备偷换银行储蓄卡的“偷梁换柱”案件不是诈骗而是盗窃的理由，请参见京都地方裁判所2019 年5 月7日判决，LEX/DB25563868，以及松宮孝明「判批」法学セミナー775 号（2018 年）121 頁参照。

在以往的裁判例中，正如本文开头所提到的那样，以“侵犯对财物事实上的支配的密接行为”为着手，“在屋内为了物色财物靠近橱柜时”认定了着手的大审院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13卷第1473 页判例，以及以在闯入电器店“想尽可能地偷钱，正往自己左侧认可的香烟卖场方向走时”认定了着手的日本最高裁判所昭和40 年（1965 年）3 月9 日刑集19 卷2 号第69 页判例受到重视。对于后者，最高裁判所自身只是认可结论，但原审判决〔62〕大阪高等裁判所1964 年9 月7 日判决，刑集19 卷2 号80 頁。认为“以盗窃为目的侵入他人房屋，用手电筒环视屋内，确认可能存有现金的地方，并向其靠近的行为是与盗窃行为密接的行为”，并将该行为认定为了着手，因此在与窃取“密接的行为”这一标准上，两者是共通的。具体来说，虽然还没有达到“物色行为”的阶段，但在入室盗窃中侵入室内——假定目标物在那里——接近目标物的时候，就认定了该罪名的“实行的着手”。

但对于侵入到明确有目标物的土墙仓库中进行盗窃的情形，名古屋高等裁判所昭和25 年（1950年）11 月14 日高刑集3 卷4 号第748 页判例认为，以通常窃取的应该只有财物为理由，“以盗窃为目的想要侵入土墙仓库进而破坏其墙壁的一部分，或者破坏外门的锁并打开仓库，应该理解为着手进行盗窃了”。〔63〕持相同观点的还有高松高等裁判所1953 年2 月25 日判决，刑集6 卷4 号417 頁（关于工厂内的仓库的案件），以及大阪高等裁判所1987 年12 月16 日判决，622 号第241 页（关于住宅内的仓库的案件）。但即使在这种情况下，为了窃取建筑物内的财物，到达该建筑物也是必要的。

与此相对，在近年的“偷梁换柱”案件的判断中，共犯给被害人打电话，被害人的存款被诈骗集团盯上，在说出接下来会有警察等人访问的内容的谎言后，在被告人访问被害人家之前，认可盗窃罪“实行的着手”的下级判例随处可见。

例如，大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日LEX/DB25566238 判决指出，就被告人在离被害人家门口约12 米的路边等待的案件，“打电话的人的欺骗行为和被告人的等待行为，是与计划中的被告人的调换行为密接的行为，在打电话的人的欺骗行为发生的时候，就已经可以认定被告人的调换行为发生的客观危险性飞跃性地提高了，所以在那个时候，可以理解为已经存在盗窃罪的实行的着手了。”

同样关于“偷梁换柱”事件的横滨家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判决1484 号第252页认为，“根据上述的犯罪计划，姓名不详者对被害人作出的第1 项之3 记载的一连串发言，是为了使偷梁换柱行为顺利进行而作为偷梁换柱行为的前提所实施的，也是偷梁换柱行为成功所不可或缺的，因此可认为是与偷梁换柱行为密接的，是通往侵害占有行为的一部分。”同时，“姓名不详者对被害人作出的一连串发言与A 的偷梁换柱行为密接，在一连串发言发生后，A 按下被害人的门铃对讲机时，可以认定偷梁换柱行为发生的客观危险飞跃性地提高，因此可以认为最迟在这个时间点成立盗窃罪的未遂。”因此以被告人“按下被害人的门铃对讲机的时间点”作为着手。

另外东京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日LEX/DB25590988 判决〔64〕关于本判决还可以参见吉川卓也「判解」研修877 号（2021 年）15 頁。指出，姑且不论原审［静冈地方裁判所令和2 年（2020 年）6 月19 日2020WLJPCA06196012］在“姓名不详者给被害人打电话进行涉及本案件的欺骗行为时，立即认定盗窃罪的实行的着手这一点”，“为了成立盗窃罪的未遂，并不一定要开始作为盗窃罪的实行行为的窃取行为本身，应该理解为，只要与窃取行为密接，并且在那个时间点实施了足以产生窃取结果的客观危险的行为就足够了”，但是“在本案中，根据本案的计划，姓名不详者对被害人陈述涉及本案的谎言，接着被告人按响被害人大门边的对讲机告知来访的行为，与偷梁换柱窃取装有储蓄卡和写有密码的纸条的信封的行为，两者密接，而且明确存在导致窃取结果发生的客观危险性”。

这些裁判例，虽然在在被告人进入被害人家之前就认定盗窃罪的“实行的着手”这一点上具有共同点，但大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的判例捕捉到了被告人到达被害人家前12 米的时间点。与此相对，横滨家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判决和东京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判决都着眼于被告人按下被害人的门铃对讲机等通知来访的时间点。不过大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的案件也是被告人到达被害人附近，在“确认门牌”的基础上等待共犯的指示的案件，因此都可以理解为是到达被害人附近的案件。

因此，应该重视的是东京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判决牵制了原审在“姓名不详者给被害人打电话进行涉及本案件的欺骗行为时，立即认定盗窃罪的实行的着手”的判断。关于这一点，在被告人直接窃取财物的犯罪计划中，正如以往的判例所示，对于“实行的着手”来说必须从物理上接近目标财物，因此不能将此类案件中的“实行的着手”与让被欺骗者自己送交财物的诈骗罪相提并论。〔65〕其实在这一点上，即使是要求向被告人直接交付财物类型的诈骗罪，也不能将其“实行的着手”的判断与让被欺骗者自己送交财物类型的诈骗罪相提并论。此处从物理上接近目标财物也是很重要的。换言之，在欺骗被害人制造财物占有空隙阶段对于窃取行为来说是必要的“偷梁换柱”案件中，如果只是通过电话进行欺骗，就窃取来说不存在“氯仿事件”那样的“自动性”。本判决对于窃取的危险性用“明确存在”的形容来判断，或许也能证明这一点。

另一方面，与一般闯空门的情况不同，在“偷梁换柱”案件中，由于共犯通过打电话进行欺骗，被害人已经将目标物带到门口，或者预计将其带到门口。换言之，在这个计策中不需要物色目标财物这样的媒介行为。后两者的判决也以共犯的谎言和与之相辅相成的到达被害人附近为着手，其背景可能是不需要这种媒介行为。另外通过这样的考虑，也可以避免与以往允许侵入室内后才认定着手的的判例相矛盾。

与此相对，宇都宫地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日LEX/DB25569194 判例和东京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日（未公开刊载）判例、东京高等裁判所令和3 年（2021 年）10 月19 日（未公开刊载）判例〔66〕关于东京高等裁判所2021 年7 月14 日判决和东京高等裁判所2021 年10 月19 日判决，駒方琢也「判例紹介」研修884号（2022 年）85 頁参照。对于被告人尚未到达被害人家的案件也认定了盗窃罪的“实行的着手”。以上无论哪一个案件，被告人都是在距离被害人家100 米以上的位置被职务盘问而放弃作案，而且在宇都宫地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例中，被告人因无法确定被害人身份而待命寻求指示，并且在负责打电话的人第二次打电话之前就被职务盘问而无法继续作案。

因此，在下级审判案例中分化为了以下两种意见，在被告人到达被害人家里的案件中认定盗窃罪的“实行的着手”的，以及在到达之前的阶段就认定的。不过与诈骗罪的情况不同，下级审判案例中无论哪一个意见，都不存在仅仅因为“被告人访问被害人家”这样的谎言就认定实行的着手的倾向。〔67〕唯一的不同意见是东京高等裁判所2021 年10 月19 日判决的原审静冈地方裁判所浜松支部2020 年6 月19 日（2020WLJPCA06196012）判决，姓名不详者打电话给被害人，在涉及本案的欺骗行为时，立即认定了盗窃罪的实行的着手，没有要求接收人接近被害人的住处。

（四）日本最高裁判所关于“偷梁换柱”案件的判例

然而，此后日本最高裁判所在2022 年2 月14 日的决定（日本最高裁判所令和4 年2022 年2 月14 日LEX/DB25571957）中，当负责接收的被告人无法确定被害人住宅，在距离被害人住宅仍然有约140 米的路上等待共犯的指示时，认定了盗窃罪的“实行的着手”。这个案件中，由于负责打电话的共犯告诉被害人的谎言“与被告人访问被害人家中，作出虚假的说明和指示有着直接的关联，同时使被害人不对被告人的说明和指示产生疑问从而产生偷梁换柱的可乘之机”，因此，“本案中的谎言被陈述出来后，当伪装成金融厅职员准备窃取储蓄卡的被告人走到被害人家附近的路上时，被害人按照即将访问被害人家的被告人的说明和指示转移了对装有储蓄卡的信封的注意力，被告人趁此机会将装有储蓄卡的信封和假信封偷梁换柱，明确存在侵犯储蓄卡占有的危险性。”另一方面，与诈骗罪不同，本决定也认为“当本案中的谎言被陈述出来，被告人走到被害人家附近道路的时间点，就已经成立盗窃罪的实行的着手”，因此从物理上接近盗窃目标物仍然是必要的。

需要注意的是，该最高裁判所的决定没有涉及传统的“密接”这一标准。因此这样的判断不禁让人产生疑问：是否与目标物存在于室内时至少要求被告人到达该房屋的以往的判例相一致？

对此，有一种观点试图从该犯罪行为中的“跨越难关”的角度进行说明。〔68〕樋口亮介「特殊詐欺のすり替え事案における窃盗未遂」警察学論集75 卷1 号（2022 年）59 頁参照。“在电话中让对方相信需要确认银行卡等谎言是‘最大的难关’，如果认为负责偷梁换柱行为的人的实际行动只不过是成立着手的时间点之后的情况，那么只要列举打电话的人在电话中说谎的行为就足够了。”〔69〕同上注，第76 页。因此关于打电话的人第二次打电话之前，被告人受到职务盘问而无法继续犯罪的宇都宫地方裁判所2021 年3 月17 日判决认为，“被告人在没有认识到在接受职务盘问的情况下，按照犯罪计划推进事态的进展，完成了需要确认银行卡等谎言，这是盗窃的着手的基础”，“负责偷梁换柱行为的人如果没有因任意同行而被带走的话，就仍有访问被害人的可能性，这一情况应该定位为确认盗窃未遂而非不能犯”（第99 页）。但是在现实中被告人是在职务盘问之后被要求任意同行而被通常逮捕的，不能再接近“窃取”了。对于因职务盘问而停止犯罪的被告人，以在此之后的打电话的人的谎言为理由，并在此之后承认“实行的着手”，这不正是混淆了着手的判断与不能犯的判断吗？因此没有理由认为负责偷梁换柱行为的人必须采取某种行为。

但是这一观点似乎允许在“想要跨越”的时间点认定着手，而不是在“跨越了难关”的时间点认定着手。例如在打电话的人第二次打电话时，不是在被害人相信那个谎言的时候，而是在打电话的人开始说谎的时候就认定了着手。此处，对于尚未承认对既遂的“自动性”的“跨越难关前”的行为承认着手的做法本身可能会有不同意见。〔70〕顺便一提，在被认为用氯仿使被害人昏迷是犯罪“难关”的“氯仿事件”中，日本最高裁判所也认为：“D 将浸透了大量氯仿的毛巾从V 的背后推到其鼻口处，C 也按压其手臂等处，使其继续吸入氯仿，使V 昏倒（该行为称为‘第1 行为’）”（日本最高裁判所2004 年3 月22 日，最高裁判所刑事判例集58 卷3 号187 頁）。也就是说，尽管调查官的解释［平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇平成16 年度』（法曹会，2007 年）175 頁参照］是在“第1 行为开始的时间点”认定了杀人罪的“实行的着手”，但对于被害人没有昏倒的案件，由于案件事实不同，尽管有此解说，但不在《日本刑事诉讼法》第405 条所说的“判例”的射程范围内。另外，“密接性”和“危险性”在这里只是对同一事物的不同表述而已，所以不存在以“密接但不危险”为由否定着手的情形。并且即使被害人相信了那个谎言，偷梁换柱型盗窃在那之后也有很多“难关”，如需要被害人由于某种契机没有看破谎言把目标物准备在身边，被害人没有识破到访家中的接收人是骗子，该骗子巧妙地制造出偷梁换柱的空隙等。因此通过让对方相信第二次打电话时的谎言，就认为是“跨越了难关”这一价值判断本身也需要论证。此外，此观点难以解释不仅重视电话中的谎言，还重视接收人接近被害人家的司法实务的判断。

另一方面，从“与窃取密接的行为”这一传统标准来看，接收人对目标物的物理接近是不可或缺的。在前文大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日判例之前，也有很多检察院的司法实务工作者“认为接收人访问被害人，对被害人说出符合打电话的人的谎言故事中的某种谎言时，可以认定盗窃罪的实行的着手”。〔71〕山本修「いわゆる『すり替え作戦』の手口によりキャッシュカードを取ろうとした受け子について，詐欺未遂罪及び窃盗未遂罪の成否が問題となった事例」研修844 号（2018 年）99 頁。另有高橋健太「特殊詐欺事件において，成立罪名及び実行の着手の有無が問題となった事例」捜査研究820 号（2019 年）59 頁中就2018 年2 月发生的案件认为：“嫌疑人没有和被害人接触，根据其供述，也只是靠近距离被害人约30 米的地方这种程度而已，因此很难认定产生了侵害被害人财物占有的具体危险。”这大概反映了在偷梁换柱型盗窃中，这个传统的标准必须在这个时间点才能得以满足的常识性判断。

尽管如此，前文宇都宫地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例和东京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日判例中还是提到了“密接性”。然而这里应该不值得使用“密接”一词。在这一点上，该最高裁决定没有使用“密接”一词，只提到“明确存在侵犯占有的危险性”。因此其宗旨可能是不需要到达目标物所在的被害人家中。但是这与前文大审院昭和9 年（1934 年）10 月19 日以来的判例的观点相矛盾。

总之，由于盗窃罪的实行的着手也可能影响到抢劫罪和事后抢劫罪的成立与否，因此必须严格划定该最高裁决定的射程。〔72〕关于本最高裁决定，正确指出这一点的是谷井悟司「すり替え型キャッシュカード窃盗の未遂事案をめぐる近時の裁判例の動向」白門850 号（2022 年）82 頁参照。

六、代结语

通过本文可以确认的有以下事项。

1.关于“实行的着手”的“形式的客观说”的根源在于“弗兰克公式”。

2.该“弗兰克公式”将“构成要件的行为的开始”作为“实行的着手”，但在其现象形态中，是将单纯结果犯中的“实行的着手”的标准与结合犯及其他手段特定型犯罪中的标准区分开来，作为“密接性”这一标准之根源的“必然的共属性”是以单纯结果犯为考虑对象的。

3.该“必然的共属性”是指与“构成要件的行为”的整体性，而不是指在此之前的行为。

4.与此相对，在结合犯及其他手段特定型犯罪中不需要“必然的共属性”（亦即“密接性”）。“实行的着手”在手段行为开始时被认可。

5. “实质的客观说”是通过“攻击开始”和“危险性”等标准对密接性进行的补充判断。从这一点来看，“形式的客观说”和“实质的客观说”具有互补性。

6.结合犯及其他手段特定型犯罪中，在判断是否为手段时也有使用实质性标准的余地。

7.在“实质的客观说”中，需要“明确存在”“导致既遂的客观危险性”。这个“明确”包含了与计划的既遂结果的“接近”。

8.在作为手段特定型犯罪的诈骗罪中，“实行的着手”并不是成立于与作为手段的“欺骗”行为密接的行为，而是成立于“欺骗”行为的开始。不过即使在这种情况下，也必须是已经开始撒谎直接导致被欺骗者进行财产处分的行为。这是因为，在以“接近程度”为重点的“实行的着手”中，〔73〕樋口亮介「実行の着手―最高裁第一小法廷平成30 年3 月22 日判決を踏まえて―」東京大学法科大学院ローレビュー13 号（2018 年）56 頁认为，虽然使用“进展程度”一词，但与此相比，与设想的“既遂要件的满足”的“接近程度”一词更为恰当。未遂是既遂的前一个阶段，所以从设想的前方回头看后方比较容易形象化。应该重视与计划乃至预想的“既遂要件的满足”之间的关系。从这个意义上说，“实行的着手”是与既遂密接的前一个阶段。

9.在将“窃取”作为“构成要件的行为”的盗窃罪中，对于“实行的着手”来说，接近客体是不可或缺的。

10.在欺骗被害人，造成财物占有空隙阶段对于窃取行为来说是必要的“偷梁换柱”案件中，如果只是通过电话进行欺骗，就窃取来说不存在“氯仿事件”那样的“自动性”。

11.在“偷梁换柱”案件中，因为不需要物色这样的媒介行为，如果以到达被害人附近为条件的话，这样也许可以回避与以往判例的矛盾。

12. 因此在“偷梁换柱”案件中，在被告人还没有到达被害人家中的时候认定了盗窃罪“实行的着手”的日本最高裁判所令和4 年（2022 年）2 月14 日的决定，有可能与以往要求与窃取行为有“密接性”的判例相矛盾，并且由于盗窃罪的实行的着手也可能影响抢劫罪和事后抢劫罪的成立与否，因此必须严格划定该最高裁决定的射程。