刑事一体化视域下预测性侦查的法律证成与实践应用

李晓东 徐 前

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北 武汉 430073）

1 引言

大数据技术的应用，使侦查效能得以大幅提升，促进了侦查模式的发展。有学者提出大数据侦查模式将侦查由传统的回溯性思维转向预测性思维，大数据预测性思维体现为对“案”的预测和对“人”的预测①对案的预测主要指对特定地理空间犯罪趋势的预测；对人的预测主要指对高危犯罪分子进行预测。参见：王燃.大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究[J].法制与社会发展,2018(5):110-129。。该学者更是基于算法模型，提出既然每种犯罪都有一种或几种特定的行为模式，根据每种行为模式来建立特定预测模型，并将预测模型运用于对关联数据的监控中，达到预测犯罪的效果[1]60。基于大数据侦查的预测性思维和现实中对犯罪的预测性应用，可以肯定大数据侦查所具有的预测性。有学者基于预测警务②预测警务是指通过“建立模型—输入数据—预测未来”三个环节来实现对犯罪预测的警务模式。参见：单丹,王铼.大数据在网络非法集资案件侦查中的应用[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2017(4):84-91。提出其并不仅仅停留于预测，而是要求执法人员以数据分析结果为依据，将特定主体与犯罪行为进行预判性匹配，对应采取匹配的侦查措施[2]。从以上研究可以看出，大数据技术的加持为侦查预测犯罪提供了可能性，同时也驱动着侦查模式的转型升级。但是在刑事司法过程中，侦查作为一个法律概念，我国刑事诉讼法第115条规定立案之后方能开展侦查活动，即有案才有侦查。然而上述学者所提出的“预测犯罪”和“预防犯罪”是一个事前或事中概念，此时作为事后的侦查活动与“预测犯罪”“预防犯罪”之间似乎出现了不可调和的矛盾。因此，大数据侦查如何发挥“预防犯罪”乃至“预测犯罪”的功能，抑或发挥上述功能的效度成为亟待解决的重要问题。在传统侦查中，侦查预测是指针对已发生的案件利用已知的事实材料对案件进行推定的诸多命题[3]，该概念与侦查预测犯罪或预防犯罪无关，造成现行侦查的概念中缺乏相应的专指概念，因而有必要进行新概念的创制。因此，笔者提出“预测性侦查”用以指称侦查预测犯罪和预防犯罪。预测性侦查是针对犯罪行为的预备阶段（也即犯罪预备行为）所进行的侦查活动。该概念的提出从犯罪的过程性和阶段性着眼，力求避免犯罪实害结果或严重危害行为的发生，从犯罪的前端对犯罪进行预测和预防，以进一步提升侦查活动的效能。但是，预测性侦查从侦查能动主义角度出发，突破了传统侦查活动的被动性，并将打击犯罪的时点前置化，因而关于预测性侦查成立的合法性与合理性依据问题、预测性侦查的实践应用问题等均需进行更为深入的探讨。

传统的侦查学研究拘泥于侦查本体论的角度去研究侦查的相关知识，注重侦查发展的内生动力，却在一定程度上忽视了侦查发展所应具备的外在制度基础和国家社会整体结构及需求导向。因而，侦查学的研究往往陷入内生动力与外在推力相割裂的局面，导致侦查学的发展难以形成有利的外部环境，更难以与其他学科进行良性互动。刑事一体化为侦查学的发展提供了崭新的视角，侦查学应当在侦查之上（国家政策与刑事政策）、侦查之外（刑事实体法与刑事程序法及其运行机制）、侦查之中（侦查本体论）三个维度展开相关研究①储槐植教授主张“刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。刑事一体化观念倚重动态关系中的刑法实践。刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。”参见：储槐植.再说刑事一体化[J].法学,2004(3):74-80。。进一步分析刑事一体化的三个维度，可以发现“侦查之上”的相关研究为侦查活动提供政策依据和价值导向，“侦查之外”的相关研究为侦查活动提供制度前提和控权规则，“侦查之中”的相关研究为侦查活动实现其价值和功能提供策略选择和效能保障。同时，“侦查之中”的动态变化也在一定程度上影响“侦查之外”的制度变化。因此，笔者从刑事一体化的角度去论证预测性侦查的可行性，也为侦查学的体系性思考范式提供研究进路。

2 预测性侦查的国家政策与刑事政策依据——国家和社会治理的深化

公共政策在国家语境中是政治权力的表征，在很大程度上影响甚至决定着国家和社会决策的走向，具有普遍约束性。博登海默认为“公共政策不同于法定政策或法律政策，而是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”[4]。虽然在形式法治的意义上要对政策与法律进行严格区分，然而在实质法治层面，法律的执行过程却也是公共政策一种潜移默化的作用过程[5]。在此意义上，公共政策更类似于柔性法治模式“规则—原则”体系中原则的功能，规则为法治提供形式理性和权威主义，而原则为法治提供实质理性和价值正义。就我国国家体制和结构而言，国家政策的制度导向和价值导向更为明显。因此，国家政策是刑事政策的上位依据，国家政策与刑事政策同向而行，共同为侦查活动提供政策依据和价值导向，也为公安政策的制定和执行指明方向。

2.1 国家政策依据

预测性侦查契合国家治理体系和治理能力现代化的要求。在党的十八届三中全会上，习近平总书记原创性地提出“完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”命题，并将其作为全面深化改革的总目标。国家治理方略的提出直接表明当前国家在解决民众所面临的突出问题时，所采取的系统治理、依法治理、综合治理和源头治理的方式方法。系统治理强调国家在回应民众需求时着眼全局、统筹谋划，既要考量民众需求的不同侧面及不同需求之间的特点与联系，又要考量治理过程中的主体协作、制度依据、资源调配、体制机制等内容；依法治理强调国家在权力运行时需要树立控权思想，依靠制度实现权力的拒腐防变，真正做到“权为民所用”；综合治理强调国家在解决民众所面临的难题时统合多元主体和多元方式，坚持党政依法治理和社会依法自治相结合，激发社会活性[6]；源头治理强调风险社会背景下，对各种风险的防范要在认知事物发展规律的前提下不断前置化，从源头化解民众所面临的问题，强调风险的可防性。通过以上治理方式的分析，可知国家在治理模式进行全方位转型，由过去“政府包办”下的“被动管理”模式转向当前“有限政府”下的“主动治理”模式，在法治的轨道上不断提升治理效能，实现公平、秩序和效能价值的统一，最终实现民众需求引导下“以人民为中心”的最高价值追求。

“主动治理”意味着国家和政府角色从“必要的恶”转向了“必要的善”[7]。在国家政策和价值追求的转向下，侦查活动必然要因应国家政策的转型趋势，进一步明晰自身的价值定位，不断完善自身模式，进而衔接国家治理体系，提升侦查的治理效能。在此背景下，侦查作为刑事司法活动中的重要一环，改变以往被动回应型的犯罪追溯模式，逐步转向主动回应型的犯罪治理模式。一是在系统治理的思路指导下，将侦查置身于国家治理体系之中，面对非接触性犯罪大幅增加、犯罪所涉范围和领域不断扩张的犯罪情势，侦查更应当增强对热点犯罪和新型犯罪的回应能力，注重与不同治理系统相互对接，提升信息共享和协作能力，进而提升侦查治理的整体效能。二是在依法治理的思路下，技术性侦查措施成为侦查效能提升的重要保障，法律要为技术性侦查的实施赋权，提供合法性依据，也要规范技术性侦查措施的运行过程，严格限制技术性侦查措施的使用范围和操作规程，实现犯罪治理与人权保障的平衡。三是在综合治理的思路下，将侦查治理纳入社会治安综合治理的框架下，注重警力与社会组织、公众等多元治安资源的动员整合，共同在预防和打击犯罪中发挥作用。四是在源头治理的思路下，侦查要主动把握犯罪的阶段性行为规律，借助大数据、人工智能等技术，针对不同阶段进行预防与打击犯罪，力争将犯罪扼杀在萌芽状态。最终，应当构建防范为主、授权明确、公民参与、科技支撑，以保障和增进民众福祉为最高价值旨归的能动主义侦查权。

预测性侦查作为侦查的重要组成部分，在充分把握犯罪阶段性行为规律的前提下，借助大数据、人工智能等技术的加持，针对当前非接触性犯罪高发的犯罪情势，主动对相关犯罪进行预防和打击，进而从根本上实现和维护人民的利益。综上所述，预测性侦查契合了国家治理体系和治理能力现代化的要求。

2.2 刑事政策依据

最好的社会政策也就是最好的刑事政策。从此意义而言，刑事政策在一定程度上就是国家政策在刑事领域的具体化，刑事政策随国家政策的转变而动。无论是国家政策，还是刑事政策都具有相对稳定性。当前，宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，其具体内涵为“宽严有别，宽以济严，严以济宽，当宽则宽，当严则严，整体从宽。”[8]对于宽严相济的刑事政策，以“切实维护人民的根本利益，预防、减少和惩治犯罪”为出发点，是刑事司法活动的整体性活动政策，而非仅仅局限于刑罚之上。宽严相济刑事政策得以落实的前提是刑事法网的严密化、刑罚相对轻刑化、刑事程序的相对灵活性。同时，将政治效果、法律效果和社会效果相统一作为宽严相济刑事政策的衡量标准也在刑事司法活动中得以贯彻。

侦查实践中已然将宽严相济的刑事政策贯彻其中，如2018年开展的扫黑除恶专项行动，从以往专项治理阶段转向长效治理阶段，在其治理过程中，注重“打早打小，露头就打”，对黑社会性质组织的萌芽阶段进行打击，进而凸显系统治理和源头治理的思路。同时，将扫黑除恶与巩固基层政权相结合，注重“苍蝇老虎一起打”，真正实现了政治效果、法律效果和社会效果的统一。再如，针对当前社会影响较大、民众普遍关心的非接触性犯罪，尤其是电信诈骗犯罪，公安机关更是契合民众需求，一方面整合刑侦、网侦、技侦、经侦乃至治安力量，对电信网络诈骗犯罪以及其上下游犯罪进行重点打击；另一方面从预防端开展全民反诈教育，并与银行合作开展“24小时止付”工作。从以上预防和打击犯罪工作来看，公安机关依据宽严相济的刑事政策，针对民众所普遍关心的犯罪问题，从犯罪的不同阶段、上下游犯罪，以及多部门协同、被害人预防等多方面对犯罪活动进行系统治理、综合治理、源头治理。

由以上可知，宽严相济的刑事政策落实到侦查活动中，主要表现为对重点犯罪的重点治理、注重对犯罪的系统治理（关注犯罪不同阶段、上下游犯罪、关联犯罪）、依法治理（严格遵循法定程序）、综合治理（多元主体协同）与源头治理（重点关注犯罪的事前预防和预备阶段），通过多种方式达到预防、减少和惩治犯罪的目的，最终实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。预测性侦查的关注重点从犯罪的事后打击转向犯罪的事前预防和阶段性治理，以犯罪行为的规律性为理论基础，以科学技术为技术依托，通过整合数据与信息资源，为犯罪的预防和前端治理提供可能性，进而将宽严相济的刑事政策贯彻到侦查活动之中。

3 预测性侦查的刑事程序法依据——侦查启动与侦查监督

对于侦查的启动时点，当前学界仍然存在争议，但侦查的启动标准的界定直接决定着侦查能否快速介入犯罪发生的过程，进而决定能否提升侦查的效率。在一定程度上，其启动的标准也决定其预防犯罪实害结果发生的效能，进而决定其预防犯罪功能的发挥。因此，有必要结合学界对于侦查启动时点的争议，以及侦查启动的几种模式进行辨析，明确当前我国侦查启动的时点。明晰侦查启动时点可以为预测性侦查的启动提供支撑和保障，但预测性侦查启动后所带有的侵犯人权的隐忧成为制约其适用的重要因素，因而需要通过加强法律监督对预测性侦查的活动予以制约，实现追溯犯罪与保障人权之间的平衡。

3.1 侦查启动模式分析

关于侦查启动的模式，主要分为随机型启动模式和程序型启动模式。随机型启动模式主要为欧美国家所采用，即该种启动方式并未设置必要的启动程序，一般来说，只要警察或检察官获得相关的犯罪线索，即可由警察或检察官决定启动侦查程序。美国将侦查程序分为三类，其一为当场逮捕，通常不会采取侦查措施直接进行；其二是回溯性侦查，获取相关犯罪信息后便采取相应的侦查措施；其三是前瞻性侦查，警察可多角度、多途径寻找犯罪线索。可见，无论是在犯罪之前还是在犯罪之后，只要存在犯罪的可能性即可采取侦查措施[9]。在英国，警察一旦获知刑事案件“可靠的情报信息或者某些特定的行为”，根据其 1984年警察与刑事证据法第1-3条的规定即可进行侦查[10]。关于程序型启动模式主要为苏联采用。“提起刑事案件的程序”必须具备的事实和法律前提是：①《中华人民共和国刑事诉讼法》第112条规定人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。符合事实或行为上的犯罪构成；②没有不能适用刑罚的情形[11]。苏联将侦查的启动作为一个独立的程序，需要符合较高的启动标准和严格的启动程序。俄罗斯在很大程度上继受了苏联的侦查启动模式。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定在审查报案材料以决定是否提起刑事案件时，可以采取一些勘验、检验、鉴定等侦查行为，若检察长不同意提起刑事案件的决定，还可以进行补充侦查：如果涉嫌的犯罪要件必须进行侦查，可以依照法典的规定提起刑事案件并实施紧急侦查行为；针对特殊情形的犯罪嫌疑人，调查机关、侦查员或者检察长可以先行拘捕[12]。整体而言，相比较随机启动模式，程序型启动模式设置了较高的启动标准，更注重侦查启动的合法性及人权的保护。

我国受苏联侦查启动模式的影响，将侦查的启动独立为司法程序，采取严格的立案标准。我国刑事诉讼法第112条对立案的标准做出相关规定，其中对于立案程序，侦查人员既需要对案件的相关事实进行审查，又需要对案件是否构成犯罪进行法律判断①。因此，该种立案标准为侦查的启动设置了较高的标准，也在一定程度上超越了侦查人员的业务能力和水平，僭越侦查人员的权限范围。因为侦查人员往往更擅长对于案件事实的发现和判断，而对于相关人员是否犯罪，是否需要追究刑事责任，则是由法院通过审判活动进行判定。这种模式在正式侦查前为侦查人员设定较高的证明标准，需要在调查阶段基本查清犯罪事实后方能进行价值评价。因此，该模式在一定程度上导致后续正式侦查阶段的虚化，也在一定程度上会强化调查阶段的调查措施。2020年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第174条中取消了初查阶段的表述，并进一步细化“不限制被调查对象人身、财产权利的措施”的具体禁止性措施。由此推知，一方面，公安机关希望进一步弱化受案后的阶段性，强化立案后侦查阶段的职权；另一方面，公安机关也进一步强化立案前调查行为的规范性，避免之前初查阶段由于缺乏禁止性规定而导致侵犯人权行为的发生。但还应当看到公安机关所设置的立案标准并未改变，其相关调查措施仍然存在，并更加规范。但该调查阶段仍然存在之前的种种弊端，如调取证据往往混杂了盘问、检查、人身搜查、人身检查、鉴定等行政执法及刑事侦查手段，司法实践中，执法人员运用自如，环环递进；检察机关无法对调查阶段进行有效、充分的监督，被调查人员的诉讼权利难以保障等[13]。

出现种种问题的根本原因在于侦查思维逻辑。侦查的“回溯性”推理逻辑要求侦查人员对相关犯罪行为进行“侦查预测”和“侦查解释”，只有“侦查预测”所提出的相关假设及“侦查解释”所提因果关系正确，该案件才能形成逻辑闭环，因而使得侦查人员不得不采取以有罪推定的眼光审视案件和犯罪嫌疑人。这种思维模式强化了侦查人员对获取证据、查明案件事实，以及提升基于“侦查预测”和“侦查解释”所做“侦查决策”正确性的需求，也强化了有罪推定思想。该逻辑决定了侦查启动的审慎性，通过侦查启动前相关信息的获取进一步补强后期侦查决策的“不确定性”，以避免错案的产生。该做法一方面体现了侦查启动的审慎性，另一方面却带有程序悖论性和较大的人权侵犯风险。原因在于侦查目的就是查明犯罪事实，收集犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的证据，查获犯罪嫌疑人。而在侦查之前便进行犯罪事实的调查，并进行有责性判断，则可能使得侦查本身虚置，并不符合程序运行的基本逻辑，进而使得侦查人员可能更注重立案前的调查工作，将行政手段与调查手段混用，甚至出现使用违法手段获取证据的异化行为，最终可能会导致调查阶段与侦查阶段的重心倒置。

加之在调查之后的运作逻辑，我国实务中存在“立案率—破案率”的行政绩效压力，很容易造成案件“不破不立”，这会使侦查人员更为重视立案前的调查阶段。同时，在立案前的调查阶段具有较大的局限性，基于初步调查所判定的立案结论，其结果具有较大的不确定性，便会导致一旦启动侦查程序，很容易出现侦查人员按照调查阶段的思路和有罪推定观念进行侦查。我国“一条龙”式的司法运行模式中，各司法部门“配合有余，制约不足”，侦查机关的判断也很容易影响后续起诉、审判阶段司法人员对犯罪嫌疑人是否犯罪的认定，进而可能导致冤错案件的产生。综上所述，我国侦查采取立案启动模式，一定程度上体现了侦查启动的审慎性，但从其启动标准而言，较高的启动标准不仅可能导致后续侦查的虚置化，还可能在案件绩效背景下产生冤错案件，因此，在新时期需要对侦查的启动时点和启动标准进行新的反思。

3.2 侦查启动标准再厘定

针对我国侦查的启动而言，如果贸然取消立案程序，则有违我国侦查启动程序的审慎性。同时，这种改革也会触及我国侦查的整体运行机制，会对侦查实践造成较大的障碍。因此，需要对侦查启动程序标准进行重新反思，一定程度上降低立案标准过高对侦查所带来的负外部性，实现侦查追溯犯罪与保障人权的价值平衡。

对于立案标准的修改，笔者认为仍然应当设立一定的门槛，以免大量“非刑事案件”涌入公安机关，造成侦查资源的严重短缺，减损侦查的效能。同时，该标准的设定也应在一定程度上免除侦查人员在初期便对是否构罪、罪轻罪重的判断。因此，笔者认为应将是否发生犯罪行为作为立案与否的衡量标准，其原因有三：

一是根据三阶层犯罪论体系，对于行为是否构成犯罪，首先应判断该行为是否符合构成要件，而构成要件的判断包括实行行为、结果和因果关系等。因此，应当先判断该行为是否属于刑法上的实行行为，然后判断该实行行为是否造成侵害结果或危险后果。危害行为是犯罪成立的前提，也是侦查的逻辑起点。当前，刑法学界的基本共识是犯罪分为行政犯（法定犯）和刑事犯（自然犯）[14]。对于自然犯，如强奸、抢劫、盗窃，其相关犯罪行为的判断较为直观，也较为容易。而对于行政犯，其犯罪行为的判断则存在较为复杂的情况，有些行政犯仅需具备相应的危害行为，如生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售假药罪等，符合相关规范要件即可成立犯罪；但有些行政犯则需要依据相关行为是否产生相当社会危害性或实害结果进行判断，如生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售、提供劣药罪等，其具体的社会危害性或实害结果并不要求在调查阶段就审查清楚。质言之，是否达到相当社会危害性或实害结果，并不是犯罪调查阶段的任务，调查阶段的任务是查明是否有相关犯罪行为的发生，只要有构成犯罪的可能性即可，至于是否需要追究刑事责任，以及具体情节、犯罪数额则是立案之后的侦查行为所需查明的。

二是该立案标准降低了侦查人员价值评价的负担，使得侦查回归查明案件事实本身。对于犯罪行为是否构成犯罪及情节轻重的评价结论，应由侦查人员所查获的全部证据证明完成。鉴于我国的司法体制，侦查工作和移送审查起诉工作相互分立，侦查人员需要对案件是否够罪及罪轻罪重进行价值评价，但这个工作也仅仅是在侦查过程之中，伴随案件事实材料的逐步丰富而完成，绝非在立案之前。该立案标准也在一定程度上使侦查人员回归案件本身，而非注重对案件的定性评价。通过将立案标准聚焦于行为本身，侦查人员在立案之前便聚焦于案件的客观方面。同时，行为判断的相对简单性，使侦查人员更加注重对侦查过程中案件事实的查明，将风险责任转嫁到侦查过程中，案件是否成立犯罪及罪轻罪重的事实材料是否充分，有待于侦查人员进行查明，待查明之后再进行具体的价值评价，这样更有利于构建案件的公平公正性，避免冤错案件的发生。

三是该立案标准符合犯罪发展的客观规律。对于犯罪而言，其发展往往经过犯罪预备、犯罪着手、犯罪实施、犯罪完成几个阶段，而此阶段划分均是以行为的发展作为划分依据。对于犯罪行为的预防与打击，应当贯穿犯罪的全过程，其理应包括犯罪的预备阶段、犯罪实施阶段和犯罪完成阶段。而犯罪预备阶段与犯罪实施的侦查则更具预防性质，其主要目的在于防范实害结果的发生。因此，将是否发生犯罪行为作为立案的标准，将犯罪实施乃至犯罪预备行为纳入到侦查的重要内容之一，更加契合犯罪发展的客观规律，更有利于改变被动式的侦查模式，提升侦查的主动性，最大限度地发挥侦查所具有的预防犯罪的功能。同时，也可避免对现行犯因缺乏相应的立案流程，只能通过先行拘留的方式窘境，使对现行犯采取的强制措施有机融入到对犯罪预备行为和犯罪实施行为的侦查之中。

综上所述，对于侦查的启动标准，应以实施犯罪行为作为其立案的标准，降低侦查人员在案件事实材料尚不充分时便贸然定性的主观认知，进一步强化其“立案不等于有罪”“立案不等于犯罪嫌疑人要负刑事责任”的观念，避免其在立案初期便作价值判断。与此同时，以“是否实施犯罪行为”做立案标准也可为预测犯罪行为，制止现行犯和预备犯提供法律依据。

3.3 侦查活动的法律监督

侦查启动标准的再厘定，直接将立案启动时点进行前移，造成对侦查权可能侵犯人权的隐忧增加。预测性侦查并非一种侦查手段，而是一种侦查模式，从犯罪行为识别入手，对犯罪行为进行最大限度地治理，以避免损害结果或实害结果的发生或扩大。立案标准的降低一定程度上导致进入侦查的案件范围扩大，侦查行为能动性的增强会导致侵犯人权的风险扩大。这看似与刑事诉讼法中保障人权的本旨有所背离，但此立案标准仍然是以“犯罪行为”这一客观要件作为衡量标准，与先前立案标准的实质性要求相契合，只是将侦查人员主观性进一步压缩，限缩侦查人员对是否立案的自由裁量权。从保障人权的角度而言，“应当立案而不立案”“不应当立案而立案”均属于错误立案的情形，即侦查机关侵犯人权的行为，而立案标准的降低进一步避免了“应当立案而不立案”的情形①司法实践中出现了诸多应当立案而不立案的情形，一方面是由侦查机关的不作为造成的，另一方面则是由侦查机关过大的自由裁量行为造成的，进而造成对人权的侵犯。参见：雷鑫洪.刑事立案监督实证研究[J].国家检察官学院学报,2016(6):62-77。。

检察机关作为法律监督机关，对侦查机关侦查行为是否合法进行监督，是法律赋予人民检察院的重要职责[15]。我国刑事诉讼法第113条规定了检察院对侦查机关“应当立案而不立案”的行为进行监督，该条款本身就从犯罪追溯和被害人权益保障的角度出发，对侦查的启动阶段进行监督。但对于“不应当立案而立案”的情形，刑事诉讼法却没有明确规定，且预测性侦查本身存在扩大案件立案范围的取向，可能出现“不应当立案而立案”的可能性。针对此问题，可通过检察机关的“提前介入”予以控制，以弥合可能存在的侵犯人权的风险。提前介入，主要是指重大疑难复杂案件正式移送批捕和起诉前，由检察机关及时介入公安机关的侦查活动，引导其侦查取证，并对侦查活动是否违反法定程序、是否符合诉讼要求、是否侵犯犯罪嫌疑人合法权利进行法律监督[16]。主动介入的案件主要为证据标准高、易发生违法取证的命案；涉案人数多、组织性强、危及国家社会安全稳定的暴恐、黑恶案件；专业性强、法律适用难以把握的金融证券、知识产权、非法集资类新型复杂案件；社会关注度高、容易快速发酵传播的网络舆情案件等[17]。而预测性侦查的启动主要是为了制止严重侵害法益的犯罪行为，所含阶段包括犯罪的预备阶段、着手阶段、实施阶段等。在现行规定中，检察院提前介入侦查活动与预测性侦查在适用情形和案件类型上均具有较大相似性，且其目的均是为更好地实现追溯犯罪与保障人权的平衡。因此，对于更可能侵犯人权的预测性侦查，检察院通过提前介入的法律监督方式对其进行控制，这种监督从侦查机关的立案行为便已开始，检察官可根据需要“参与公安的现场勘查、调查取证、讯问被告、讨论案件”等侦查活动，对于预测性侦查的行为合法性、证据收集、法律适用等方面进行引导和监督。侦查机关的预测性侦查行为也可主动申请检察机关提前介入，此时检察机关提前介入的案件范围则不受相关规定的限制。

从检察机关的一般性法律监督规定来看，刑事诉讼法第87条、第95条、第171条等条文分别规定了逮捕审查批准制度、羁押必要性审查制度、移送审查起诉制度等，通过一般性的法律监督机关对侦查活动中的关键节点和侵犯人身自由权的行为进行监督。因此，预测性侦查的相关侦查活动同样需要受到检察机关一般性法律监督的限制，尤其是对于侵犯人身自由的羁束行为进行监督审查。实践中，对逮捕后羁押的监督，特别是对逮捕后侦查羁押期限的监督，对拘留及拘留后羁押的监督，都是法律监督相对薄弱的环节，甚至针对拘留及拘留后羁押的法律监督尚没有相关法律规定。因此，检察机关可以通过加强一般性法律监督，建立健全相关程序性规定，实现对预测性侦查中重要行为的控制，进一步实现保障人权。

4 预测性侦查的实体法依据——预备行为实行化趋势

前文已然从程序法的角度明确了侦查启动时点，论证了侦查启动时点前置的合理性，将预备犯的发现作为侦查启动时点的标志，并使其成为预测性侦查合理性的依据之一。对于预测性侦查的合理性依据应当从融贯性的角度出发，打通刑事司法全过程。因此，仍需从刑事一体化的角度对预测性侦查进行深入探讨，从刑事实体法的角度探讨其成立的合理性依据。近年来，我国刑事立法的趋势便是从刑法结构方面进行调整，使之更加适应社会的变化趋势，紧跟新兴犯罪的脚步，进而向轻刑化、法网严密化方向发展[18]。在对犯罪预备行为的处罚上，我国刑法第22条规定犯罪预备行为可以处罚，同时在刑法分则第260条第二款、第287条第一款规定将预备行为实行化予以处罚，体现出刑法体系往预防走向的不可避免, 但这种预防走向本身，却又会对个体权利的保障形成很大威胁，需要审慎立法[19]。

4.1 预备行为实行化的合理性

在风险社会的背景下，风险刑法已然成为刑法学界研究的热点之一。风险刑法理论其实涉及法学理论中两个极为重要的命题：一是法律与社会之间的关系；二是法学如何适应生活[20]。风险作为一种未知的不确定性，其相关理论天然带有预防性的价值选择倾向，风险刑法的产生恰恰采用功能主义视角，其主要目的就是为了解决刑法难以主动适应社会生活发展变化的问题，进而为预防和惩治犯罪提供依据。而在传统的刑法教义学视角下，其对于社会变化的反应是被动性的，其对于整个社会体系是构建性的，而非适应性的。因而在一定程度上，风险刑法理论相比刑法教义学理论能够更好地适应当今社会。风险刑法也为预备行为正犯化及预备犯的出发提供了依据。在西方国家，随着恐怖主义、毒品犯罪的猖獗，相关犯罪的危险性越来越强，刑法面对这些犯罪，尤其要发挥其预防的功能，而预防性刑法却作为一项刑事政策，决定了国家对犯罪风险的治理态度，决定整个国家未来刑事立法的走向，因而也成为近年来的热点关注问题[21]。预防性刑法特征相对明显的国家是德国，其在应对恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、计算机犯罪等犯罪时采取了预防主义刑法观，针对严重社会危害与危险性的预备犯进行处罚[22]。

我国刑法第22条为处罚“一般预备犯”提供依据，但现实中基于对于预备犯的处罚很少，一定程度上说明对于预备犯仍未超越社会容忍的限度。但刑法修证案（九）的出台，其规定了对实质预备犯的处罚，包括准备实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法利用信息网络罪等罪名，相关规定为侦查发挥预防犯罪功能提供实体法依据。鉴于当前刑事立法所出现的新趋势，由于预备行为尚未造成实害结果，刑法之所以规制该类行为，主要原因在于其行为一旦实现将会产生社会难以承受的危害后果，即危害到重大法益，且该预备行为所引发的危害后果大概率会发生，即一定程度具有法益侵犯的现实紧迫性。因此，实质预备犯主要针对相关行为所具有的抽象危险性。在当前的立法模式下，国家安全和公共安全已然确定为重大法益。但个人的生命、人身法益，以及社会秩序、经济秩序领域是否属于重大法益，学界仍有争议[23]。

4.2 预备行为实行化的范畴再厘定

笔者认为在风险社会背景下，故意伤害、故意杀人、毒品类犯罪、爆炸罪和涉众型网络犯罪所侵害的法益均应当纳入预备行为实行化的刑法规制范畴。

一是在马斯洛的需求理论中，人的安全需求排在第二位，而人们让渡自己的部分权利建立国家，其首要目的就是为了保护自身的生命和人身安全。国家基于其成立的原因，应然需要保护人民的生命和人身安全，并且人享有广泛的权利，必然需要建立在安全地生活之上。因此，人的生命和人身安全当然是重大法益。同时，决意实施重大犯罪行为的人，不会满足于仅仅造成法益侵害的危险或者将行为停留在犯罪预备阶段，其意在追求犯罪结果的出现，处罚极易可能避免后继犯的预备行为，阻止重大犯罪结果的发生，具有真正意义上预防重大法益侵害行为的功能。通常来说，只要预备行为实施后，开始实施实行行为并对法益造成直接威胁，那么侵害结果的发生就属于高度盖然性事件。对于那些严重侵害个人法益或者超个人法益的行为，刑法理应将处罚的时点提前到法益侵害的预备状态。虽然人的生命和人身法益是重大法益，但并不是所有的预备行为都会超出一般理性人所容忍的限度。随着经济社会的发展，民众对风险的感知和容忍程度都发生了一定程度的变化。同时，科技的发展也在支撑民众更及时地感知风险，犯罪行为和犯罪发现愈发呈现共时性的趋势。因此，对于那些故意伤害、故意杀人的预备行为，一旦着手实施将很可能造成民众生命、健康权益受到重大侵害的行为，刑法应当将其纳入预备行为实行化的范畴。对于故意伤害、故意杀人预备行为的量刑，则可根据犯罪嫌疑人的人身危险性采取相对轻刑化的刑罚措施。

二是涉众型网络犯罪虽然可能对个体的财产法益损害较小，有些甚至不构成犯罪，但是由于受害者众多，且对象具有随机性，造成整体法益侵害性巨大[24]。同时，网络犯罪本身具有脱域性特点，突破了时间和空间的限制，犯罪主体呈现匿名化特征，加大了打击和治理难度，成为民众所“难以容忍”的犯罪。因此，涉众型案件往往具有严重社会危害性，侵犯了民众的重大法益，民众的容忍度降低，具有预备行为实行化的必要性。一定程度上，涉众型网络犯罪鉴于其需要一定的专业性，因而其预备阶段较为明显，容易辨识，具备犯罪预备的可行性。如当前较为猖獗的电信诈骗犯罪，其预备行为具有较为明显，如犯罪分子可能通过其他途径购买个人信息、围绕“话术”进行人员培训、为诈骗购买伪基站等行为，均为可识别性犯罪预备行为。因此，针对涉众型网络犯罪应当纳入到预备行为实行化的刑法规制之中。

三是对于某些典型犯罪，社会危害性巨大，且具有较为明显的阶段性。走私、贩卖、制造毒品罪便属于该类典型犯罪，其犯罪源头在于制造毒品，而制造毒品的预备阶段在于获取原材料，其原材料往往具有特殊性，如在毒品犯罪中大量购买可以制毒的化工原料，并通过物流运输该化工原料。该原材料的准备和购买阶段便属于制造毒品罪的犯罪预备阶段，其具有明显的阶段性和可识别性。再如爆炸罪往往也具有较为典型的阶段性，而且其危害不特定人的人身安全，具有严重社会危害性。

5 预测性侦查的本体论依据——萌发、进路与控制

预测性侦查的提出需要侦查本体论的支持，即侦查学研究的最主要对象是侦查行为，是一门更注重实践应用的学问[25]6。该学科的发展应当在获得实体法和程序法依据的前提下，以现实需求为导向进行发展和完善。侦查本体论基本包含了侦查学基本原理、侦查方法论、侦查法及侦查法解释等相关内容。同时，侦查自身的需求和实践应用在一定程度上也会推动实体法与程序法的发展。侦查本体以预防和打击犯罪为目的，以秩序、公平和效益作为内在价值[25]50-55。从侦查的预防目的和效益价值出发，如何能够更快地发现犯罪、制止犯罪、防止实害结果的发生是侦查不断发展的本体论动力。当前，大数据技术和人工智能技术的广泛应用，为实现预防犯罪、提升侦查效益提供了可能性，也成为预测性侦查得以实现的侦查本体论基础。

5.1 主动侦查的落地

在刑法预备犯的相关条款支持下，侦查机关提出了“主动侦查”“立线侦查”等相关概念。主动侦查又称前瞻性侦查，是指侦查机关采取常规措施或使用专门技术手段主动发现犯罪线索和迹象，密切监控犯罪行为过程，侦查行为与犯罪行为之间处于共时性同步状态，或者侦查机关对具有犯罪主观意图，并将可能实施犯罪行为的侦查相对人采取诱导性侦查措施，为其提供机会，促其实施犯罪人暴露身份的做法，是一种针对犯罪正在进行或将要进行犯罪情况的侦查启动方式[26]。而立线侦查是指侦查机关依据犯罪线索予以立案，实施侦查，其中线索必须建立在合理依据基础之上。从2003年起，上海、北京相继推出立线侦查制度，2008年公安部明确提出“立线侦查”工作制度。《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“为查明案件事实，可以采用隐匿身份侦查”“在毒品等违禁品犯罪和某些财物犯罪中，可以采用控制下交付的侦查措施”等相关表述。以上规定可以体现出侦查机关依据相关法律法规，对于某些重大犯罪预防具有一定的主动性和秘密性，侦查权在一定程度上进行了扩张。

大数据技术的应用极大地提升了侦查的主动性，使得主动侦查得以落地。通过关联数据检索，发现异常行为，进而将该异常行为作为犯罪线索主动开展调查，待切实发现犯罪行为时即可开展正式侦查工作[27]。如在“伪基站”电信诈骗的类型案件中，某一区域内大量相同号段的手机号码在同一时间收到类似信息，一旦发现蜂窝流量使用上的异常峰值即可及时发出类案的预警，并将其作为犯罪线索开展相关调查工作。主动侦查的落地为侦查模式由“被动式”转为“主动式”提供了依据，也为更为主动的预测性侦查奠定了基础。

5.2 预测性侦查的进路

前文已然对发现犯罪行为作为侦查启动时点的合理性进行论证，同时也对预备犯正犯化的范畴进行重新厘定和证成，进而从实体法和程序法上为预测性侦查扫清了障碍。主动侦查为侦查更好地发挥能动性提供了本体论基础，其得以落地在很大程度上归功于大数据技术和人工智能技术。笔者所定义的预测性侦查，主要聚焦于案件的预备阶段，针对具有严重社会危害性或特定行为模式、行为规律的特定案件类型，诸如反恐、毒品、爆炸犯罪具有明显的阶段性且社会危害性严重的案件，互联网传销，电信诈骗等涉众型网络犯罪案件，以及故意伤害、故意杀人罪对个人生命健康法益进行侵害的相关行为，其应用应当建立在有效识别犯罪预备行为的基础之上。因而预测性侦查的实现，在很大程度上也依赖于大数据技术和人工智能技术。

大数据侦查模式的提出和实践应用，为预测性侦查提供了现实基础。在发挥大数据侦查预测犯罪的功能时，虽然案件犯罪实害结果尚未实现，但通过大数据分析和人工智能技术，可以识别当事人正在进行某些犯罪预备、犯罪着手、犯罪实施等行为。此时，该行为便有了抽象的或现实的社会危害性，在一定程度上便可以纳入刑法评价的范畴（犯罪的预备阶段）和契合侦查启动的时点（犯罪预备行为），进而纳入侦查的范围。在以往“被动反应”模式中，没有产生实害结果，则意味着大数据分析所得出的结论与事实行为必然不具有因果关系，不能被应用于犯罪预防和犯罪追溯之中。但是在当前风险刑法和主动侦查背景下，在借鉴形式真理①形式真理是指对人类既不能亲身经历的客观世界与人类不可能观察到的客观世界进行探索的所有结果。参见：贺天平,庞得生.“大数据”背景下的科学划界标准[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2018(1):58-63。产生和发展的过程时，我们发现当基础性认知合理和程序性认知合理（相关方法和推理过程合理），则最后的推论就具有一定的合理性，即犯罪预测行为具有合理性。

在犯罪学的研究范畴内，犯罪是一种正常的社会现象，世界上绝大多数的犯罪都是有规律可循的。首先任何犯罪的发生都有其动机形成，动机的根源在于需求的不满足。随着个体需求的欲望逐渐强化而产生了动机，动机逐步转化为其行动意志。在其准备条件成熟及某种罪前情景②罪前情景是指个体在实施犯罪前所面临的直接促使其形成与其原有心理结构相适应的犯罪动机和将这种动机转化为侵害行为的外在形势。参见：张远煌.论罪前情景[J].法商研究(中南政法学院学报),1999(3):103-110。的刺激下便形成了犯罪。因此，行为规律理论是大数据侦查具有预测性的智识基础。每种犯罪都有一种或几种特定的行为模式，根据每种行为模式来建立特定预测模型，并将预测模型运用于对关联数据的监控中，就能够达到预测犯罪的效果。当我们确保基础性认知合理，即基于每种犯罪行为模型而得到的多种算法模型具有准确性和有效性。同时，确保程序性认知合理，即数据与数据来源具有精确性和准确性，以及整个数据运算过程具有封闭性和独立性，则可以推断此时得出预测犯罪发生的结论同样具有一定的合理性。如不同案件的作案人在预备犯罪、接近现场、进入现场、实施犯罪、毁证灭迹、逃离现场、处理赃物（非法所得）等过程中的行为规律都具有不同的特点。而这些信息，在大数据时代可以从视频监控系统、司法机关的情报信息系统，以及社会机构的管理信息、互联网、物联网等系统中获得，以此为基础，再运用大数据分析、人工智能技术对云数据中的多种社会行为进行自动搜索、智能分析，最终发现犯罪行为。如在毒品犯罪中大量购买制毒化工原料并通过物流运输，通过大数据可以监测到该化工材料的异常买卖行为，对特定的化学品进行关联，并借助大数据技术监控到物流信息、勾画出犯罪嫌疑人的社会关系网，进而在准备制毒原料阶段将制毒团伙抓获，避免犯罪嫌疑人进一步制造毒品、贩卖毒品等更具严重社会危害性的行为①该应用案例设想基于《贵州池州市贵池区人民法院一审刑事判决书》(2015)贵刑初字第00165号。参见：徐惠,李晓东.大数据证据之证据属性证成研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2020(1):47-57。。对于预测性侦查的基本模式，可以提炼为以犯罪行为识别为核心的“数据收集—数据分析—行为识别—犯罪预备行为判定—启动侦查”。当现实所发生的犯罪预备行为与算法背后所应用的犯罪行为规律模型相互契合时，此时就可以认证犯罪预备行为的识别有效。因此，预测性侦查在实现进路上拥有可行性。

5.3 预测性侦查的法律控制

在预测性侦查具有可行性的前提下，需要对刑事实体法、刑事程序法，以及预测性侦查本身的相关法律和运行机制进行完善。对于预测性侦查适用的案件范围而言，鉴于当前普遍识别犯罪行为的预备阶段具有较大的理论和法律障碍，因而在法律路径上，应从预备犯正犯化的角度，对赋予预测性侦查法律依据。同时，在理论路径上，典型犯罪的犯罪预备行为具有一定的可识别性和严重社会危害性。基于以上两者的结合，刑法应当将故意伤害、故意杀人、毒品类犯罪、爆炸罪和涉众型网络犯罪的预备犯作为正犯纳入其规制范围。

对预测性侦查的程序法保障而言，刑事诉讼法作为衔接实体法和司法实务的程序法，无疑对犯罪预防相关司法行为的合法化和规范化起到至关重要的作用，其应当调整侦查行为的启动时点，将发现犯罪行为的时点作为侦查启动时点。检察机关作为法律监督机关，应当完善对预测性侦查的行为监督，完善“提前介入”制度。对适用预测性侦查的案件，检察机关应当通过提前介入制度，对立案过程、行为合法性、证据收集、法律适用等方面进行引导和监督。需要注意的是，并非仅针对某一环节或步骤进行事后监督，而是进行过程性监督和整体性评价，对于违法行为尽早发现、尽早制止、尽早纠正。同时，侦查机关也应当建立预测性侦查主动申请介入制度，在侦查机关对预测性侦查行为的合法性产生疑问时，可以主动申请检察机关介入，进而对其行为合法性进行监督和评价。对预测性侦查的一般性法律监督，检察机关应当强化对其拘留、逮捕等羁束性侦查措施的监督及羁押必要性审查，严格移送审查起诉标准，对证据的关联性、真实性、合法性进行审查，尤其是对大数据侦查在预测性侦查中适用所获取的证据进行审查，如审查犯罪预备行为识别的准确性、算法的可靠性、数据获取的边界，以及对大数据证据的举证等内容进行规范。

对于预测性侦查本体，其主要依靠大数据技术和人工智能技术的支持，这种侦查对技术的依赖，在一定程度上树立了过于注重“工具理性”而忽视“价值理性”的倾向，容易造成侵犯人权及“疑罪从有”的恶果，如果难以在两者之间寻求平衡，将对我国法治建设造成严重冲击。因此，在应用大数据侦查进行预测性侦查时，应当着重注意对其使用目的和使用程序的正当性予以规范。值得注意的是，在当前全面依法治国的背景下，预测性侦查的应用应采取审慎的态度，其发挥的治理效用应与国家政策、刑事政策、实体法和程序法相衔接，应分阶段予以试点和改革，本着由“特殊”到“一般”的思路，从典型犯罪到一般犯罪而逐步推广，不断提升预测性侦查的治理效能。一是应当建立预测性侦查技术手段适用的审批制度，适用大数据技术和人工智能技术进行侦查的前提是其获得合法的授权，为此可仿照技术侦查审查标准，由县一级公安机关负责人审核通过方可准许应用。二是侦查机关应当保障数据的真实性，即统一数据标准，对混杂数据进行厘清，转化为结构化、半结构化数据。三是验证犯罪嫌疑人连续实施的行为能否与大数据分析所得信息相吻合，有无相关人证、物证与大数据侦查所体现的信息相互印证。由于犯罪预备与犯罪的边界为是否着手，因而大数据侦查真正发挥效用的时间节点为着手的前一要素行为，即预备行为要素（行为模型中着手的前一要素行为）的发生。四是基于预测性犯罪之慎重性，要求着手之前的行为模型要素行为应与大数据侦查所反映的信息，以及犯罪嫌疑人现实中实施行为相互印证。符合上述条件，我们认为预测性侦查得以成立。

6 结语

预测性侦查并非简单的概念续造，而是在技术催生下对侦查的概念延伸和落地。大数据和人工智能技术为侦查效能的提升插上翅膀，也在一定程度上促进了侦查模式的转型和升级。预测性侦查是大数据侦查模式中犯罪可预测实现的重要途径，将发现犯罪、治理犯罪的时点提前到犯罪行为发生的预备阶段，以预防严重犯罪后果的发生，保护人民生命财产安全。但侦查作为一项司法权能，其必须要具备实体法依据和程序法依据及刑事政策依据，只有从刑事一体化的视角入手，才能解决预测性侦查合法性与实践性的基础性问题。同时，预测性侦查借助大数据技术将侦查启动时点前移，更易产生侵权行为。因此，对预测性侦查的法律控制是保障公民个人信息权益、隐私权、辩护权等权益的重要方式，也是未来应深入并强化的重要研究方向。