互联网公共治理方式转型的行政行为法回应

●陈可翔

囿于传统以政府为中心的管理模式已难以有效应对互联网时代日渐繁杂的公共问题，政府、社会组织、网络平台通过分享治权和自我赋权，共同参与公共秩序建构与服务供给，形成一种他治与自治良性互动的公共治理格局。多元主体围绕网络公共事务治理创设和运用各类新型行政方式，改造了传统行政行为的主体、类别和形式，对行政行为法理论和规范体系产生冲击。面向丰富多样的互联网公共治理方式，传统通过类型化建构为行政行为提供合法基础的调整方案失灵。单纯追求行为的类型化会加重行为理论的负担，压制网络治理的创新性。过度依赖行政行为形式理论的制度化功能来解决行为合法性问题的理论范式，容易忽视强制性、协商型、技术化等不同行政方式实施的尺度和成效，加剧行政法的结构功能失衡。〔1〕参见石佑启、刘茂盛：《政府治理变革下行政法之革新——结构功能主义的分析方法》，载《东南学术》2018 年第4 期，第218 页。

现有研究未能跳脱形式法治的理论束缚，立足互联网时代权力结构转变、行政任务膨胀、利益基础变动的趋势，推动行政行为法的功能调整及制度建构，导致行为法治系统建设滞后于互联网公共治理实践发展。本文拟尝试回应这些问题，结合互联网公共治理方式转型的客观规律和规范困境，提出助推行政行为法功能调适和完善发展的具体路径。

一、互联网公共治理方式转型之审视

单纯依靠政府刚性的监管措施会加深公民对建设数字化、创新型政府的需求与行政理念和技术落后、行政效能低下之间的矛盾。重构互联网治理逻辑，要求变革固有的监管方式，依托协商合作、技术应用协调政府与社会的关系，发挥社会自治功用，提升行政效能。经由主体和技术改造促进公共治理方式转型，成为互联网时代推动行政体制改革、公私合作以及行政流程再造的关键举措。

（一）互联网公共治理方式转型的现状考察

伴随风险防控、服务供给、技术创新等治理需求扩张，互联网公共治理方式处于持续转型之中。

1.政府与社会组织、网络平台的合作愈发普遍。以政府信息网站建设为例，在中国政府采购网上将“网站”“技术”等作为检索关键词，可以检索到2013—2021 年政府技术招标信息1800 余条，主要覆盖各地区、各部门的网站测评升级优化、手机APP 开发运行、微信公众号运营等项目。政府通过引入社会组织、平台参与技术风险治理、网络服务供给等事务，以弥补自身技术短板。协商合作成为互联网公共治理的重要表征。

2.行政指导、约谈等柔性化行政方式得到广泛应用。2013 年至今，国务院、国家网信办等已就“互联网+”行动、互联网金融、互联网制造业、算法治理等领域的问题出台了诸多指导意见，引导各领域有序发展。同时，监管部门开始依据消费纠纷、信息安全、低俗色情、网络谣言等违法违规事由频繁约谈网站和网络平台，〔2〕参见《2021 年全国网信系统共依法约谈网站平台5654 家》，载光明网，https://m.gmw.cn/2022-01/28/content_1302782176.htm，2022 年4 月26 日访问。通过柔性化的行政方式指导和督促平台进行内部整改，发挥平台自治功能。

3.电子化、数字化行政方式适用场域不断拓宽。截至2020 年12 月，各级政府建有门户网站和部门网站共计14 444 个，开通栏目29.8 万个，信息公开类栏目数量多达21.5 万个；〔3〕参见中国互联网络信息中心：《第47 次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》，第61-64 页。探索建立“一网通”“一网办”等一体化政务平台；在疫情期间推出返岗就业、在线招聘、网上办税等高频办事服务700 余项。〔4〕参见中国互联网络信息中心：《第48 次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》，第21 页。随着“互联网+政务”改革持续深化，政府凭借行政方式的技术改造充分回应公民对提升行政效能的需求。

4.社会主体治理方式的强制性明显增强。互联网社会组织、网络平台等主体在实践中开始使用除名、禁言、封停、注销等方式对成员、用户的违法违规行为作出惩戒，依此在其各自的治理场域内强化自我规制。例如，CNNIC 对违规企业进行除名；微信2022 年1—3 月已处理2600 个涉黄微信群，6560 个发布“违法违禁品”的个人账号；〔5〕参见《微信发布处罚公告》，载光明网，https://m.gmw.cn/baijia/2022-03/09/1302835593.html，2022 年4 月8 日访问。抖音定期发布处罚通告，公布各阶段累计清理视频和封禁账号的情况等。

（二）互联网公共治理方式转型的客观规律

互联网公共治理方式转型适应网络公共事务治理需求的变动，呈现出一定规律。

1.从传统行政行为方式向新型治理行为方式延展。政府参与网络公共事务治理的方式从传统行政强制、行政处罚、行政许可等法定行为方式向行政协议、约谈、评级等诸多新型行政方式拓展；社会组织、网络平台等主体的冻结、下架、封禁、注销等自我规制手段扩充了解决公共问题的方案，提升了治理方式的专业性、技术性和有效性。

2.从单向度的行政方式向互动式的治理方式转型。网络公共事务的复杂化、专业化及影响扩大化要求持续强化多元主体在其治理过程中的沟通互动。中央与地方政府各职能部门借助协商互动共建政务平台，应对网络新兴问题和舆论危机，并通过分工合作发挥社会主体治理优势，以防控和化解技术风险，平衡技术产品的供需关系。网民通过评论、跟贴、转发，甚至制造舆论等形式实质影响行政决策，监督权力运行，加强与政府的互动。〔6〕参见顾丽梅：《网络参与与政府治理创新之思考》，载《中国行政管理》2010 年第7 期，第12 页。

3.从倚重刚性监管的行政方式向兼顾包容和效能的治理方式演变。随着协商型行政方式兴起，互联网公共治理方式进入一种“可选择”的状态。技术服务供给、治理工具创新等需求决定了政府在运用强制、处罚等方式维持网络秩序的同时，也要探索适用指导、约谈、外包等方式赋予社会自治空间，避免抑制其创新活力。相反，社会组织、平台则凭借资源优势配合政府防控技术风险，频繁使用惩戒性手段。无论是政府还是社会主体，都尝试立足互联网治理场景差异，在采用强制抑或协商方式之间选择具备“最佳成效”的治理方案。

4.从依赖人工和时空条件的行政方式向与技术相融合的行政方式发展。虚拟空间生成推动行政场域迁移，政府适应“人机交互”趋势，积极搭建政务平台，为企业和群众提供多样便捷的信息获取和办事渠道。〔7〕参见《国务院办公厅关于印发政府网站发展指引的通知》（国办发〔2017〕47 号）。电子政务打破时间、空间和信息区隔，〔8〕参见宋华琳：《电子政务背景下行政许可程序的革新》，载《当代法学》2020 年第1 期，第79 页。延展了政府与公民互动的场所和时间。随着大数据、人工智能等新兴技术普及，处罚、许可、强制等行为加速向“线上”迁移，传统以纸质材料呈递、送达、公示等为主要程序的行政方式实现技术化转型。平台驱动下的数字政府建设成为实现决策科学化、执行高效化和监督立体化的未来发展趋势。〔9〕参见北京大学课题组：《平台驱动的数字政府：能力、转型与现代化》，载《电子政务》2020 年第7 期，第2 页。

二、互联网公共治理方式转型下行政行为法的功能调适

公益和私益交融、权力结构变动、行政任务拓展，迫切需要行政行为法“确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑”，〔10〕罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，载《中国法学》2011 年第2 期，第5 页。遵循由不同属性的组织、机构合作完成治理任务的规律，推动自身功能定位调整。

1.互联网公共方式转型推动了公域利益基础变动，亟须行政行为法协调好公益与私益、权力与权利的辩证关系。在传统政府管理模式下，公益与私益被视为两种相互分立的利益追求。与“管理”相适应的公法利益基础被狭隘地定义为公共利益，〔11〕参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2007 年版，第38 页。导致行政行为法过度强调行政赋权，严格限定公、私边界，对公民利益诉求缺乏关注。互联网公共治理超越了公私角色分野，打通了公域与私域的界限。特别是在公民权益愈发依赖国家保护的情境下，倘若行政行为法仅关注对治理行为的合法性控制，将目光聚焦于行为依据供给，未能揭示不同治理方式的社会影响，及回应公民在参与决策、获取服务等领域的治理诉求，便无法促进多元利益协调，导致在公私合作治理中私益被侵犯的风险增加。〔12〕例如，在政府与平台合作中强迫平台承担过多的行政任务，或者通过平台变相侵犯网民的权利。

由此，行政行为法须在关注新型治理方式的类型化建构之余，更加强调治理方式适用的合理性。一是，推进协商民主，重视私益诉求表达。在不同治理方式适用中规定社会组织、网络平台及公民参与和发表意见的渠道；在公私合作、行政约谈等协商型行政活动中，“注重以诚意为基础的协商对话”，〔13〕章志远：《新时代我国行政行为法研究的新进展》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第3 期，第78 页。发挥社会自治功能。二是，彰显柔性治理。要求政府与社会组织、平台在治理方式选择和适用中加强行为结果评估，对可能造成的私益损害保持警惕。三是，确立服务导向。强调运用技术化工具推进治理方式创新，应以服务和效能为本位，防止其异化为政府减轻自身负担或逃避行为法规制的手段。

2.互联网公共治理转型内含的权力结构变动，呼唤行政行为法从单纯调整国家行政行为的理论桎梏中挣脱出来，弥补对社会主体行为调整的匮乏。〔14〕参见徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，载《中国法学》2014 年第1 期，第101 页。社会组织、平台承担网络秩序建构、服务供给等公共任务引发了权力结构变动，但传统行政行为法对社会权力运行规制不足。区别于国家行政，社会主体在网络公共事务治理中的公共权威、治理资源本质上源于人们对其提供秩序或技术产品的依赖。故行政行为法对其治理方式进行调整不能仅关注合法问题，进而忽视调整方案可能造成的衍生性影响，如对网民就业、生产、交往、娱乐等需求的影响等。此外，网络平台主要由营利性企业运营，倘若行为法如调整政府行为一般，对平台治理设定过多的义务，必然会减损其创新优势。

这表明，行政行为法不仅要挣脱传统行政行为主体要件的桎梏，将社会主体的治理行为纳入类型化建构的考察范围，还应结合不同社会主体的地位、性质、资源等差异对其行为的调整取向加以确定。这实质上是行政法学对行政行为单中心主义的固有格局进行深度调整而引发的理论和制度重塑问题。“当下行政行为法研究的急迫任务之一就是对未型式化的行为加以型式化。”而在强调类型化的同时，应深入合作治理的场景，厘清多元主体围绕不同公共事务各自可适用的治理方式及其对应的尺度，以实现治理资源整合与优化配置，“重视资源价值的提升”。〔15〕马雪松：《结构、资源、主体：基本公共服务协同治理》，载《中国行政管理》2016 年第7 期，第52 页。应准确把握社会组织、平台等主体各类治理方式潜藏的资源影响效应，并设定相应的适用边界。尤其是平台治理方式的设定和适用应得到行为法的调整，通过强化平台外部规制，避免平台治理沦为纯粹的利益对比和成本计算活动。

3.互联网公共治理方式转型以应对行政任务膨胀为导向，要求行政行为法适应治理目标的变动，考量不同治理方式的选择适用问题。互联网公共治理方式转型与行政任务膨胀相伴而生，行政任务的复杂化使多元主体热衷于在持续的利益博弈中不断创设新的治理方式。传统行政行为法主要聚焦于限制行政主体在维持公共秩序时的权力滥用，未能考虑网络行政任务拓展对治理方式选择和适用的影响，及形成适应网络秩序建构、数字服务供给、技术风险防控等不同公共治理需求的行为规则。由此压制了政府探索服务行政的空间，忽略其过度采用私法形式履行行政任务的风险。〔16〕参见张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，载《环球法律评论》2014 年第3 期，第161 页。

这意味着，行政行为法不能固守规范主义范式，简单追求行为的类型化，忽视围绕不同任务提高行政效能的现实需要。其不仅要在秩序建构任务中促进多元主体履行法定职能，依托行为规范完善实现控权；还要以更好完成技术服务供给、网络风险防控等新兴任务为导向，调整自身价值目标。在追求依法治理的同时，统筹推进有效治理，为政府、社会组织创新治理方式释放制度空间。

三、行政行为法对互联网公共治理方式转型回应阙如

行政行为法难以对互联网公共治理活动实现有效调整，造成强制性、协商型、技术化等不同行政方式在具体适用中危及利益相关人的合法权益，面临新的合法性、正当性质疑。

（一）强制性行政方式滥用及其对比例原则的僭越

1.多元主体滥用强制性行政方式。对政府而言，强制性行政方式始终是其推进网络秩序监管的必要手段；对社会主体而言，其出于协助政府监管或开展自治的需要，也在广泛适用强制手段。实践中，诸多本应严格受到法律规制的强制性行政方式并未引起行政行为法体系的重视，规范依据缺失造成其适用场景的泛化。

（1）政府在网络监管活动中热衷于适用强制性行政行为，且随着信息技术的创新及涉及领域扩大，其在部分领域进一步提高行为的强制性。尽管政府围绕互联网公共治理任务开发了大量双向度、柔性化的行政方式，但监管部门的大多数行为仍带有明显的强制性。其对实施行业垄断、网络赌博、传播淫秽物品等违法行为，以及未经许可参与特定经营活动的平台、网民依法作出罚款、吊销许可证、拘留、降低评级等处罚；对通过伪造材料取得的互联网特定领域的行业许可予以撤销；对未积极应对突发性公共事件的网络平台采取强制措施等，以维护网络秩序、防控技术风险。

互联网技术发展日新月异，涉足领域已远远超过以往的经济形态，但“立法程序繁复、耗时冗长，使得法律滞后性在互联网时代更加凸显”。〔17〕吴志攀：《“互联网+”的兴起与法律的滞后性》，载《国家行政学院学报》2015 年第3 期，第39 页。政府为监管层出不穷的新型网络问题作出了诸多努力，行政行为法却无法适应互联网发展的节奏，难以为之在新兴领域适用强制性行为提供明确的法律依据及程序规则，导致部分行为面临合法性质疑或者陷入对法律规定的过度解释之中。〔18〕参见陈金钊：《过度解释与权利的绝对化》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010 年第2 期，第34 页。此外，监管部门探索在互联网金融、购物、直播营销等领域实施“联合惩戒”“顶格处罚”“禁入”等更为刚性化的强制手段，以满足政府对维护市场秩序的迫切希望。这种“强制加码”同样缺乏行为法依据，其虽然扩充了传统行政行为形式理论提供的有限“弹药库”，〔19〕参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，载《中国法学》2007 年第2 期，第40 页。但也使网络执法环境面临更多不确定性。

（2）网络公共秩序建构行为的强制性并未在权力主体结构变动之中弱化，而是基于社会主体参与共治，在一定程度上获得转化、延伸，甚至强化。一是，互联网社会组织、行业协会等主体依据法律授权、政府委托或权利让渡对成员违反自治章程、行业标准或其他公共义务的行为作出通报、抵制、除名等惩戒，使成员信誉受损或失去参与组织活动的资格。这种惩戒权在性质上属于公行政权，〔20〕参见石佑启：《论协会处罚权的法律性质》，载《法商研究》2017 年第2 期，第74 页。其旨在维护网络公共秩序，保护公共利益。二是，网络平台依据合作协议、平台规约等对用户销售假货、违规载客、造谣、恶俗营销等行为作出封号禁号、冻结钱包、划扣保证金等惩戒，对违规的推文、视频等作下架处理，对失信人员、问题主播实施禁入，及要求评级较低的商家提供高额保证金等，从而以一系列强制手段维护自身场域秩序和落实公共政策要求。平台适用惩戒措施的权力本质上源于其在资源占有和控制上与用户之间的不对等性。〔21〕参见方兴东、严峰：《网络平台“超级权力”的形成与治理》，载《人民论坛•学术前沿》2019 年第14 期，第93 页。网民对平台资源的依赖性使之不得不畏惧和服从于平台管理。尤其是对以平台为谋生媒介的用户而言，平台惩戒的威慑力有时远远大于政府的强制或处罚。由于平台经常以增进公益的名义，对各个覆盖庞大数量的网民群体的开放式公共空间进行规范管理，有些学者也将这种权力界定为一种“准行政权”。〔22〕参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020 年第2 期，第44-45 页；解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，载《国家行政学院学报》2017 年第5 期，第103 页。

无论是运用社会组织的公行政权，还是平台的“准行政权”，社会主体适用强制性行政方式收获了显著的治理成效，也诱发了新的权力危机。行政主体理论和组织法对社会主体的忽视使其被排除在传统行政行为主体范畴之外。非行政主体行为一直处于行政行为法调整的真空地带，这就导致行为法对社会组织、平台适用强制性行政方式关注不足。社会主体对“疑似违法违规”“被其他用户投诉”或者“监管部门要求处理”的行为进行惩戒往往缺乏范围和尺度的限制，无论在事实依据认定，还是在规范依据适用上，都与相对严格的标准背道而驰，造成对组织成员、平台用户权益的实质损害。兼具营利属性的平台，承担了诸多本应由政府担负的责任，却又没有受到传统与公权行使相匹配的严格审查，会加深公众对其参与公共治理的正当性质疑。

2.强制性行政方式僭越比例原则。比例原则强调行政主体适用强制性行为，应注重法益相称性、妥当性、必要性。〔23〕参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002 年第2 期，第33-34 页。伴随信息技术与生产经营、消费出行、交友交流、疫情防控等经济社会生活的紧密融合，政府和社会组织、平台适用强制性行政方式极易产生超出原先预设的不利影响，变相加重公民负担，造成对比例原则的僭越。囿于行为裁量基准、程序规制缺位，强制性行政方式在不同网络监管或自治场景中的适用饱受“过罚不当”的诟病。

（1）监管部门奉行“以罚代管”，过度使用强制手段违背了执法应遵循的妥当性和衡量性。在查处部分互联网企业违反市场限制、技术标准、审批程序，从事金融、营运等特定领域的市场活动和开发新型技术产品等行为时，监管部门习惯采用罚款、暂停运营、暂扣执照等措施来制止违法或威慑教育。这与包容审慎的互联网市场治理理念相背离。一是，客观上罚款并不一定能达到监管的目的，有些企业即使背负高额罚款也并未进行整改，甚至通过技术手段增加违法的隐蔽性，导致处罚违背比例原则强调的妥当性；二是，尽管处罚有利于推进网络风险防控，但在很大程度上也会打击互联网企业创新的积极性，桎梏技术产品革新和互联网市场的可持续发展，不符合法益相称性的基准。

（2）监管部门对网络平台适用强制性行政方式并未考虑合理的相关因素。特别是，没有对适用责令停止经营、责令关闭、高额罚款、吊销许可证等严厉的处罚，及强制要求平台封禁违规账户会产生的后果进行全面评估，造成典型的裁量瑕疵。〔24〕参见［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第130 页。微信、淘宝、滴滴出行、抖音等多数网络平台掌控着用户的信息、数据资源，为之提供各式各样的技术服务，甚至谋生渠道，已成为用户不可或缺的生产生活工具。故政府对平台采取过于严厉的处罚，容易导致强制效力外溢，如平台缩窄业务范围、转嫁罚款负担、加大惩戒力度等，造成对网民权益的损害。这与比例原则内含的必要性、法益相称性尺度相脱节。

（3）社会组织、网络平台对成员、用户违法违规、违反公序良俗或自治规约等行为采取除名、封禁号、冻结、降级、划扣保证金等惩戒措施时，没有准确把握行为可能诱发的不利后果。平台对用户采取不同的惩戒措施会产生差异化的影响。有些效力只局限于禁言或禁号，随着用户账号解封或用户转移至其他替代平台后，惩戒措施也达到了相应目的。但对于以平台为必需的生产生活、工作社交工具的用户而言，受到平台惩戒产生的负面影响甚至表现为削减和取缔其自身的劳动就业机会，及对其他有形、无形财产权益产生威胁。〔25〕例如，对网约车司机账户进行冻结、封禁，导致其无法正常接单；对抖音用户账户进行封禁及相关视频予以下架，造成其直播权限和网络作品传播受限。同时，平台用户账号受限，也会对其账户余额支取、套现产生影响。此时，互联网社会主体强制性行政方式的危害性必然超出“对相对人最小损害”的标准，与必要性的要求相冲突。

（二）协商型行政方式尚未跳脱“中心—边缘”结构

协商型行政方式旨在弥补强制性行为之不足，发挥社会主体治理优势。但囿于类型化建构不足，其具体适用未能摆脱“强政府—弱社会”模式下的“中心—边缘”结构，导致互联网时代倡导的协商共治如何实现仍存疑虑，合作优势尚未显现，反之，因政府权威强化而出现新的“治理失败”。〔26〕参见何翔舟、金潇：《公共治理理论的发展及其中国定位》，载《学术月刊》2014 年第8 期，第125 页。

1.协商型行政方式类型化构建缺位。适用协商型行政方式的核心是要变革“传统官僚结构图景中命令与服从的单向关系”。〔27〕石佑启：《论法治视野下行政权力的合理配置》，载《学术研究》2010 年第7 期，第37 页。其指向促进互联网治理体制变革，加强政府内部的沟通互动；改变政府在网络安全监管、服务供给、风险防控等领域的运动式、碎片化治理，推动其与社会主体分工合作；破解网络平台技术创新的刚性束缚，赋予其自治空间；构建公众参与渠道，在互联网公共决策中强化网民参与。

现实是协商型行政方式的适用并未完全收获其理想成效。政府围绕网络公共任务展开的公私合作治理始终难以完全摆脱管理思维限制，经常在治理活动中积极谋求权力的扩张，〔28〕参见杨凤春：《中国网络治理中的政府权力扩张与公民电子信息活动权益的保护》，载《国家治理现代化研究》2018 年第2辑，第190 页。或越过职能范畴限制，进入社会主体自治场域，变相强制其履行公共责任；或忽视社会主体的参与和监督，滥用权力，恣意压缩网络平台生长空间，侵犯平台用户权利。究其原因，在于行政行为法对协商型行为的类型化调整缺位。其尚未立足互联网时代公域变迁的趋势，实现自身功能的调适，对各类新型协商行为进行有效规制。传统行政行为理论主要侧重于对行政机关及法律法规授权组织作出的单向度行政行为进行类型化研究。其以行政权运行为分析视角，对行政行为基本表征及其合法要求、违法后果进行归纳分析，并建立与之配套的程序制度和救济制度，以此达到控制行政权与保障公民权利的目的。网络公共任务实施对协商行政的倚重动摇了以国家行政行为为调整对象的行政法固有格局。尤其是，行为主体和关系结构的变动加剧了行为类型的复杂化。行政行为法忽视了互联网公共治理领域协商型行为的类型化需求，或者生硬地将之套入传统行为类型的分析框架中，用“以政府为中心”的思维模式来分析和构造协商型行政方式的运转形态。由此导致行政协议、行政指导、行政约谈、执法和解等行政方式的基本构成、适用场景、合法条件、违法结果，以及程序规则、救济方式均存在模糊性。

特别是如何在协商过程中保持行为的柔性化与合作主体双方地位的平等性，缺乏明确的制度保障。这造成互联网监管部门及获得授权、委托的组织即使在本应平等的公私合作中也处于绝对强势的地位。诸多协商型行为的适用沦为其规避责任、变相强制、转嫁义务，加重网络平台、用户负担的手段。例如，对网信办的约谈，“互联网新闻信息服务单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠”，体现了行政约谈的强制性；〔29〕郑宁：《互联网信息内容监管领域的约谈制度——理论阐析与制度完善》，载《行政法学研究》2015 年第5 期，第54 页。网络平台与政府就服务供给签订合作协议或履行公共义务等，往往并不具备讨价还价的余地。无疑，“从权力转向合同并不意味着政府部门的终结。恰恰相反，它意味着需要建立一种制度和管理能力去迎接我们面临的许多新的挑战”。〔30〕［美］菲利普•库珀：《合同制治——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺乾威等译，复旦大学出版社2007 年版，第51 页。

2.协商型行政方式正当性基础欠缺。由于行政行为法对协商型行政方式的正当性基础缺乏准确认识，尚未就如何促进平等协商作出具体规定，缺少保障行为效果实现的规范要件，导致政府、社会主体、公民在网络公共事务治理中陷入“有合作无协商”“有协商无民主”“有参与无效率”的困境之中。

以往行政行为的合法性是其正当性的主要源泉，行政机关只要严格执行权力机关经过民主程序制定的法律，严格履行法定职权，不越权、不侵权，便能够获得正当性。换言之，当公众更多依赖政府维持公共秩序、提供公共产品时，行政行为的正当性以其自身合法性为支撑。因此，传统行政行为法的任务聚焦于为政府提供一套以合法行政为导向的行为范式，凸显严格控制行政权行使的公法功能，以及权威性、命令性和强制性的公法特性。

进入互联网时代，行政行为的合法性和正当性早已作为两套独立的标准并存。权力结构的多元化和公民权利诉求扩张使公众不再处于被动服从的地位，单纯满足于政府通过管制完成最基础的秩序建构任务。而是积极主动要求网络决策参与、数据权利保护、技术服务供给、政府信息公开等。政府难以适应日渐复杂的互联网环境，技术化安全监管任务与专业化服务供给需求促使其对行政活动进行正当性反思，并尝试通过协商型行政方式吸收社会主体参与合作，促进利益协调，在保证合法的前提下寻找最佳治理方案。可见，协商型行政方式获取正当性的内核是民主和商谈。即通过促成多元主体之间的沟通协商来提升行政权运行对互联网治理需求的回应度，以弥补传统互联网政府管理体制下行政正当性阙如的问题。

通过协商提升行政正当性并不意味着对合法要求的舍弃，创设和适用协商型行政方式需要发挥法治的引领、规范和保障作用。尤其是要依托行政行为法推进协商互动有序展开，保障其正当性的实现。当前，虽然政府投入大量精力推广数字媒介、服务外包、公众参与和开发柔性化监管措施，但由于缺乏相对统一的标准，导致实践成效与方案初衷存在较大的偏差，行为方式与尺度的选择往往取决于权力主体的自由裁量。因此，如何在推动协商型行政行为类型化构建，为之提供合法依据的基础上，进一步为多元主体协商互动提供规范支撑，凸显对私益的平等保护是互联网时代行政行为法发展面临的现实课题。

3.协商型行政方式适用面临主体关系结构失衡。在传统互联网政府管理体制下，政府与社会之间形成以“命令与服从”“强制与接受”为表征的关系结构。行政法以调整“行政主体（监管部门）—相对人（互联网社会主体、网民）”的关系为核心。伴随协商型行政方式适用，互联网社会主体、网民不再是单纯的被监管对象，而是凭借技术资源、舆论监督等成为网络公共事务治理的重要主体。政府与社会主体、公民开始跳出不平等的两极关系，逐步向利益结构更为平衡的合作关系发展。

然而，囿于传统行政行为法对协商型行政模式下不同主体的权利义务变动缺乏必要关切，导致多元主体的关系结构并未进入理想中的网状化形态，且陷入内外部整体失衡的困境。（1）传统行政行为理论主要指向设计一个静态化的行政行为模型，只需与监管实践中适用的各类行为方式相对照，便足以分析出不同行为各自形成的行政法律关系。然而，其难以对网络公共事务治理中协商型行政方式应用呈现出来的动态过程实现有效调整，难以适应政府与社会组织、平台等主体基于分工合作而产生的内部关系结构变动，难以对不同主体面向各类网络公共任务表现出来的（权力）权利义务差异加以把握，造成多元主体关系结构的内部失衡。（2）传统行政行为法重在调整强制性行政模式下政府与社会的两造对抗关系，对政府与互联网社会主体开展协商合作时，第三方利害关系人可能遭受的影响或权益损害缺乏应有的关注。特别是针对数字平台共建、技术服务外包、行政约谈等行政活动，其并未明确设定听取相关平台用户、社会公众意见的程序，从而难以在互联网时代行政权运行普遍存在效力外溢问题的情境下，满足保障外部利害关系人权益的需求。

（三）技术化行政方式的规范缺位

随着“互联网+政务”改革成为政府转变职能，创新服务方式和流程，构建服务型政府的创新实践，行政活动与信息技术融合愈发紧密，出现诸多仰仗技术媒介才能实施的行政活动。尤其是大数据、区块链、云计算等新兴技术的应用，加快了行政方式技术化转型的步伐。技术化行政方式的适用改变了传统行政行为的实施方式与表现形式。虽然其对比传统行政行为在法律性质上并未发生实质变化，单纯体现为一种行为方式的技术改造，但囿于行政行为法对技术创新和应用缺乏敏锐的反应，技术化行政方式适用在治理实践中面临合法性不足与正当性欠缺的双重困境。

1.强制性行政行为依托互联网技术实施面临合法性质疑。当前政府通过数据监测对违法网站、帖子、视频采用即时删除或屏蔽等强制措施，利用电子监控设备对违法现象实施自动化处罚等。尽管其有利于提高执法的权威性、公正性和及时性，但也对传统行政强制、行政处罚的法定形式、程序产生冲击，〔31〕如违反了《行政强制法》《行政处罚法》等法律规范中关于请示批准、纸质材料、书面形式、现场调查、告知理由、听取陈述等内容的具体规定。导致行为脱离必要的法律规制，存在机械执法的风险。强制性行政行为无论处于何种行为载体之中，都应当遵守严格意义上的合法行政原则，拥有明确的法律依据。然而，互联网技术更替快、应用范围广，其与强制性行为相结合难免受制于行为法的滞后性而陷入合法性危机之中。

2.部分不适合通过技术手段实施的行政行为开拓了线上渠道或者直接借助电子化、数字化等载体作出。当前，行政行为法没有对行政行为方式作出技术改造的具体情形加以区分，导致部分不适合借助信息技术手段作出，或者不适合用某种特定技术手段作出的行政行为出现与技术融合的趋势。这客观上造成信息技术应用场景的过度泛化，也反映了实践中行政行为与技术融合的恣意性。

3.部分行政行为的适用虽然以电子化、数字化为载体，但实际上违背了民主、高效、便民等服务型政府建设的价值理念，引发正当性质疑。政府上网从业务需求向服务需求转向，决定了技术化行政方式的创新和适用应指向对内整合政府资源，对外提升行政效能和透明度，改善政务服务环境，拓宽政社互动渠道，推动互联网公共治理变革。〔32〕参见汪玉凯：《“互联网+政务”：政府治理的历史性变革》，载《国家治理》2015 年第27 期，第16 页。尤其是对借助技术推广的协商行政、给付行政而言，只有遵循服务、效能的理念，才能保证其自身正当性。现实是部分技术化行政方式在具体适用中违背了提升服务质量、加强协商民主的初衷，沦为政府规避责任、减轻负担的手段。因此，在技术广泛融入行政活动的语境下，面向不同行政任务和权利诉求，行政行为法不仅要规制政府乱作为，还要防止其不作为。

4.信息技术应用面临技术漏洞、病毒攻击等风险，导致服务供给、监督执法的结果出现偏差、错误，对公民权益造成损害。自推行电子政务以来，网站瘫痪、平台维护、系统繁忙、信息错误等现象并不少见。电子处罚错误线下沟通修正，服务事项转由线下办理，政务系统拥挤延误竞标等都在一定程度上加重了公民的负担。基于技术原因造成的行政活动违反实体或程序规则问题应如何解决，行政行为法并未对此作出清晰的规定。这变相给予了行政机关纠错裁量权，甚至面对公众质疑时将错误归结于技术，拒绝纠正。

行政活动的技术化改造应遵循“技术与制度共同演化的思路”。〔33〕徐军玲：《政府管理的电子化治理：技术与制度共同演化的思路》，载《科学决策》2009 年第9 期，第37 页。技术化行政方式应用产生的规范难题，既揭示了行政行为法对行政行为与大数据、区块链、人工智能等新兴技术融合所引发的行为形式、过程、载体转变的规制缺位，也反映了其对行政行为的不同实施方式如何衔接关注不足。面对数字化、自动化技术不断融入、拓宽行政活动场域所引发的合法性、正当性问题，行政行为法只有结合不同行为的目标、任务和特征，对其适用的理念、情境、结构等作出更为规范合理的制度约束，才能促进制度安排与技术应用的有效协同，为“互联网+政务”改革提供法治支撑。

四、行政行为法应对互联网公共治理方式转型之路径

面向互联网公共治理方式转型诱发的风险，应完善行政行为法体系，推动强制性行政方式适用范围限缩及合比例规制、协商型行政方式类型化及合目的性调整，并对技术化行政方式进行分类规范，实现对互联网公共治理活动的有效调整。

（一）强制性行政方式适用范围限缩及合比例规制

强制性行政方式须摆脱一味强调监管的语境，受到更加精细化的规制。行政行为法要尝试打破片面强调合法性控制的调整范式，以更好完成网络治理任务，平衡公益与私益为导向，进一步厘定强制性行政方式适用的场景和尺度。

1.强制性行政方式适用范围限缩。虽然强制性行政方式在互联网公共治理中适用的场景、主体、形式等变得更加多样化，但严格控制其适用仍是必然趋势。通过协商合作的方式开展治理活动往往比盲目强调惩戒和压制更能调动社会主体的积极性，减少行政纠纷。传统行政行为法主要聚焦于对强制性行政方式适用的尺度加以调适，缺乏结合不同的场景，就强制性与非强制性行政方式之间如何选择作出规定。当行政法开始从服务和平衡的维度来考量何种行政方式更有利于协调政府与公民的关系时，已经内含了要全面丈量行政方式与行政任务匹配度的目标。当前迫切需要在强制性行政方式类型拓展的语境下合理统筹其与非强制性行政方式的选择适用关系，严格把握其适用的合理范围，提升其适用的正当性和有效性。在坚持合法行政的前提下，强化合理、效能、辅助原则对强制性行政方式适用的指导作用，明晰强制性行政方式的种类。并针对监管或自治场景的差异设定其各自的适用范围、选取标准等，增设其适用条件，压缩其适用空间。

（1）缓解强制性行政行为适用的法律依据滞后。完善行政处罚法、行政强制法等法律规范中关于强制性行为种类、设定和适用的规定，及出台网络监管执法领域的专门性法律规范，调整各类行为的设定及其在网络技术安全监管、行业准入监管、舆论环境监管等领域的具体适用。一是，确立非强制性行政方式“穷尽原则”。对于首次违法、社会负面影响不大、可以由市场自治或社会主体自我纠正等情形，应明确优先适用行政约谈、行政评级等柔性化行政方式，不直接予以强制或者处罚，避免监管部门热衷于以简单粗暴的手段解决问题。二是，限制监管部门肆意创设新的强制性行政方式。将其围绕互联网新兴领域问题创设的，且行之有效的强制方式纳入调整范围中，明确“联合惩戒”“禁入”、强制下架等行为设定的法律规范层级，以及其适用的情形、条件和程序。

（2）摒弃“以罚代管”“以禁代管”的管制观念。在网络平台、技术产品市场准入监管领域，既要对处罚、强制等行为保持慎重，也要裁撤多余的行政审批，减少对市场创新的过度干预。监管部门应遵循辅助原则，从依赖“事前限制”转向关注“事中事后监管”，不轻易以未经审批为由，对平台、产品进行封禁或处罚。对能够增进公共利益、满足公众需求的新事物，应尝试先让其“进场”，加以动态观察，后续围绕不同的问题和风险提出具有针对性的监管方案。同时，应逐步提高设定网络平台、技术产品等市场许可的法律层级，在全国形成较为统一的审批标准。限制地方性法规、地方政府规章，甚至规范性文件变相设置审批事项，及集中清理或者授权变通适用严重影响互联网市场准入、技术创新、产业转型等方面的法律规范等。

（3）互联网社会组织、平台等主体行使行政权或“准行政权”对违反公共义务的成员、用户作出惩戒，须在区分其权力来源的基础上，对惩戒措施的种类与适用条件加以规定。一是，若权力来源于法律法规授权或政府委托，对法律法规授权的事项，社会组织要严格按照授予的权限范围设定强制性行政方式，并依据授权管理的事务细化其适用的条件；对监管部门委托的事项，社会组织、平台还要充分审核监管部门对委托事项是否具有法定执法权限，如没有相应的权限，则不得根据委托事项设定和适用惩戒措施。二是，若权力来源于成员、用户的权利让渡，应严格秉持“有权力必有规制”的理念，强化对权力的合法性控制。互联网社会主体创设的除名、抵制、降级、封禁号、下架、提高保证金、冻结账号等惩戒措施，必须在自治章程、行业规范、平台规约等文件中明确规定，并向成员、用户公开。国家层面应出台专门性法律规范，认可互联网社会组织、平台在承担公共责任时的权力主体地位，对允许或禁止其设定和适用的惩戒措施的种类分别予以限定。同时，应构建监管部门对互联网社会主体，尤其是网络平台的外部督促机制，要求社会主体通过内部规则对惩戒措施的适用条件予以明确，并报送监管部门备案。严格禁止平台针对用户违反普通民事义务的情形设定惩戒措施，防止其借助强制手段推销产品或剥削用户利益。

2.强制性行政方式适用的合比例规制。规范强制性行政方式适用，既要压缩其适用空间，也要在其适用中强调合比例性，促进强制手段的尺度把控与网络公共事务治理的目标、成效等相互匹配。公私利益交融决定了对网络平台、用户的违法违规行为适用惩戒措施极有可能产生“牵一发而动全身”的后果，导致行为效力超出治理初衷，出现难以预估和控制的放大和外溢。由于微信、滴滴出行、淘宝等平台担负着为公民沟通交流、交通出行，甚至经营就业提供媒介的功能。故监管部门对平台进行处罚时，不能只看到平台作为行政相对人的损益，更要关注到处罚对平台用户权益的影响，将平台违法违规造成的公益损害与处罚平台可能造成的公共风险进行对比，注重法益相称性。针对用户对平台依赖程度的差异，平台在自治场域内适用惩戒措施的尺度应根据对用户利益的损害程度作出相应调适，在保证治理成效的同时，以减少对用户的损害为导向。

（1）立法机关和监管部门应将比例原则贯穿于行为法规范构建和实施当中。不仅在针对网络违法行为实施强制或处罚的行为依据设计中要明确将合比例性作为行为适用的前提条件，还要在调查取证、处罚听证等程序制度设计中强化利益相关人的参与。监管部门应围绕公共利益影响、用户利益损害、行为合目的性等，指导具体裁量基准构建，严格限定“顶格处罚”“从重加重”的适用情形，确保处罚尺度与违法主观恶性、违法获益等情节相适应，有效规范监管执法实践。

（2）政府应培育和秉持适度监管的理念。〔34〕参见沈岿：《互联网经济的政府监管原则和方式创新》，载《国家行政学院学报》2016 年第2 期，第91 页。一是，应理性看待自身在应对互联网新兴问题时暴露出来的经验和知识匮乏。监管部门要尊重社会组织、平台作为行业管理者、产业转型推动者、新型服务开发者在技术问题治理上的优势，由社会主体优先适用惩戒措施开展自治，而不是一出现问题便推崇由外到内对平台加以整顿，造成“将创新与问题一并扼杀在摇篮中”的被动局面。二是，对网络平台适用强制性行为应先对行为的影响程度进行评级，有针对性地制定裁量方案。倘若平台出现确需进行规制的问题，监管部门应在作出处理之前，组建专业评估团队对涉事平台创造的产值、占据的用户资源和市场份额、用户依赖程度、自治能力等内容，及拟采取的方案进行综合考察，估测执法的客观影响和成本效益，以确定强制、处罚适用的妥当性和必要性。在实现惩治目标的同时，避免诱发新的公共风险。三是，对网络平台作出处罚时，应跳出“行政机关—相对人”利益结构限制，将监管过程向社会公开。监管部门应构建公众，尤其是平台用户提出意见、建议的渠道，衡量处罚方案对公众权益的负面影响与处罚所预设的效果之间的法益相称度，从而凭借相对慎重、透明、理性的处罚程序缓解强制手段效力外溢对第三人权益的减损。

（3）监管部门应督促社会组织、网络平台等主体完善内部规制系统，指导其构建常态化的沟通机制、调查机制、参与机制等。社会组织、平台在对违反法律法规、自治章程、平台规约或其他公共义务的成员、用户进行惩戒时，应通过事先交流对其情况进行全面了解。特别是对用户生产生活对平台的依赖程度进行深度调查并记录在档，以此作为适用惩戒措施的必经程序。倘若惩戒措施会影响其他平台及其用户权益，如社会组织对平台除名、降级、抵制，以及平台对商户、司机账号的封禁等，应吸收利益相关人参与到惩戒过程中，将相关意见建议记录在档。最终采取的惩戒措施都须围绕记录在档的情况、意见等选择对应的尺度。倘若社会组织、平台行使的是法律法规授予，或者政府通过命令、公私合作赋予的惩戒权，监管部门应进一步指导其构建配套的惩戒机制，并报送备案。

（二）协商型行政方式类型化及合目的性调整

依托类型化构建规范协商型行政方式在网络公共事务治理中的适用，并通过补强其适用的正当性和平衡多元主体利益关系，能够保障其不背离协商的预期目标。

1.推进协商型行政方式类型化建构。在互联网公共治理实践中，行政约谈、行政指导、公私合营、服务外包等协商型行政方式的适用成效与预期目标仍存在较大差距。观念桎梏与制度欠缺使“强制命令”“违约惩戒”等行为仍频繁发生在协商过程中，导致协商沦为政府变相强制，甚至转嫁监管责任，加重社会主体负担的“捷径”。类型化有助于当抽象的概念及其逻辑体系不足以认知多样化的现象时，将不同内容规整为彼此关联的体系。〔35〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2015 年版，第340-348 页。行政方式的类型化主要“通过对特定行政行为典型特征的理论化和固定化，使其在内容和程序上形成稳定的、具备共同价值或者共同特征的行为类别”。〔36〕胡晓军：《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》，载《政治与法律》2014 年第3 期，第80 页。协商型行政方式类型化构建旨在提炼约谈、指导、合营等不同协商行为的法律特征和构成要件，指导配套的行为法规范体系完善，使政府、互联网社会主体得以在明晰不同行为内容的基础上对之进行选择适用、遵循和参与。同时，依托类型化构建能够清晰厘定各类协商型行政方式的法律性质和可以适用的情境，及多元主体在协商过程中的权利义务，形成相对稳定的合法性、正当性判断标准，为政府与社会组织、平台平等参与协商提供规范保障。

协商型行政方式之所以在网络公共事务治理中获得广泛适用，源于其能够因应互联网时代技术频繁更替、行政任务膨胀和公民诉求扩张的趋势，凭借适用情形、类型、过程的灵活性发挥多元主体的治理优势，形成更具回应性的治理方案。因此，协商型行政方式的类型化建构并非要从微观层面将不同协商行为的具体适用情形、条件、过程都予以细化，而是指向从宏观层面对其行为构成、特征属性、基本要求等内容形成总体把握和根本遵循，赋予其合法性，强调其适用须遵循平等协商的价值理念。具体而言，应在加强协商型行政行为理论研究的基础上，通过法律、行政法规对互联网公共治理中常用的行政约谈、行政指导、公私合营、执法和解等行政方式的概念范畴、构成要件、适用原则等内容加以规定。例如，明确政府与互联网企业就政务系统建设、技术产品供给等事务签订合作运营或服务外包协议，应秉持双方平等自愿、公共利益优先、尊重技术规律等原则，将此类协议与普通民事协议作出区分，确立双方在协议签订、履行过程中的权利义务边界。又如，明确行政约谈、行政指导、执法和解等行为的协商属性和功能定位，严格限定其在互联网监管中的适用尺度，以形成双方都能接受的方案为导向，明确行政相对人充分表达、协商的权利，防止监管部门通过约谈、指导、和解变相实施强制，并构建约谈与惩罚性方式的衔接机制，〔37〕参见朱新力、李芹：《行政约谈的功能定位与制度建构》，载《国家行政学院学报》2018 年第4 期，第94 页。保障其实效性。

2.弥补协商型行政方式的正当性不足。单纯通过类型化建构还不足以弥补其在网络公共事务治理中适用的正当性不足。协商型行政方式只有通过保障多元主体的参与、表达、商谈等权利，及实现对不同意见、信息的统合，才能获得民主正当性。而当治理方案汇集多方智慧，能够回应公众质疑，发挥多元主体协同效应时，才更具可行性，〔38〕参见熊光清、熊健坤：《多中心协同治理模式：一种具备操作性的治理方案》，载《中国人民大学学报》 2018年第3期，第145页。更能够体现协商型行政方式的价值正当性。换言之，协商型行政方式的正当性仰仗于广泛的协商民主和治理方案有效性的支撑。因此，要依托协商过程和制度规范的融通，形成能够促进多元主体协商互动，保障社会组织、平台权利实现，契合互联网公共治理目标的正当性制度安排。

（1）行政约谈、公私合作、执法和解等协商型行政方式的适用规范制定应保障公众参与。尤其是与网络治理相关的协商型行为适用规范在制定时，制定机关要尊重社会组织、平台、网民作为规则适用者的主体地位，明确不同主体参与讨论，提出意见、建议的渠道和步骤，保障多元主体对协商过程的规范需求能够在法律规范制定过程中得到反馈和吸收，提升适用规范依据自身的正当性。

（2）对于行政约谈而言，立法机关与监管部门须针对相对方在约谈过程中的权利义务展开制度设计。〔39〕参见邢鸿飞、吉光：《行政约谈刍议》，载《江海学刊》2014 年第4 期，第128 页。应明确启动约谈的程序，要求监管部门提前告知网络平台约谈的事由，与其商定约谈的时间、地点；限制约谈的次数，防止“频繁约谈”“重复约谈”，加重平台负担。应构建谈话、记录和公开等机制，监管部门要保障平台在约谈过程中能够充分表达意见，形成约谈会议记录并交予平台核对；除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不便公开的事项外，应保证约谈内容公开，加强外部监督，防止行政约谈强制化、过度化。〔40〕参见孟强龙：《行政约谈法治化研究》，载《行政法学研究》2015 年第6 期，第99 页。应限制监管部门进行“选择性约谈”，要求其平等对待具有相同违法违规情形的网络平台。

（3）构建政府与互联网企业在技术服务供给、政务平台共建、网络风险防控、公共数据监控等领域开展合作的常态化沟通谈判渠道。在合作协议签订、履行和解除等各环节，在不损害公共利益的前提下，政府应尊重企业平等参与议价、共同拟定条款、反馈履行困难、提出支付对价和解除协议等权利，防止协议被其单方意志所左右。涉及政府一方解除合作协议，应对政府解除协议是否行使优益权进行判断。〔41〕参见石佑启、陈可翔：《政府与社会资本合作模式下法律救济制度之构建》，载《江海学刊》2018 年第5 期，第234-235 页。对并非基于公共利益行使解除权的情形，应规定其在解除之前须与互联网企业沟通协商，保障企业提出异议、要求继续履约的权利。政府请求平台辅助数据监控、证据收集、破解技术问题等，应以征得平台同意为前提，并支付等价报酬，防止政府将之作为公共义务强加给平台，加重平台负担。

3.缓解协商型行政模式下的主体关系结构失衡。面对协商型行政方式适用所引发的多元主体关系结构失衡问题，行政行为法应拓宽调整视域，将考察协商行政对作为相对方或第三方的互联网社会主体、公民的影响作为重要环节纳入制度设计中。

（1）在政府、社会组织、网络平台等主体协商合作中强化对多元主体行为的动态调整。行为法规范要针对不同的协商行为类别，将协商过程划分为不同阶段，包含商谈、招标、签订协议、运营平台、执行反馈、监督评估、专家听证等，并根据不同环节设定各类治理主体彼此对应的权利义务。

（2）在协商型行政方式适用中加强对其他社会组织、网络平台、网民等外部利害关系人权益的保护。通过完善行为法规范，明确将考虑第三人利益作为行政约谈、公私合作等协商型行为在网络公共事务治理中适用的基本原则。并将外部影响评估作为行为作出的前置条件，借助专家论证、听证、听取意见等方式评定行为对第三人权益影响的程度，依此限定行为适用的边界和尺度。

（3）强化对网络公共风险合作规制行为的监督。社会组织、平台利用其技术、资源优势与监管部门在网络公共风险规制中形成合作关系，也面临着如何防止社会主体权力滥用或不作为的问题。一是，对于平台参与公共服务供给而言，须通过行为法规定平台的运行状况、社会影响、用户资源，以及平台专业人员的技术条件等，提高公私合作的门槛；二是，要厘定政府与社会组织、平台在网络风险合作规制中的关系，通过委托文件、合作协议明确政府规划、评估、监督等职能，以及要求社会主体就规制情况定期进行数据反馈、进度汇报等；三是，完善社会主体责任认定机制，通过引入第三方主体确定社会主体应承担的责任范围、种类等，借助追责追偿、违约赔偿等方式，实现权责统一。

（三）技术化行政方式的分类规范

技术化行政方式适用须以推进法治政府、服务型政府建设为导向，避免技术沦为便利政府开展处罚、强制，甚至规避自身义务的工具。应通过行为法体系更新，对强制性与非强制性行政方式技术化进行分类规范，促进技术应用与制度规范的良性互动。

1.对强制性行政方式技术化的规范。强制性行政方式的技术化旨在回应互联网时代政府与社会对保证监管执法公平、高效、便捷、精准的需求，减少强制、处罚给行政相对人增设的附带性负担，缓解相对人的对抗和抵触。强制性行政方式的技术化只是在虚拟与现实之间不断置换运行场景的过程，即使强制、处罚等行为从“线下”搬到“线上”，技术应用的效果仍体现在“对现实问题的承载和处理上”，〔42〕郑永兰、徐亚清：《网络治理的三重维度：技术、场景与话语》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期，第26 页。对公民的潜在危险性不容小觑。因此，依法行政的要求应在强制性行政方式技术改造中得到最基本的沿用与遵循。〔43〕参见高家伟：《论电子政务法》，载《中国法学》2003 年第4 期，第68 页。行为法应立足信息技术的更新和应用，尤其是数字化、自动化行政的兴起，明确不同强制性行政行为技术化的依据、程序、限度和效力等。

（1）建立正、负面清单，确立能够经由技术手段作出的强制性行政方式的具体范围和种类。对于必须通过技术渠道作出的行为，如对违法违规的网络信息、视频作出即时删除、屏蔽或下架等强制措施可以纳入正面清单，将之作为强制措施的专门类别，细化其设立、实施的具体要求。对于需要说明理由、听取陈述申辩、举行听证的行政处罚，即使不需要进行裁量适用，也不得完全交由技术化手段作出；〔44〕参见马颜昕：《自动化行政方式下的行政处罚：挑战与回应》，载《政治与法律》2020 年第4 期，第140 页。其中涉及调查取证、辅助裁量、制作文书等环节可以借助技术媒介进行，但须明确其法律依据。

（2）确定能够规定技术化实施方式的法律规范层级，及能够运用技术手段实施强制性行政行为的主体。应提高规定强制性行为技术化实施方式的法律规范层级，明确规章以下的规范性文件不得规定技术化实施方式，防止规定权滥用。同时，明确能够具体实施技术化强制或处罚行为的行政机关，并在此基础上进一步规定操作技术系统的行政人员的资质条件、工作标准和流程等。

（3）健全借助技术手段实施强制性行政行为的程序规范，对实施的流程、形式及其法律效力予以明确。对是否能够将技术设备作为执法辅助手段，应参照《行政处罚法》关于使用电子设备的规定，就技术设备的标准、应用范围等进行审核，并向社会公开；〔45〕《行政处罚法》第41 条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”对于技术化执法活动，应就开启设备、调适参数、算法辅助、人工审核等形成统一的流程规范，避免选择执法和机械执法；应明确依托技术手段实施的行政程序的法律效力，如电子呈批、网站公告、电子送达等环节的效力；应完善技术应用过程的公开制度，消解技术应用的神秘感和封闭性，畅通外部监督渠道。

2.对非强制性行政方式技术化的规范。非强制性行政方式既包括协商型行政方式，也包括行政确认、行政评估、行政给付等诸多虽由政府单方作出，但不带有强制性的行政方式。其与信息技术相结合推动了自身适用空间的拓展。信息技术为传统非强制性行政方式适用提供了高效、便捷的载体，也推动了技术产品供给、数据资源共享等非强制性行政方式创新。针对公私合营、行政给付、行政确认等非强制性行政方式出现过度依赖技术化、对技术风险应对不及时等问题，需要通过行为法规范建构实现对其技术改造过程的有效规制。

（1）以提升服务质量为导向，对各类非强制性行政方式开辟“线上”渠道的条件加以限定。通过法律、法规、规章限制完全交由政务服务平台或独立政务系统处理的行政方式，如排除需要技术检测、现场核验、公开听证等行政方式的完全技术化，防止行政机关机械地追求将行政过程都搬到“线上”；提高非强制性行政方式进入政务服务系统的审批层级，由各级人民政府加强对技术化行政流程设计的合法性、合理性审查；限定互联网企业参与政务服务平台运营的资质条件，加强对其技术水平、用户资源、设计方案等方面的考察，控制政府选择权，降低服务供给异化的风险。

（2）建立非强制性行政方式线上操作过程的公开和监督机制。完善技术流程公开规范，推进线上申请、受理、审批、投标竞标等操作过程及其依据的公开，对于涉及公共利益的事项，还应向社会公开；完善技术适用监督规范，明确上级部门或专门的政务服务监督部门就线上服务质量进行监督的权限和启动监督的法定情形，定时对网上审批进度、招标投标流程、系统故障排查情况等进行监督，避免工作人员利用技术手段规避自身义务。

（3）注重用户体验，把调查和评价融入技术化行政过程中，形成配套机制。强化用户意见的收集和采纳，规定由各级人民政府设计核心指标，各职能部门围绕核心指标设计调查问卷，并在完成线上行政流程后发放问卷，积极收集用户意见、建议；将用户体验作为绩效评估的新导向，〔46〕参见王璟璇、杨道玲：《基于用户体验的政府网站绩效评估：探索与实践》，载《电子政务》2014 年第5 期，第35 页。针对政务平台运营形成调查机制，并与监督机制联通，把用户差评反馈到监督部门，作为启动监督的法定情形，督促服务评级差的部门及时进行整改，保障服务质量。

（4）协调好线上和线下非强制性行政方式适用之间的并列、替代和衔接关系。〔47〕参见陈可翔：《“互联网+政务服务”改革法治化的价值平衡与规范进路》，载《学术研究》2022 年第4 期，第64 页。为应对信息技术普及度不高、出现技术风险等情形导致的技术化行政效果不佳，各级政府及其职能部门应保留传统线下行政形式，畅通公民投诉反馈渠道，并做好替代性预案，对因技术原因中断的线上事务办理进度予以承认，实现不同行政形式的及时衔接。禁止政务系统运行采用一成不变的标准，规定其辅助决策系统、公共服务项目、操作流程设计等应根据公共政策、法律法规、技术手段的变化进行动态调整，避免因标准陈旧、技术落后等造成行政过程机械化。

五、结语

面向互联网时代公共治理方式转型，行政行为法应立足公域利益基础、权力结构变动和行政任务拓展等，推动自身功能调适，实现从管理法、控权法向平衡法转变。由此，在网络公共事务治理中协调好公益与私益、法治与创新、秩序与服务、虚拟与现实、公平与效能之间的辩证关系，实现治理合法性与有效性的有机统一。围绕不同行政方式适用引发的问题，应加强行政行为法理论研究，遵循合法原则、比例原则、效能原则、辅助原则、合作原则等，指导未类型化行政方式的理论模型建构以及行为法规范完善。行政行为法不仅要关注强制性行政方式的适用限度问题，推进其适用范围限缩及合比例规制，还要明确协商型行政方式的构成要件、适用机理等，巩固其民主正当性和价值正当性。对于技术化行政方式的规范化问题，应坚持统筹法治、服务、效能等价值追求，明确强制性与非强制性行政方式技术化的行为限度，规范政务服务流程，防止技术功能异化。以此为基础，结合理论革新、规范完善和制度实践，促进行政行为法体系完善发展，助推互联网公共治理目标的最终实现。