逃逸行为的认定和定性

朱志郅

（华东政法大学，上海 200333）

一、我国刑法对逃逸行为的认定

我国刑法对于交通肇事逃逸行为的问题规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条，其中“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的规定，明确说明了对于逃逸行为的定性和处罚，然而并没有明确说明如何认定逃逸行为。 对于逃逸行为的认定，在中国刑法学界主要有两种不同的理论，笔者将对这两种观点进行介绍分析。

（一）“不履行救助义务”的观点

关于交通肇事逃逸行为的认定，有观点认为逃逸行为应当是行为人在发生交通事故之后，不对被害人履行救助义务的行为，这种观点认为，肇事行为使得行为人产生了救助被害人的义务，能够将逃逸行为放在交通肇事罪中讨论并作为法定刑升格的条件也充分说明了这一点[1]722。 因为，交通肇事行为通常使得被害人失去一定的行动能力，而在这种情况下，只有行为人可以对被害人进行及时的救助。 这种将逃逸行为理解为不履行救助义务的行为看似能够符合社会的朴素的价值观和刑法的规范保护目的，但是却有许多疑问值得推敲，其中最需要解决的就是解释可能会超脱刑法条文原意的问题。

对于刑法条文中没有明确说明的内容，就需要依赖于刑法的解释对其进行明确界定， 而司法解释就是一种重要的解释途径。除去司法解释，在学理上也有很多学者对该问题进行解释，“不履行救助义务”的观点就是学理上的一种解释。 不论是何种解释，都要遵循解释的一般要求和规律。 在刑法上，对刑法条文进行解释最重要的就是要探寻立法原意和遵循法律条文本意，也即，对条文的解释必须进行一定的限制， 而符合条文本意的解释正是以一定目的为前提的解释途径所必须的限制， 即文义解释划定了目的解释的最大界限[2]368。 根据这一原则，对于逃逸行为认定的解释，就一定不能超脱“逃逸”这一词语的内在涵义。因此，反对观点认为，“不履行救助义务”的解释，实际上是将救助义务强加于“逃逸”这一词语的内在涵义，因为“逃逸”这一词语的内在涵义是一种对责任追究的逃避，而“不履行救助义务”的解释所涵摄的是对义务履行的逃避[3]7。 “逃逸”是被动的，而不履行义务是主动的，行为人只能在被动地被追究责任的情况下“逃”，而不能将行为人主动地不履行义务的行为认为是“逃”。 所以，将“不履行救助义务”解释为逃逸的确不符合解释学的一般原则，这也是不履行救助义务解释观点的不足之处。不能仅仅因为某种解释的观点符合了条文的规范保护目的就认为这种解释是合理的， 符合规范保护目的的解释自然是解释刑法条文所追求的， 但是不能超出刑法的文义范围， 否则就失去了该解释合理性的前提。从这一点上看，“不履行救助义务”的解释并不是“逃逸”的真实含义。

（二）“为逃避法律追究而逃跑”的观点

司法解释中的观点，也即“为逃避法律追究而逃跑”的观点，是从刑法条文本意出发，结合交通肇事罪的特征而得出的结论。因为，交通肇事罪属于法定犯的范围， 行为人一定是以违反了道路交通法律法规为前提，因此，如何确定其违反了道路交通法律法规在认定交通肇事罪中是十分重要的。然而，逃避法律追究而逃跑实际上会使得交通事故中双方或多方在行政法上的责任处于一种不确定的状态， 进而就会对交通肇事罪的认定产生影响， 这一点在缺少相关证据的场合尤为明显。 “为逃避法律追究而逃跑”这一观点最大的优势就是符合刑法条文原意， 没有破坏刑法条文解释的基本原则。但是，笔者认为这一观点也存在诸多问题。

第一，就是期待可能性的问题。行为人在实施了犯罪行为后，对其不逃避法律的追究是不可期待的。在理解法律条文或者法律原理的含义时， 我们要以“一般人”的要求为出发点而不能以“理性人”的要求作为理解的依据。任何人在实施犯罪行为后，我们都不能期待其会主动承认犯罪行为并且接受法律对其的追究，否则自首的规定将失去其存在的意义。而为逃避法律追究而逃跑是行为人实施犯罪行为后再正常不过的现象， 将这种行为理解为逃逸是不符合刑法一般原理的，会使得条文之间产生矛盾。如果承认行为人肇事后为逃避法律追究而逃跑的行为属于逃逸行为而加以处罚， 那么在其他危害公共安全类犯罪之中， 行为人实施了犯罪行为之后而逃离现场的行为能否也可以认定为逃逸而加以处罚呢？ 很明显对于这些行为之后的“逃逸”行为不能加以处罚[1]722。这是该种观点很难解释的问题。

第二，“逃逸”和“自首”的相矛盾之处使得两者难以共存。 根据2010 年最高人民法院的司法解释，行为人交通肇事逃逸后自动投案， 如实供述自己罪行的，应当认定为自首。 但笔者认为这是不合理的，因为逃逸是逃避法律追究， 而自首是主动接受法律追究，如果承认了自首就要对逃逸进行否定，因为从最终的结果上看行为人还是主动接受了法律的追究。 此外，有学者认为逃逸后再自首的规定，可以使得行为人借助逃逸期间掩盖一些对于肇事行为定罪量刑具有重要影响的证据和情节，如醉酒驾驶等[4]416。但是，笔者认为，即便是这种情况下也不能完全否定“逃逸”后可以自首，如果仅仅因为这个原因就完全不承认行为人可以在交通肇事逃离现场之后再自首， 这样会完全断绝了行为人主动承认自己所犯罪行的道路，对行为人是不公平的。之所以会有这样的问题，实际上还是“逃逸”的内涵存疑所导致的，因为“为逃避法律追究而逃跑”的范围实在太大，如果对其进行一定的限制就可以避免这样的问题。

第三，就是解释的立场问题。逃避法律追究的解释是以责任的追究和社会秩序的恢复为出发点和基本立场，而没有考虑到行为人的因素。这种解释虽然没有超脱刑法条文的本意， 但是笔者认为没有从正确的出发点进行解释或者说没有达到解释的真正目的。 如果将交通肇事后一切为逃避法律追究而逃跑的行为都认定为逃逸，看似符合法律条文的要求，而实际上却将很多没有危害性的行为认定为逃逸并加以处罚，这显然是不合理的。 所以，笔者认为该种解释如何在行为人逃避法律追究和国家实现责任追究之间进行取舍，或者说对两者取舍到何种程度，就是这种解释难以解决的问题。

总的来说， 这种观点所面临的问题就是入罪范围过大，在交通肇事后，如果将所有的逃跑行为都认为是“逃逸”，那么势必会扩大这一加重情节的适用范围。然而，并非所有的逃跑行为都有相应的社会危害性，可能就会因此而产生罪责刑不相适应的问题。因此，需要对这一观点进行一定的限制，以一定的条件作为前提，缩小这一加重情节适用范围，从而达到罪责刑相适应的要求。

二、我国刑法对逃逸行为的定性

关于我国刑法对逃逸行为的定性问题，《刑法》条文中有明确的规定。根据《刑法》第133 条规定，逃逸以及逃逸致人死亡是作为法定刑升格的条件而存在，这一点在理论上并没有太大的争议。 但是，至于逃逸行为的性质以及逃逸行为应当以什么样的方式成为交通肇事罪的法定刑升格条件， 却存在一定的争议。 在介绍这些观点之前首先需要明确的是逃逸有两种行为方式， 包括单纯逃离现场的单纯逃逸和将被害人移动到其他场所而后逃离的移动逃逸。

（一）单纯逃逸定性问题的争议

第一种观点认为，《刑法》第133 条中的“逃逸”和“因逃逸致人死亡”都属于一种遗弃行为（不作为行为），并且以结合犯（交通肇事后逃逸）以及结合犯的结果加重犯（因逃逸致人死亡）的形式规定在交通肇事罪中[5]9。 持这种观点的学者，基本上都是以“不履行救助义务” 作为认定逃逸的标准。 该种观点认为， 行为人的肇事行为使得其具有了对于被害人的救助义务， 如果行为人不履行该义务而逃离事故现场， 实际上就是一种不作为的行为 （不履行救助义务），这种应当履行救助义务而不履行的行为和遗弃罪的行为方式在本质上是一样的，因此，单纯逃逸行为本质上至少是一种遗弃行为[1]723。 笔者并不赞同这种观点，笔者认为在这一问题上，需要将逃逸和肇事后的相应义务区别开来， 逃逸应当是行为人交通肇事后的一种作为行为， 和不履行救助义务有着本质的区别。不履行救助义务固然是一种遗弃行为，这一点毋庸置疑，但并不代表不履行救助义务就是逃逸，这两者的界限要严格区分。

第二种观点认为，交通肇事罪中的“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的逃逸应做不同的理解，交通肇事罪中的第二挡逃逸应当是一种作为行为，是“为了逃避法律追究而逃跑”的行为，而第三档即“因逃逸致人死亡”中的逃逸是不履行救助义务的行为[6]146。 但是，这种对于在同一罪名中前后两个相同的词语做不同的解释，笔者认为是不合理的，“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的区别不在于行为性质，这两者一定是同质行为， 只不过两者所产生的结果或者说所实现的危险不一样而已， 因此，“因逃逸致人死亡” 可以视为“逃逸”的加重结果。

此外，还有的观点认为，交通肇事罪中的第二挡“逃逸”可以放在交通肇事罪中作为加重情节考虑，而“因逃逸致人死亡”应当以“故意杀人罪”认定。 持这一观点的学者认为， 交通肇事使得行为人产生了救助被害人的义务， 如果不履行该义务而致使被害人死亡， 在客观上行为人的不作为行为与被害人死亡之间具有因果关系， 同时在主观上行为人对被害人的死亡有一定的预见， 并放任被害人死亡的结果发生，因此可以认定主观上间接故意的成立，故应当以“故意杀人罪”定性[7]117。 笔者对这一观点亦有异议，如果采用这一观点，那么将会面临的问题是，交通肇事后置被害人于不顾而使得在后续车辆通过时碾压被害人致被害人死亡的情况下， 相比于单纯置被害人于不顾而并未被后续车辆碾压致死的情况，行为人都实施了同样的行为， 最终却被认定为不同的罪名，这是不合理的。采用这一观点，会使得对“因逃逸致人死亡”的规定的理解过于狭窄，就会导致对一些具有同质性的行为做出不一样的认定。

（二）移动逃逸应当以“故意杀人罪”认定

在我国刑法学界的理解较为统一。 移动逃逸是行为人在交通肇事后将被害人移置到不易被人发现的场所而后逃跑的行为。 我国刑法学者大多数都认为，移动逃逸的情形下，行为人的目的就是为了隐匿罪证，使被害人得不到救助，应当以“故意杀人罪”定罪处罚[1]723。

值得注意的是，关于移动逃逸，在日本刑法学界存在着不同的理解。 如日本著名刑法学者大塚仁认为， 交通肇事后不救助被害人并移动被害人至危险场所使被害人得不到救助的行为应当认定为“保护责任者遗弃罪”[8]83，大塚认为，遗弃罪中的遗弃是指通过作为对被害人进行场所上的移置或妨害被害人接近保护的置去行为， 而保护责任者遗弃罪中的遗弃既可以由作为构成也可以由不作为构成[8]81，故对于移动逃逸应当以“保护责任者遗弃罪”认定。 但也有观点认为应当以“杀人罪”来认定，这种观点认为交通肇事后， 由于行为人自身对于被害人的安全有着一定的支配地位， 基于这种支配地位而实施的移置被害人的行为就是杀人行为， 就算从结果上来说被害人没有死亡，对行为人也应当以“杀人”未遂加以认定[9]85。 同时，部分主张该观点的学者认为，成立不作为杀人的实行行为， 必须是死亡的危险已经具体化，因此只要没有引起死亡结果类型上的危险，就不能构成不作为的杀人罪[10]140。故即便是移置被害人的行为，没有引起被害人死亡的现实的危险，不能认为是杀人罪的实行行为，仍然只能以“保护责任者遗弃罪”加以认定。

比较中日刑法学界对这一问题理解的区别，笔者认为主要原因在于日本刑法中的遗弃行为被理解为可以由作为构成， 而我国刑法对遗弃行为的理解都是一种不作为行为。因此，在我国刑法对遗弃行为的理解的基础上，对于移动逃逸的行为类型，以“故意杀人罪”进行认定应当是合理的。

三、对逃逸行为认定和定性的重新认识

（一）逃逸行为与肇事行为法益侵害的同一性

逃逸行为应当是交通肇事后行为人逃离现场且能够因此而产生发生新的交通事故的危险的行为，其侵害的法益同样是公共交通安全。 判断逃逸行为的关键在于是否制造了发生新的交通事故的危险。理由如下：

逃逸行为被规定在交通肇事罪中， 可以肯定逃逸行为是附属于交通肇事行为的， 没有交通肇事行为就没有所谓的逃逸。 虽然，有学者认为，交通肇事行为在造成了足以入罪的危害后果后， 已经齐备了该罪的构成要件，完全可以构成交通肇事罪，并不会因为是否逃逸而影响交通肇事罪的成立， 从而据此得出逃逸独立于交通肇事行为的结论[5]4。 但是，笔者需要对这一观点进行反驳。 在认定两种行为是否具有独立性的时候， 并不能仅仅依据两者在构成要件上是否兼容， 更需要考虑在事实上两者的联系有多大。逃逸虽然是一种不同于交通肇事的行为，而且也可能出现在其他犯罪中， 但只有在交通肇事罪中才能被称为“逃逸”，只有在交通肇事罪中对于逃逸行为才有处罚的要求，可以说在某种程度上，逃逸行为只有在交通肇事罪中才是特殊的， 这也是认定逃逸的关键所在。如果将逃逸认定为“为逃避法律追究而逃跑”的行为，那么凡是犯罪之后逃跑的行为都可以认定为逃逸了，这显然是不合理的。 同时，将逃逸认定为“不履行救助义务”，个人认为，这是将逃逸行为和肇事后行为人处于保证人的地位而应当履行的相应义务相混淆了， 不救助作为一种遗弃行为是不可能与交通肇事行为相兼容的，所以，不救助绝不可能是单纯逃逸的行为类型。

可以认为，在交通肇事罪的视角下，肇事行为和逃逸行为所侵害的法益是同一的， 至少在所侵害法益的本质方面是如此， 故对于逃逸行为的解释也不能脱离其所侵害的法益这一点。

（二）“为逃避法律追究而逃跑”的观点需制造危险的前提

从解释学的立场看， 对于逃逸的解释首先要遵循交通肇事罪的规范保护目的， 同时也不能突破逃逸这一词语所具有的基本含义， 但是符合立法原意的适当的扩大解释或者限制解释是被允许的， 也就是说刑法完全允许对相应条文的解释在符合该条文规范保护目的的范围内适当地超越或者小于该条文最基本的含义。 因为，我们要知道，立法的技术并不总能适应社会的发展和需求，在一定的社会环境下，可能某些条文的立法原意都会出现根本的不适应，但是作为规定犯罪与刑罚的刑法， 需要维持其稳定性，不能出现了问题就对其进行修改。 所以，对出现问题而又不需要修改的条文可以依靠解释学去解决， 那么超越或者小于该条文的基本含义是完全可能的。再回到对逃逸的解释的问题上，逃逸的最基本的含义就是出于某种原因（主观和客观）而逃离一定场所的行为， 这样解释的结果和司法解释的规定即为逃避法律追究而逃跑是相符合的， 但明显这样的解释会与刑法中的其他规定甚至是基本原则产生冲突，那么这样的解释就不一定能被刑法所容纳，还需要对怎样解释逃逸进行重新分析。 我们虽然在解释条文时可以适当进行扩大解释或限制解释， 但是这种解释的限度既不能突破刑法的原则和体系， 也不能突破该条文的规范保护目的。 交通肇事罪的规范保护目的自然是维持公共交通安全和秩序， 违反这一保护目的并达到一定后果的行为才可以被认定为交通肇事罪， 那么作为和交通肇事行为具有依附性的逃逸行为，其也必定违反了这一保护目的，因此刑法需要处罚的逃逸行为应当是一种危及公共交通安全和秩序的行为。

如此一来， 对逃逸行为的认定就自然而然地指向了制造危险的观点， 但并非所有的制造危险的行为都是逃逸行为，还需要对此进行限缩。 首先，制造的危险一定是针对公共交通安全和秩序的危险，只有这样的行为才能被归结于交通肇事罪中， 如果只是单纯地针对被害人人身安全的危险则没有必要放在交通肇事罪中讨论， 通过其他危害人身安全的犯罪完全能够解决。另外，只有因为逃离现场的行为而制造的危险才属于此类， 因为逃逸的含义只可能是一种逃离一定场所的行为， 仅仅只是制造了造成新的交通事故的危险的行为并不一定属于逃逸，比如，肇事后将车辆停在主干道上， 这无疑制造了发生交通事故的危险，但并不能认定为逃逸，因为行为人并没有逃离事故现场。

（三）“因逃逸致人死亡”亦需以制造危险为前提

根据以上分析，“因逃逸致人死亡”只能限制于交通肇事后因逃离现场而制造的发生新的交通事故的危险导致发生了新的交通事故并致人死亡的情形， 而并不包括逃离现场后， 被害人自然死亡的情形。 根据客观归属理论，只有行为制造了危险，而且该危险在某一罪名所保护的法益的范围内现实化成了对该法益侵害的结果， 才能肯定行为与结果之间的因果关系[11]115。 明显，逃离现场后，被害人自然地死亡并不在此列，因为，这并不是由于行为人逃离现场所制造的发生新的交通事故的危险所实现的结果。

对于逃离现场后被害人自然死亡的， 笔者认为这种情况是行为人没有履行救助义务的结果， 而并非属于逃逸行为的结果。刑法上的作为义务，包括了先行行为是过失的主观态度支配下的犯罪行为而产生的义务。 在交通肇事罪中就是交通肇事的行为使得行为人处于一种保证人或者保护责任者的地位，行为人有义务保护被害人的生命安全， 不履行救助义务使得被害人因此而死亡，这是一种遗弃行为，笔者认为完全可以构成遗弃罪， 并和交通肇事罪进行数罪并罚。

（四）逃逸行为制造的危险属抽象危险

“逃逸”和“因逃逸致人死亡”的规定，实际上就是情节加重犯和结果加重犯的规定。如前文所述，笔者认为， 逃逸是一种制造发生新的交通事故的危险而逃离现场的行为， 这里的危险应当是一种抽象的危险而不必是具体的危险， 是危险的有或无而不是危险的大小决定了“逃逸”的成立与否，抽象的危险并不能视作一种结果， 因此作为一种情节来考虑作为加重刑罚的条件是合理的。 若该危险实现并致人死亡，就会在加重情节之上，由于出现了更为严重的结果，使得法定刑再次升格，故“因逃逸致人死亡”应当是“逃逸”这一加重情节基础上的加重结果。

（五）“移动逃逸”应当以“故意杀人罪”论

笔者认为，移动逃逸能否被理解为“逃逸”需要进行重新分析。如前文所述，逃逸行为的关键在于制造危险，这种危险是对发生新的交通事故而言的，但是，所谓“移动逃逸”情形下的逃逸，其所制造的危险是针对被害人人身安全，因此，此种情形并不能认定为“逃逸”。 那么，对于此种情形该如何认定。 笔者认为，行为人移置被害人至危险场所的行为，侵害的是被害人的人身安全，并非是公共交通安全和秩序，因此应当作为侵害人身安全的犯罪行为认定。 至于应当作为“故意杀人罪”认定还是作为“遗弃罪”认定，判断这一问题需要正确理解不真正不作为犯的含义。

目前，对于不真正不作为犯的概念有四种学说，即“通常形式实现说”“结果犯对应说”“作为形式实现说”以及“两可形式实现说”[12]31。 笔者认同“作为形式实现说”对不真正不作为犯的定义：“不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定地犯罪， 以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的构成要件的场合。 ”[9]74因此，真正不作为犯和不真正不作为犯的根本区别就在于， 不作为行为是否在刑法条文中作为构成要件加以明确规定，具体来说，若刑法某一条文采取“不……就构成犯罪”或者是“负有……义务，拒绝……”的叙述方式，这类条文所规定的罪名就是典型的真正不作为犯罪，我国《刑法》第261 条之一的遗弃罪就是典型的真正不作为犯。

而交通肇事后将被害人带离事故现场并抛弃，使得被害人得不到救助而面临死亡的危险的行为，不仅仅是一种不履行救助义务的行为， 更多地是使得被害人从容易被发现被救助状态下变成不容易被发现被救助的状态， 显然是一种积极的并且能够实现“故意杀人罪”的构成要件的作为行为，因此，笔者认为，应当以“故意杀人罪”加以认定。