无权处分行为的刑事违法性研究

姜文智 刘艳红

一、问题的提出

财产犯罪包含众多民事关系，不可避免地涉及民事法律规范与刑事法律规范之间的适用冲突。仅仅强调刑法的独立性而忽视对财产归属的认定将直接导致对法秩序统一原理的违背，也无法得出可行结论。无权处分被王泽鉴教授誉为“法学上之的精灵”，①参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1997年版，第160页。“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵，困扰实务界数十年。为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。”涉及无权处分人、原物权人、第三人等多个权利主体，横跨债权、物权和财产犯罪，为刑事案件的处理增加了难度。如盗窃后出卖赃物的行为，是否成立诈骗罪、是否应当与盗窃罪数罪并罚？擅自出卖自己占有的他人财物的行为是成立侵占罪还是诈骗罪，抑或应数罪并罚？未经许可质押租来汽车，受害人是质权人还是原所有权人？以及如何协调无权处分案件中的民刑冲突等都是理论和实践难以回避的问题。

以“中介卖房案”为例：滕某任销售顾问时，负责销售××广场住宅楼。2013年9月9日滕某代表公司将××广场A住宅楼出售给李某，并签订了商品房买卖合同，收取了李某20万元的房款，但没有办理房屋所有权变更登记。后滕某在李某不知情的情况下，伪造了更名申请承诺书。于2014年3月23日将A住宅楼重复卖给郭某，收取郭某购房款35.3万元，滕某将此款存入其账户上。后滕某将钱款取出，用于个人挥霍。①参见滕某诈骗罪案，吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821刑初50号刑事判决书。

一审法院认为滕某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。后郭某向法院提出再审申请，认为其不是被害人，刑事案件将其列为被害人侵害了其利益。法院认为“郭某与公司签订房屋买卖合同，支付了合理对价，完成了入住，且办理了房屋登记手续，符合善意取得的构成要件。李某交付了购楼款，但未取得该房屋，该案真正的被害人应为李某”②滕某诈骗罪案，吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821刑监1号再审决定书。。从而决定另行组成合议庭再审。

再审阶段，公诉机关认为本案的被害人应该是郭某。理由在于：其一，在权力外观上，该房屋已经出售给李某，已经不属于售楼处未售出的房屋，虽未办理不动产登记，李某与售楼处已经签订房屋买卖合同，全款缴纳房款，买卖合同已经生效。其二，在代理权上，滕某受雇于公司，并没有获得公司授权可以将已售出房屋再次转让给他人，代理权有限。滕某在李某处也没有获得明确的委托书，故不产生代理权的问题，被害人身份是正确的。再审法院认为涉案房屋已登记在郭某的名下，郭某属于善意取得，其所有权受法律保护。虽因被欺骗而支付了购房款，但因没有实际损失，不宜认定为本案的被害人。李某支付了购房款，因原审被告人滕某的欺骗而失去了涉案房屋的控制权，最终丧失了涉案房屋的所有权，是最后损失的承担者，亦应是本案的实际被害人。③参见滕某诈骗罪案，吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821刑再1号刑事判决书。本案的难点在于谁是被害人？滕某成立何种犯罪？财产损失是多少？

尽管理论上对类似“民刑交叉”案件的处理存在不同看法，主张违法性二元论者认为刑法的违法性以是否应当值得刑法处罚为前提，刑法上的违法性判断与民法上的违法性判断不同，违法性的判断应该是相对的。④参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（上册）（第三版），人民法院出版社2016年版，第242页。但是在“滕某诈骗案”中，原审和再审都因为缺乏对民事规范的理解，导致对本案中被害人、犯罪金额、罪名认定存在失误。诚如日本学者所言，有些问题虽然缠绕于刑法与民法双方，但由于法体系、目的不同或者概念相对等理由，处理上稍有差异。这种倾向，对仅仅研究民法或刑法之一的学者而言，固然可以成为最简单的逃避理由，但对于大多数法律人而言却是令人困惑的话题。⑤参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第2页。

本文讨论的无权处分行为仅限于行为人具有交付意思、第三人对物的价值不存在误认的案件。其意指没有权利而为的任何处分行为，包括但不限于买卖、设定物权、租赁等。同时不限于无权处分人以何人名义做出处分，对于动产而言占有本身推定占有人进行的是有权处分，能够形成权利外观，可以形成表见代理。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则解释》）第28条对表见代理不要求被代理人的可归责性的背景下，以谁的名义并不重要。下文将首先介绍对无权处分行为刑事违法性认定的观点，并对有罪说进行批判，指出其固有的理论缺陷；同时，通过财产损失的视角论述无权处分行为不具有刑事违法性，因而否定犯罪的成立；最后尝试提出解决与无权处分行为相关案件的处理思路。

二、无权处分行为有罪说之评判

（一）有罪说的理论梳理

以擅自出卖他人之物为例，认定出卖人对买受人是否成立诈骗罪（或诈骗类罪）大体有两种观点。第一种是有罪说，认为该行为已经符合诈骗罪的构成要件，但是否应当对该行为予以单独处罚则存在不同的观点。换言之，认为无权处分行为已经符合诈骗罪构成要件的观点，不论是否认定行为的违法性和行为人的有责性，都属于此处的有罪说。第二种是无罪说，主张否定无权处分行为具有诈骗罪构成要件符合性。理论上有人主张通过对价衡量否定行为人的非法占有目的。①参见杜邈：《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。本文认为财产损失是财产犯罪的核心，只要能够否定财产损失，就能否定包括非法占有目的在内的其他构成要件要素。

有罪说的本质是在财产损失中采取主观理论，总体认为如果买受人知道出卖人没有处分权就不会购买，出卖人使用欺诈手段，买受人陷于错误认知之中，并因此处分财物，行为人的行为已经符合诈骗罪的构成要件。在符合构成要件的前提下，有罪说又可以细分为有罪应罚说（肯定责任）、有罪不罚说（否定期待可能性或者通过罪数理论）、罪数理论解决说三大类观点。需要指出的是罪数理论解决说如果认为应当以无权处分行为成立的犯罪进行处罚，则与有罪应罚说没有实质上的差异，换言之对其评判也适用于有罪应罚说。

1.有罪应罚说认为盗赃物不适用善意取得制度，第三人不能善意取得标的物所有权，其基于错误认识处分财物并未获得对待给付，因而存在财产损失，是诈骗罪的被害人。即使出卖人交付标的物，买受人在二年内也处于被原所有权人请求回复的弱势地位，同样应肯定买受人财产损失的存在，因此无权处分行为如果构成新罪，应当与前行为数罪并罚。②参见张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。在“张明等合同诈骗罪案”中，张明等虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押获得他人借款。法院认为，骗取车辆的行为已实施完毕，应以合同诈骗罪予以处罚。用车辆作质押的行为应以合同诈骗罪予以定罪处罚，对被告人张明提出的其行为只构成诈骗罪一罪的辩解意见不予采纳。①参见卢君、谭中平、肖瑶：《利用虚假信息租赁汽车再质押借款构成合同诈骗罪》，载《人民司法·案例》2015第6期。法院认为前后行为都独立成罪，但按照同种数罪不并罚的观点，只以合同诈骗罪处罚，犯罪数额应为前一行为骗取车辆的价格与后一行为所骗现金相加的总和。

2.有罪不罚说认为出卖人事后的销赃行为没有期待可能性，是不可罚的事后行为。以“李成明诈骗案”为例：李成明先欺骗李某1称其现有大量的钢材需要加工，后欺骗李某2称其需要大量的钢板及钢材。骗取李某2 钢筋11.199吨（价值65232元），再运送给李某1，收取李某1货款34000元。事后李某2向李某1支付34000元，拿回了钢筋。辩护人提出“李成明在前一行为实施后，即完成了对钢材的非法占有，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为，虽然在形式上也符合诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，不单独定罪处罚”②李成明诈骗罪案，甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123刑初216号刑事判决书。。法院判决明确否定对李某1支付34000元的行为成立诈骗罪，尽管主要以证据不足不能查明为由，但也表明实践中存在以期待可能性为无权处分行为出罪的观点。甚至有法院在判决书中直接以期待可能性进行论证：“法律不能期待被告人程勇把所盗得的电瓶车主动交给司法机关，其事后销赃的行为属于事后不可罚行为，故刑法不应当对其销赃的行为追究责任。因此被告人程勇、程敏的行为不应以诈骗罪定罪处罚，而应以盗窃罪一罪定罪量刑。”③程勇等盗窃罪案，江西省乐平市人民法院（2015）乐刑初字第164号刑事判决书。这并非个案，有法院持相同观点：“不可罚的事后行为之所以不可罚，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。本案尹祖宏将车卖给谭某1属于事后处分赃物行为，没有侵犯新的法益，不应当认定为诈骗罪。”参见尹祖宏诈骗、盗窃罪案，广东省清远市清新区人民法院 （2019）粤1803刑初240号刑事判决书。

也有论者主张无权处分行为仅仅是赃物变现的手段，与前行为属于一体，不影响行为定性。④参见林虹、李亮、黄艳洁：《汽车租赁中实施“两头骗”的行为人构成何罪》，载《人民检察》2018年第16期。这种说法虽然接近于认为无权处分行为不成立犯罪，但是将前后两个行为进行人为捆绑，导致之后的无权处分行为仍旧是前行为的延续。

3.罪数理论解决说认为前后行为可能属于牵连犯、连续犯等。但适用牵连犯处罚的前提是前后行为都构成独立犯罪，只不过前后行为具有牵连性从而以一罪论处。连续犯则是在同种数罪不并罚的前提下，对连续实施多次同种犯罪行为当做一罪进行处理的方案。因此这种观点也肯定了无权处分行为成立犯罪，和有罪应罚说没有本质区别，只不过在处罚的方式上不进行数罪并罚，部分实际处理结论类似于有罪不罚说。

有罪说的共同点在于都肯定无权处分行为符合诈骗罪的构成要件，只不过在是否肯定违法性、有责性上存在差别。无罪说否定无权处分行为符合诈骗罪构成要件。

（二）有罪不罚说的理论缺陷

1.有罪不罚说运用概念实现结果的可接受性，将牵连犯中的牵连关系主观化，其限制处罚范围的意图不能完全实现。

第一，牵连犯是指犯罪的手段行为或原因行为，与目的行为或结果行为分别触犯不同罪名的情况。①参见张明楷：《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第2期。成立牵连犯要求：一是存在数个行为；二是数个行为触犯数个相异罪名；三是数行为之间存在方法与目的或原因与结果的牵连关系；四是数个行为侵害数个法益；五是行为人对于数个犯罪行为，主观上具有概括故意。首先，无权处分行为和非法占有他人财物的行为属于同一行为的情形时，牵连犯理论没有用武之地，因为此时仅仅存在一个行为，也即此时无权处分财物的行为同时也是行为人获得他人财物的行为。相应的，有罪说导致一行为针对同一财物却造成数个财产损失，夸大了财产损失的数额。如在“盗卖梨树案”中，杨某发现同村的杨卫国家的梨树长得好，能卖出好价钱，且地处偏僻，刨树的时候不易被人发现，便以树主的身份与买树人以200元成交。次日，买树人将 4棵梨树全部刨走。②参见朱爱东：《为弄钱花想歪招，别人梨树他卖掉》，载《检察日报》2007年1月2日，第2版。本案中如果根据牵连犯说得出的结论就是杨某同时触犯盗窃罪和诈骗罪，但是因为只存在一个行为，只能择一重罪处罚。但是前后只有一个行为，符合数个罪名，并且不属于法条竞合，则只能成立想象竞合。成立想象竞合的前提就是一行为侵犯数个法益，本案中并不存在数个法益。

第二，牵连犯中的牵连，要求的是前后行为之间存在客观的手段和目的、原因和结果的牵连。事实上无权处分的行为和非法占有他人财物（或非法据为己有）的行为并不存在客观的普遍牵连，至多存在行为人主观的牵连，因此使用牵连犯理论进行说理明显不足。且在行为人实施前行为时不具有实施无权处分行为的故意时，很难以牵连犯论处，即使认为牵连犯不需要出于同一犯罪目的，而只需要“受一个主导犯罪意图的支配；方法准备行为意图是主旨支配行为意图的基础；后续结果行为意图是主旨支配行为意图的延伸”，也要求“数个性质不同的主观心态，其中有一个居于支配地位，贯穿并统治着整个犯罪的进程”。③参见张小虎：《论牵连犯的典型界标》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。勉强承认前后行为的牵连性只能解决部分犯罪类型的处罚适当性，并不能为嗣后才产生无权处分意图的行为类型产生指导作用。

以“吴火栋诈骗罪案”为例：吴火栋到泉州市顺达汽车租赁服务中心，以骗借的他人驾驶证向被害人吴国伟承租一辆东南菱帅小轿车、一辆丰田花冠小轿车。尔后，吴火栋向蔡某谎称家中火灾急需用钱，以东南菱帅小轿车系其家人所有，愿以该车作抵押为由，向蔡某借款人民币12500元，并将该车质押给蔡某。之后又伪造一本户名为吴火栋的丰田花冠小轿车行驶证，并经他人介绍，以家中火灾急需用钱为由，将该车质押，向陈某借款人民币20000元。法院认为“……质押诈骗行为，是为最终非法占有他人租赁财产这一结果的手段行为，属于前一个行为的牵连犯罪，由于触犯的是同一罪名，应当从重处罚”①吴某诈骗罪案，福建省泉州市鲤城区人民法院（2009）鲤刑初字第245号刑事判决书。。可见法院首先认定吴火栋的出卖行为成立诈骗犯罪，但又以牵连犯进行限制处罚，本身违背了牵连犯所要求的目的行为与手段行为、原因行为与结果行为之间的客观关联，也不符合牵连犯对前后行为触犯不同罪名的要求。笔者并不认为法官不知道牵连犯的成立条件，或许是一种善意的“类推”、一种变相的“适用”，原因是认为对行为人数罪并罚导致处罚过重。正如苏力教授指出的，信仰并追求司法独立的真诚法官也可能因为现实的因素在审理具体案件时做出“偏离公正”的判决。②参见苏力：《是非与曲直——个案中的法理》，北京大学出版社2019年版，第50-51页。本文认可这样的处理结果，但反对这样的处理方式，不可能指望每一位法官都能如此、都敢如此，并且扭曲理论适用而求结果的正确只能是个案的正义、偶然的正义。

在“张明等合同诈骗罪案”中，张明、郑学理伙同他人，共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后伪造机动车登记证书等事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。③参见张明等合同诈骗罪案，重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第00060号刑事判决书。法院就明确否定前后行为构成牵连犯，理由是不具有客观的、一般的牵连关系，最终判处行为人合同诈骗罪，并将前后数额相加。可见通过牵连犯处理虽然结果基本正确（对仅会成立一罪而言），但本身依赖于司法人员对处罚均衡的判断，这也反射出对无权处分行为的刑事违法性的认定必须通过构成要件的成立判断进行。

第三，牵连犯的处罚规则是从一重罪，在无权处分行为的处罚比前行为更重时，有罪不罚说试图限制处罚的目的也不可能实现。在“出卖他人名画案”中，大学生甲假期住在被害人家中，同时替被害人照管房屋，之后甲将被害人的名画予以出卖。甲先产生将他人财物据为己有的目的，将自己占有的他人财物占为己有，此时其行为已经成立侵占罪，之后的出卖行为只不过是证明侵占罪的证据，而不是出卖时才成立侵占罪。因此之后的出卖行为已经是规范意义的独立行为，应当对行为人以侵占罪与诈骗罪数罪并罚，即使认为属于牵连犯也需要以诈骗罪处罚。体系解释的要求之一就是法律没有赘言，“每个法律规范都应具有一个自己的适用范围……如果一个规范的整体适用都被包含在另一个定有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余，法律中不应存有这样的规范”④［德］英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第61页。。牵连犯的观点导致侵占罪的规定形同作废，没有用武之地，因为凡是侵占他人财产的绝大多数情况下需要进行处分，发挥物的交换价值，然而进行交换的必定属于无权处分，最终的结局是侵占罪被诈骗罪取代。

2.不可罚行为、期待可能性理论不适用于无权处分行为，无法发挥出罪效果，以销赃掩盖无权处分行为的刑事违法性评价属于回避问题本身。

第一，不可罚的事后行为仅仅包括后行为没有侵犯新的法益的行为。如行为人盗窃他人财物后予以毁坏，因为盗窃行为已经侵犯了被害人的所有权，之后的毁坏行为并没有侵犯新的法益。换言之，行为的违法性已经在前行为中进行评价。如果认为出卖行为已经符合诈骗罪的构成要件，事实上必然涉及第三人的利益，超出了前行为侵犯法益的范围，不能再适用不可罚的事后行为理论。同时不可罚的事后行为说根本不可能贯彻到底，比如行为人盗窃他人假古董之后当作真古董卖给不知情的第三人，此时出卖行为无疑成立诈骗罪，不可能通过不可罚的事后理论予以出罪。这充分说明，通过阻却责任无法实现对无权处分行为不予处罚的效果。

第二，有罪不罚说将无权处分行为以销赃行为替代，存在偷换概念、违背法律推理逻辑之嫌。有人认为“转卖的行为是否为销赃行为，最关键的是看前面那个行为是否构成盗窃。如果前面的行为是盗窃，那后面转卖的行为就是销售赃物，但这种销赃行为也不能单独定罪（因为盗窃和销售属同一人）”①岳亚、陆岩林：《窃占实名制电话号码后转卖应定诈骗罪》，载《人民司法·案例》2010年第20期。。同样的行为不会因为概念、定义的不同而影响对其刑事违法性的认定，必须从构成要件到行为之间一一对应进行判断才能得出行为是否成立犯罪的结论。简单以行为属于销赃概括逃避了论证的责任，如果认为无权处分他人财物的行为符合诈骗罪的构成要件，但不应当予以单独处罚，就必须说明其不可罚的依据。先对行为进行归纳再对照法律规范的处理方法违背了法律推理的逻辑。换言之，本身应该回答的问题是无权处分行为是否成立诈骗罪（或其他罪名），而回答者将问题变为了无权处分行为是不是销赃行为，如果是销赃行为则不能成立犯罪。其理论前提是销赃行为不是犯罪，再带入无权处分行为是销赃行为，直接得出结论。问题是前提本身正确吗？比如，销赃行为在日本规定在财产犯罪之中，被认为是侵犯被害人的恢复请求权的犯罪。②参见［日］山口厚：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第393页。在我国则规定在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪的第二节妨害司法罪中（第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。如果无权处分行为同时侵犯了财产法益，就不能将其仅仅归纳为销赃，从而认为销赃中犯罪主体不包括行为人本人而因此无罪。应该就无权处分行为本身进行解释，给出不符合犯罪构成或者没有违法性或者欠缺责任的理论。任意归纳事实再与法条规定进行对比的结果便是想出罪就出罪，想入罪就入罪，出入人罪全凭解释者偏 好。

“失去了逻辑的推理与概念的运用和对法规范教义的探寻……这显示出对法学理论的不负责任和任性，最终可能连个案的准确适用都无法做到。”③刘艳红：《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向： 教义学化》，载《政治与法律》2018年第7期。如台湾地区“刑法”第296条之1规定了买卖、质押人口罪。我国《刑法》仅在第240条、第241条规定了拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪，没有规定质押人口的行为，但是不能以此否定质押妇女、儿童属于买卖妇女、儿童。同样，德国《刑法》第216条、日本《刑法》第202条、台湾地区“刑法”第275条都规定了得承诺杀人罪（同意杀人），而我国《刑法》中没有规定。不能先归纳案件事实，再与法条进行对比。比如，案件事实为得承诺而杀人，此时不能以我国《刑法》没有规定得承诺杀人罪而认为该行为无罪。

第三，以期待可能性解决无权处分行为违法性认定与牵连犯说存在同样的问题，都有异化概念本身也实现结论合理之嫌。所谓期待可能性是指“在当时的情况下可以期待行为人停止实施违法行为而实施合法行为”①［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第338页。，属于责任要素，用以回应“法不强人所难”的法谚。日本学者大塚仁形象地比喻期待可能性“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”②［日］大塚仁：《刑法论集》（一），有斐阁1978年版，第240页。。但是期待可能性概念本身在日本也并没有得到广泛使用，甚至虽然使用了期待可能性的表述，却并没有明确作出肯定或者否定该理论的判断。③参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第338页。从分类而言，期待可能性可以分为法定的期待不可能和超法规的期待不可能，④参见陈子平：《刑法总论》（第四版），台湾地区元照出版社2017年版，第371页。原表述为“法定的期待不可能或期待困难之情况”和“超法规的期待不可能之情况”。前者如司法解释中对被拐卖的妇女重婚的规定，而后者则要求必须达到使行为人不能不实施违法行为的境地。如台湾地区“最高法院”判决：“……倘无期待可能性，依学者通说，固应阻却责任，惟仍以所受之强暴、胁迫，已致其生命身体受有危险，而臻于不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足当之。”⑤我国台湾地区“最高法院”98年度台上字第6806号判决。无权处分行为并不缺乏期待可能性，仅仅就非法占有他人财物之后予以出卖是人之常情，以此作为否定期待可能性的理由过于孱弱。

三、无权处分行为无罪说之提倡

（一）无罪说的基础——财产损失必须结合民法规范认定

只要是财产犯罪就应当要求有损失，犯罪既遂时必须要求有财产损失的实际发生，犯罪未遂时要求有财产损失的危险性。⑥参见王骏：《财产罪中“损失”要素的体系性定位》，载《政治与法律》2019年第1期。而“确定财产犯罪的保护法益不得不考虑民法的规定”⑦黎宏：《论财产犯罪的保护法益》，载《人民检察》2008年第23期。。因此认定无权处分行为是否构成财产犯罪（尤其是诈骗罪）必须考虑有无财产损失或有无财产损失的危险。如果没有财产损失，但是存在财产损失的危险时可能成立犯罪未遂，如果连财产损失的危险都没有，则无论行为人的主观如何都不可能成立犯罪。

财产犯罪的认定是否应当以民法为前置法并非是一个没有争议的问题。以无权处分为例，张明楷教授就主张“不可能完全按照民法理论有关无权处分的效力的观点讨论无权处分行为是否构成财产犯罪”①张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。。可是，“刑法概念的解释具有相对独立性，但对民法也有一定的依赖性，离开民法即前置法规范的指引，刑法的解释将难以全面展开”②刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。。事实上，无论刑法理论如何修正，对财产的解释始终离不开民法，都需要在民法上寻找权利基础。与其消极回避、潜移默化地借用民法理论，不如直接承认刑法在财产关系认定中对于民法的从属性，直面民法作为前置法对刑法的解释所具有的重要作用。③参见刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020年第2期。

1.从规范出发，刑法对财产关系的认定应当从属于民法

《民法典》第11条规定：“其他法律对于民事关系有特别规定的，依照其规定。”因此要适用其他法律规定的前提是其他法律另有规定，而《刑法》中不光没有进行特别规定，反而强调了要通过前置法认定财产。《刑法》第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”其中第（一）（三）项强调了财产必须是合法财产，第（二）（四）项强调应当依法。这说明《刑法》有意指引司法工作人员要通过其他法律规范判断财产的合法性。认定财产是否合法的前置法毫无疑问主要是《民法典》。

实际上对财产进行拟制规定本身就说明了刑法对民法的从属性。如《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”本条具有鲜明的法律拟制的性质，④参见曹波、魏珊珊：《盗回自己被依法扣押财物的刑法定性——兼论《刑法》第九十一条第二款的规范含义》，载《河南财经政法大学学报》2018年第6期。也就是该条将原本不属于公共财产的私人财产拟制为了公共财产。因此本条并不是立法解释，而是《刑法》本身的明确规定，⑤参见刘艳红：《刑法立法解释若干问题新析》，载《华东政法大学学报》2007年第1期。在不存在本条规范时，相关含义不是能通过刑法解释得出的。正是由于这与民法存在冲突，才有必要予以特别规定，才会被定义为法律拟制，如果财产关系的处理无需从属民法就没有必要进行法律拟制。刑法不存在独立判断财产关系的理论体系，必须借助于民法，而在出于其他利益考量需要予以变通时必须予以明示。

《刑法》第2条将保护各种主体所有的财产作为刑法任务之一。但是保护财产的前提是财产已经现实存在，否则不存在的东西就没有被侵犯的可能，也就没有保护的必要。《刑法》要对现存法益进行保护，而不是自我界定，否则罪刑法定的牢笼就可能被刑法的目的解释以刑法独立性之名逾越。如陈兴良教授所言：“立法机关对民事犯没有规定违反前置法的内容并不是民事犯不具有违反民事法规的性质，而是出于刑法立法的简便性与刑法条文表述的简明性的考虑。”①陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，载《法商研究》2021年第2期。

2.从现实出发，刑法理论存在对民法概念的借用

部分学者认为刑法与民法的目的不同，对财产的理解不同，因此不能完全适用民法对于财产关系的处理。但其实际上又不得不借助民法概念进行论理，对民法理论进行选择适用，可谓合则用，不合则弃。

众所周知，动机错误是民法中意思表示错误的一种类型，原则上动机错误并不影响意思表示的效力，②参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第352页。即使交易相对方明知其存在动机错误亦是如此。付立庆教授以法益相关说对诈骗罪进行限定时就使用了动机错误，“如果相应目的无关财产本身而仅仅涉及背后的财产处分动机，这种被害人因为受骗而产生的错误就是动机错误，这种错误所导致的同意仍然有效，基于这种错误而处分的财产就应当由被害人自负其责”③付立庆：《财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断》，载《中国法学》2019年第4期。。在“募捐诈骗案”中，行为人想为灾区募捐，并且实际上所得款项也的确用于所宣称的事项，但为获得更多捐款，向路人谎称其他人捐赠的金额都比较高，从而引起路人的攀比之心。张明楷教授也认可捐赠者的错误是动机错误，并不是法益关系的错误。④参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。使用动机错误作为论证基础，本身就是建立在刑法从属性的前提上，有罪说论者可能忽略了善意取得制度。

3.从结果出发，脱离民法规范的处理结果无法接受

“法定犯的认定中，如果违反法秩序统一原理，抛开有关行政管理法规来认定其违法性，就会造成入罪不合法，从而违反罪刑法定原则。”⑤刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期。前述有罪说就是脱离民法规范认定财产损失的观点，但得出的结果连支持者都难以接受。按照有罪说，行为人出卖自己犯罪所得的行为都应当成立两个犯罪，应当数罪并罚。但因为实际损失只有一个，有罪说又不得不进行理论修正，通过牵连犯或限制行为个数得出只按一罪处罚的结果。如在“出卖他人名画案”中，侵占行为和无权处分行为本身就属于不同行为，只要认定出卖行为属于诈骗，理论上必然的推理结果就是应当数罪并罚，但持有罪应罚说的学者却主张仅有一个行为，应当按照想象竞合择一重罪，也即诈骗罪处罚。⑥参见张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。这和支持者主张的拒不返还不是侵占罪的构成要件要素、拒不返还只是对非法占为己有的强调的观点相悖。⑦参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1264-1265页；张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版）（下），中国人民大学出版社2011年版，第771页。有罪应罚说试图减轻行为人的处罚从而潜移默化为有罪不罚说，但是仍旧导致过度处罚和倒挂现象。

（二）无罪说的建构——盗赃物的善意取得

1.合同效力不影响无权处分行为的刑事违法性

《民法典》在合同编买卖合同部分实质性修改了原《合同法》第51条关于无权处分的合同效力待定的规定。《民法典》第579条第1款规定，因出卖人未取得处分权致使标的物的所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。本条的修改涉及负担行为与处分行为、合同相对性等，“几乎牵动民法典整个领域”①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第858页。，但对无权处分行为的违法性认定并未产生根本性影响。

第一，无权处分不影响合同效力并不是全新规定。《民法典》第597条脱胎于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定。

可见在《民法典》之前，司法解释就实质修改了《合同法》对无权处分合同效力的认定，《民法典》只是在更高位阶上对此修改予以肯定，消除了对司法解释越权的诘难，并不具有根本性的变革意义。其主要作用在于对善意取得的适用进一步规范，减轻了认定善意取得的阻力。《民法典》物权编和《物权法》的司法解释都要求善意取得需要以合同有效为前提，《民法典》第597条尽管保留物权编司法解释但是并没有用武之地。因为第597条规定买受人仅在出卖人因为没有处分权导致合同标的不能转移的情况下才能解除合同，因此等于直接否定了买受人通过欺诈撤销合同的可能。换言之，《民法典》第597条的规定认为即使出卖人未告知买受人其无权处分的事实，买受人也不能因此直接主张存在欺诈从而撤销合同，而是仅在出卖人无法交付标的物时才能解除合同。因此只要符合善意取得的构成要件，买受人就能够取得标的物所有权，而不会因合同效力受到影响。撤销意思表示的本身是保护意思表示的形成、表示自由，而解除合同则是合同不能实现，目的落空时终结双方合同义务的手段，两者具有不同内涵。在无权处分行为不构成民法意义的欺诈，要认定其构成刑法上的诈骗需要特别谨慎，应当限于行为人自始就没有履行合同的主观意愿的场合，否则在刑事司法实践中就可能导致《刑法》常常被当作“在先的管理法”。②参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021年第2期。

第二，合同效力评价基准不是个人利益。周光权教授指出：“要遵循法秩序的统一性，就要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。……绝对不能偏离的原则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。”①周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。然而合同有效代表的是民法对于行为人行为性质的一种较低要求，只要不违背公序良俗、强制性法规等就认可其效力，使当事人追求的效果能够通过法律实现。认定合同效力时关心的是社会利益，超越了当事人双方的利益进行判断，而《刑法》中针对公民财产权的犯罪目的是保护公民个人财产，并非考虑社会公共利益。因而合同效力的认定与刑事的违法性认定并不相同。

第三，合同有效不代表没有财产损失。有些时候认定合同有效恰恰因为合同中有一方遭受到了损害需要救济，比如承认无权处分不影响合同效力本身就是为了保护善意的交易相对方，因为在合同效力待定的情况下一旦合同生效的条件不能实现。合同将归于无效，而合同无效时买受人只能主张缔约过失责任而不能主张违约责任。②参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第742页。因此即使认定合同有效，仍旧可能存在民法上具有违法性的行为。如果认为存在有效的请求权就能够否定诈骗罪的成立，那无异于否定所有诈骗罪的成立，因为即使合同因欺诈而可撤销，但在未被撤销之前依旧有效，受欺诈方仍旧存在相应的请求权。

2.善意取得否定无权处分行为的刑事违法性

财产犯罪的核心在于财产遭受损失，刑法的从属性体现在财产关系的认定，仅从合同效力出发难以阐明民事违法性，事实上无论合同有效、无效、效力待定都不是固定的违法类型，应将目光转向具体的法律规范处理效果，其核心是物权变动。《民法典》第597条解决了无权处分合同的效力问题，但物权的归属还需要结合《民法典》善意取得制度进行认定。《民法典》第311条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无权处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”理论中存在否定盗赃物善意取得的观点，有必要予以澄清。

第一，《民法典》实质上否定了盗赃物不能善意取得的观点。《民法典》制定过程中，在众多条文的设计、修改上参考了许多国家和地区的民法典，然而《民法典》第312条与我国台湾地区“民法”第949条、《日本民法典》第193条相比却存在十分重大的区别。以我国台湾地区“民法”为例，第949条第1款规定：“占有物如系盗赃、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向善意受让之现占有人请求回复其物。”《民法典》立法过程中，还有专家建议稿明确提出排除占有脱离物的善意取得，①参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（物权编），法律出版社2013年版，第255页。没有理由认为立法者会忽略我国台湾地区“民法”的明文列举。据此不能认为第312条规定可类推适用于非基于权利人的意思而丧失占有的物的其他情形，而是只能承认立法者是有意使盗赃物也适用善意取得。

第二，刑事司法解释采纳肯定论。“如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔。”②黄应生：《〈最高人民法院关于适用《刑法》第六十四条有关问题的批复〉的解读》，载《人民司法·应用》2014年第28期。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”由此可见在执行程序中第三人善意取得涉案财物的，根据司法解释根本不会被追缴，不承认盗赃物善意取得已经不现实。

第三，否定论等于否定善意取得制度。民法理论中所举善意取得的例子基本都涉及盗赃物，③参见崔建远：《无权处分再辩》，载《中外法学》2020年第4期。如伪造文件将他人购买的不动产登记在自己名下出卖、将遗忘在自己居所内的电脑出卖给他人、不动产登记名义人将不动产出卖给第三人等等，无处分权人都已经成立相应的财产犯罪，如果排除盗赃物的善意取得，则《民法典》第311条基本失去了适用空间。只要明知自己没有处分权而为处分行为，绝大多数已经涉嫌犯罪行为，如此排除盗赃物的善意取得，只有处分人不知自己无处分权而为处分行为时才成立买受人善意取得。无权处分本身就包含了任何情形下的无权处分，不能以未明确规定是否以合法占有为基础而否定盗赃物的善意取得。进行限制解释应当进行说理，而不是要求《民法典》进行无意义的规定。其实，盗窃、诈骗他人财物，只要财物不是现金，就必然存在处分赃物的情形，实践中的高案发量就是明证。④参见熊丙万、周院生：《论赃物善意取得制度的实践需求与具体建构——以追赃实践面临的困惑为视角》，载《人大法律评论》2009年第1辑。文中指出2006年重庆某县公安局破获的财产侵占型犯罪案件中，大约有四分之一的案件已由善意第三人通过市场价格购买了赃物。拒不承认盗赃物的善意取得更多来源于学者内心的道德前见，认为被害人没有过失却承担了财产损失。这些观点仅仅看到了对原所有权人的保障，却忽视了对于善意买受人和交易安全的保护，也无视所谓“一追到底”实际上带来的巨大司法资源投入。⑤1992年8月26日最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》载明：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”但该答复并不具有指导意义，一是该案比较特殊，针对的是犯罪分子骗取现金后用现金清偿债务的行为，可以认为债权人没有“支付合理对价”，因而本身不符合善意取得的规定，因此不适用。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条中都已经明确肯定了诈骗所得用于偿还债务时债权人的善意取得，使其思路被明确否定。二是该答复并未以最高人民法院的名义作出，仅以研究室名义回复，效力较低。三是该答复已经失效，因此事实上并不存在否定盗赃物善意取得的司法解释。“贯彻彻底的一追到底原则，显然也与市场经济的部分规律相违，既不可能实现，也可能对交易秩序造成危害。”梅夏英：《民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善》，载《清华法学》2018年第2期。

第四，否定论还将增加买受人的刑事风险。在“郑长青案”中，郭轶将骗取的申某人民币400万元中的250万元转入上诉人郑长青个人账户用于偿还债务。郑长青又将181万余元转入于晓的中国银行个人账户用于还款。当月16日公安机关将郑长青、于晓账户冻结，期限为6个月。2015年9月24日，郑长青以账户资金系与郭轶正常借款为由申请解冻。公安机关告知该款系郭轶诈骗所得款项，属于涉案赃款不予解冻。当郑长青得知解冻时间后，提前预约银行提现。2016年3月16日郑长青将自己及于晓账户转入的180万元中的223万元提现，通过ATM机取款4000元。本案中原审法院认为郑长青明知是犯罪所得而予以转移，且拒不退还，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人郑长青有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。①参见郭轶、谢颖霞等合同诈骗罪案，青海省高级人民法院（2016）青刑终70号刑事判决书。类似案件参见石某4掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，辽宁省朝阳市中级人民法院（2019）辽13刑终320号刑事判决书。（引者注：判决书中被告人为石某3，裁判文书名称中为石某4，应为编辑错误）这直接给债权人负担了审查债务人清偿财产来源的责任，很难想象债权人接收债务人履行债务还需查明该款项来源，既增加交易成本，也不可能实现。如果承认盗赃物的善意取得，本案中即使不适用金钱占有即所有的规则，也能使郑长青实际取得该款项所有权。之后其知晓债务人所还欠款时犯罪所得并不影响其已经取得所有权的事实，更不可能将解冻之后的取款行为评价为掩饰、隐瞒犯罪所得。②《公安机关办理刑事案件程序规定》第236条规定，逾期不办理继续冻结手续的，视为自动解除冻结。本案中公安机关在冻结期限届满后未办理继续冻结手续的，存款已经自动解冻，存款人当然可以自由处分。

无独有偶，在“张兴泉掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，甲将盗窃所得的一辆帕萨特轿车卖给乙，乙将其开到河南以5万元的价格出卖给张兴泉。在2008年6月购买涉案车辆之前，张兴泉明知该车系套牌车，但通过其在公安局工作的胞姐张某某在公安部门管理网络上查询车辆的相关信息，得知其车辆非盗抢车辆后才予以购买。2009年4月22日，张兴泉被公安机关网上通缉，才得知其购买车辆系盗抢车辆，即从外地返家，于2009年7月1日开着赃车到公安机关投案。③参见张兴泉掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第368号刑事判决书。本案中对买受人的注意义务苛求十分严苛，甚至以“未在国家指定的车辆交易场所交易”认定张兴泉具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观认识。④尽管《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定，在非法的机动车交易场所和销售单位购买的可视为应当知道是赃车。但该司法解释将明知解释为知道或者应当知道，将没有认识的过失评价为故意，违背责任原理。同时虽然其使用了“视为”，但该“视为”仅仅是一种可以被反证的推定，同条第1款规定“但有证据证明属被蒙骗的除外”，本案明显符合但书的规定，应当否认行为人的故意。本案中即使以张兴泉的购买价格低于合理价格，无法通过善意取得制度获得车辆所有权，但只要承认盗赃物的善意取得就能减轻买受人的注意义务。何况张兴泉已尽力查询车辆信息，在得知不属于盗赃物的情况下才予以购买，根本不存在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的故意。

综上所述，不承认盗赃物的善意取得与民法规范、司法解释都存在背离。看似将出卖行为（对买受人而言）解释为成立诈骗罪保护了买受人，但是一来使买受人无法取得所有权而不能实现交易目的；二来在商品流动迅速的当下使交易安全始终得不到保障；三来更增加买受人的注意义务和刑事风险。

四、无罪说的贯彻——否定构成要件符合性

以诈骗罪为例，否定无权处分行为的刑事违法性需要证明以下内容：第一，第三人不存在财产损失，也没有陷入错误认识，不能成立诈骗罪既遂；第二，第三人没有财产损失的危险，不能成立诈骗罪未遂；第三，行为人没有非法占有目的，且实施的不属于诈骗行为。实际三个问题都以财产损失为核心，没有财产损失危险的行为本身就不属于诈骗行为，没有财产损失危险的行为即使发生错误认识也不属于诈骗罪中的错误认识，实施没有财产损失危险行为的行为人也没有非法占有目的。

（一）第三人没有财产损失

在第三人已经善意取得物权的情形，是否还能认定第三人存在财产损失？主张实质的个别财产说的学者常用“存在处分行为之后用若知道真相就不会处分财物”的公式来判断处分人是否存在被骗，而一旦得出否定结果就认为处分人的交易目的、社会目的、主观价值不能实现，因而存在财产损失。但是这样的判断公式根本不能限制诈骗犯罪的成立，不如说只要存在处分就有损失，实质的个别财产说与形式的个别财产说就不存在区别，甚至财产损失概念都成了空壳。应当承认只要能够获得标的物，第三人就不存在财产损失。

认定财产损失时不能仅仅考察行为人的主观想法，换言之财产损失需要客观判断，而不是纯粹的主观判断。在“购买电视案”中，行为人想要购买2台电视机，每台价格150美元，作为担保，他用自己价值3000美元的汽车作为动产抵押并向批发商保证自己对该车的所有权没有瑕疵。在被告人取得电视机后，批发商才得知该车被有关债权人行使了2000美元的留置权。批发商坚持认为，即使2台电视机300美元的售价有该车1000美元的剩余价值作为担保，他还是被骗了2台电视机的资产。美国哥伦比亚特区上诉法院支持以诈骗罪定罪。①参见［美］弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第37-38页。但是这导致诈骗罪成为保护权利人以自认为适当的方式处置自己财产的自由的犯罪，在我国当下很难有人支持。是否存在财产损失需要衡量当事人能够获得的利益和实际支出的费用，存在对待给付的案件中，只要获得的给付不是完全违背交易目的，就应当否定财产损失的存在。无权处分案件中，一旦肯定第三人的善意取得，第三人的交易目的就得以实现，并且支出和收益经过其自由选择，不存在财产损失。

（二）第三人没有陷入错误认识

第三人是否陷入错误认识决定了行为有无财产损失的危险，而无权处分行为中第三人并没有认识错误，其承诺是有效的。对承诺效力的判断等同于当事人是否陷入错误认识的判断，但是，“如果仅仅因为‘知道真相就不会交易’而成立诈骗罪，那么诈骗罪的法益无疑就是保护被骗人的交易的诚信意思，或者是社会经济秩序了”①任永前：《论诈骗罪中的财产损失》，载《法学杂志》2015年第5期。。

1.承诺有效与否不能过度考虑社会相当性，以免诈骗罪成为保护诚实信用、善良风俗的犯罪。在“骗保案”中，行为人相约骗保，因而同意对方对自己进行伤害。日本最高裁判所认为：“行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的承诺后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该承诺是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此不能成为排除该伤害行为的违法性的事由。”②［日］《最高法院刑事判例集》第34卷第6号，第396页。转引自黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学论坛》2003年第5期。实际上是认为被害人承诺对于违法阻却的判断仅仅具有参考作用，还需要进行社会相当性的判断，因而该违背社会相当性的承诺无效。但是日本学者认为“既然伤害罪是以个人的身体机能作为保护法益，却根据伤害罪的规定，来保护与被害人的身体毫无关系的保险公司的财产……这就等同于处罚本不具有可罚性的诈骗预备……存在双重处罚之嫌。”③［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第100页。对于第三人能够善意取得标的物的无权处分行为而言，不能以“购买的是赃物”“对方无权处分”等否定第三人的承诺效力，不能将以保护个人财产为目的的财产犯罪改造为保护诚实信用的道德犯罪。

2.不能简单以“如果……就不会……”公式判断承诺效力。在“欺骗发生性关系案”中，行为人假装自己的职业与收入，取得某女性的信任而与之交往，并在该女家中与之发生了性关系。④参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第106页。不能说如果该女知道行为人的职业与收入就不会与之发生性关系、就不会允许其进入其住宅，而肯定行为人的行为成立强奸罪和非法侵入住宅罪。因为行为人的职业、收入与被害人的性自由之间没有关系，被害人对于行为的后果具有清楚认识。在“杂志案”中，未成年人假装成年人向书店老板购买成人杂志，尽管如果书店老板明知对方是未成年人就不会向其出售成人书籍，因而可以认为其处分行为基于错误认识。但是这样的错误并不是财产犯罪中应该考虑的，不向未成年人出售成人杂志仅仅是考虑对未成年人进行特殊保护这样的公法上的利益，因而与财产犯罪无关。“单纯违反未成年人保护政策，与商品的经济分配无关，不属于经济方面的财产损失。”⑤陈少青：《刑民界分视野下诈骗罪成立范围的实质认定》，载《中国法学》2021年第1期。以上都说明在判断被害人是否存在认识错误的时候有必要限制判断的事实，不能漫无边际，导致偏离财产法益。

3.财产交易中承诺效力的判断应限于直接的交易目的。在“假冒医生销售药品案”中，行为人没有行医资格，但仍旧向病人出售药品。此时对于购买药品来说最重要的是购买的药品是不是自己所需要的，而不是销售者是不是是医生，因此日本法院认定行为人不构成诈骗，病人没有财产损失。①参见［日］桥爪隆：《论诈骗罪的欺骗行为》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第1期。同样，在“义诊诈骗案”中，几家医院的8名医生，打着“肝病专家免费义诊”的旗号到某乡为肝病患者“义诊”。在不到两天的时间里，该乡先后有200多名群众接受了“义诊”。结果，有138人被查出患有乙肝。其中，绝大部分人根据专家的意见购买了他们带来的200多元一盒的“肝得治”。如此高比例的乙肝患者引起了当地政府的重视，经县医院派员检查，138人中，只有29人患有甲肝或乙肝，其余109人均为健康。②参见张桂辉：《医生走穴，罪过罪过》，载《法制日报》2001年5月28日，第5版。在本案中，对于没有患肝病的109名患者而言，虽然其支出和收益基本相同，但是违背了最基本的交易目的——通过购买药物治疗疾病，因此存在财产损失。对于健康的109人而言，判断是否陷入错误认识的标准应该是购买药品能否真实治疗自己的疾病，显然能得出否定结论，其陷入错误认识。而对真实患有肝病的29人而言，交易目的得以实现，假想的判断事实是购买后对自己的健康确实有益，能够治疗自己的病痛，因此不存在错误认识。

总之，在无权处分的案件中，买受人是否存在错误认识的判断标准仅限于能否获得所有权，而无须考虑出卖人是否享有所有权。《民法典》的制度安排使得在买受人善意时，出卖人是否享有处分权对交易而言已经不是重要事项。其中重点强调需要造成重大损失才能认定成立重大误解，在意思表示错误的情形中不能仅因为存在“错误”而成立重大误解。因此在财产损失判断过程中，更应当排除非物质性主观价值，③参见陈毅坚：《诈骗罪中财产损失的概念与认定——以混合型交易为中心》，载《政法论坛》2019年第1期。贯彻保护财产法益的思想。并且《民法典总则解释》第19条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”司法解释对误解的内容做出了限定，就算是属于保护意思自治而不是保护财产的重大误解制度，也要求针对交易中的重大内容。④《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”相比现行司法解释，原司法解释要求造成较大损失的才属于重大误解，将是否存在意思表示错误和是否存在重大损失之间进行绑定。现行司法解释中虽然删除了造成重大损失的条件，但是仍旧要求误解的内容是与交易直接关联的、最重要的内容。删除损失要件并不表明损失不重要，只是回归意思表示错误属于对行为人意思的判断，不是对结果的判断，更好契合民法维护意思自治的理念。和刑法中要求造成损失并不冲突，正体现人性民法和物性刑法的融合。细枝末节的“认识错误”并不属于民法重大误解制度的规制范围，更不应该由刑法进行规制。“如果试图通过刑法的积极介入倒逼诚信体系的建立，有强行以刑法推行道德之嫌。”①付立庆：《财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断》，载《中国法学》2019年第4期。在第三人获得所有权的情形中，不存在认识错误，也没有被骗，因而出卖行为不成立诈骗。换言之即使实施“欺骗行为”，但只要结果没有被实质的改变，就应当否定诈骗罪的成立。②参见［日］桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期。

（三）第三人没有财产损失危险

在出卖人没有交付时就案发，买受人不能获得标的物所有权的案例中，也不能以“财产危险”③“财产危险”是指某些情况下高度的风险与实害结果在法律上的评价是一样的。关于“财产危险”的具体论述，参见恽纯良：《诈欺罪中财产损害之判断——“财产危险”概念的回顾与展望》，载《台北大学法学论丛》2017年第9期。肯定诈骗罪的成立。在未交付的情形下，出卖人原本有交付意图，但未来得及交付，此时原所有权人取回了标的物，仅承担违约责任。理由在于，在无权处分中，买受人按照正常情况能够获得所有权，因此否定了买受人有财产损失，进一步佐证出卖人没有非法占有的目的，其行为也就不构成诈骗。一个在民法上尚且不能认定成立诈骗的行为，怎么能在刑法上成立诈骗？否则就出现刑法学者所指出的不正常的现象——刑法学者比民法学者更加看重合同的目的。④参见［日］佐伯仁志、道恒内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第9页。

1.合同风险不等同于财产损失。即使存在合同目的不能实现这样的风险，但这是所有合同中都存在的一般风险，不能因为存在合同目的不能实现的可能就认为存在财产损失的风险从而认定存在财产损失，否则就有将财产犯罪从实害犯推向危险犯的可能。在“高尔夫球场案”中，该高尔夫球场在入会之际就写有不让暴力团相关人员使用设施的要求，并让会员在承诺书中签名盖章。只有在入会时保证会员签署上述内容，保证不带暴力团相关人员使用球场才同意让会员及同伴使用设施。日本法院认为如果球场允许暴力团相关人员使用设施，会使得其他来宾因暴力团成员在此打球而感到恐惧，因而导致球场流量减少以及损害球场的信誉或者等级，因而得出来客是否是暴力团相关成员属于交易中的重大事项，肯定球场存在间接损失，行为人成立诈骗罪。⑤参见［日］桥爪隆：《论诈骗罪的欺骗行为》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第1期。但这样的观点导致尚未存在任何财产损失就认定行为人成立诈骗既遂，将行为可能具有的风险作为财产罪的法益，处罚过早。再如，双十一活动中，商家明知库存不足，但未告知消费者，在预定发货期到来后仍旧没有取得足够货源从而不能交付。这样的情形在生活中比比皆是，不可能因为商家明知自己当时没有处分权，未告知买受人，并且事后不能正常交货而认定商家成立诈骗罪。

2.事后行为不属于行为人控制范围。即使标的物已经交付，买受人已经取得所有权，但是其他相关方错误介入使买受人没有获得所有权时，也不能影响行为的定性。在“潘某盗卖游戏装备案”中，潘某使用他人的“梦幻西游”网络游戏账号谎称自己是账号主人，在游戏账号主人不知情的情况下，以13500元的价格将他人游戏账号中的2只游戏宠物，出售给被害人金某。次日，被害人金某再次向被告人潘正平购买“梦幻西游”网络游某的宠物，被告人潘正平将2只游戏宠物打包价格19500元卖给被害人金某，之后失去联系。游戏账号原主人事后得知自己的游戏账号中的宠物被出售，通过游戏申诉将被告人潘正平第一次出售的2只游戏宠物收回。①参见潘正平诈骗罪案，吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401刑初640号刑事判决书。本案中即使游戏公司将游戏宠物收回，也并不影响潘某的行为定性，恰恰是游戏公司的行为属于无权处分买受人金某的财产，应当成立侵权行为。法院认为，游戏宠物的真正所有人因申诉取回2只游戏宠物，属事后行为，不能成为判断构成犯罪的依据。行为人不能控制的行为不应由其承担责任，如在特定少数人之间对他人实施侮辱行为的，本身就不是侮辱罪中的侮辱行为，即使相对人有意将信息传播给不特定人也不能以此认定行为人的侮辱行为具有公然性。②参见周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第70、71页。

3.第三人能获得抗辩权。《民法典》第312条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。对于善意的受让人而言，一种可能是通过善意取得获得所有权，一种可能是不满足善意取得的条件，此时也能够在所有权人支付受让时所付的费用前拒绝交付标的物。换言之，对于善意受让人而言，最差的结果是不能实现合同目的，无法获得标的物，但是不会存在财产损失的风险。

（四）行为人没有非法占有目的

“对于刑民责任界分，主观要件往往起着非常重要的作用。”③刘艳红：《法秩序统一原理下未成年人保护制度的刑民衔接适用》，载《现代法学》2021年第4期。认定无权处分行为违法性离不开行为人的主观判断，对于行为人具有交付标的物目的的情形，应当否定其具有非法占有目的。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》对非法占有目的的推定进行了总结：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。并规定“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”换言之，司法解释认为骗取贷款不等于有非法占有目的，如果有还款意愿就能否定非法占有目的，因此在无权处分中行为人有履行意愿的就应当否定非法占有目的。无论第三人是否能够通过善意取得获得标的物、无论是否交付都不影响行为定性。

（五）案例的回应

忽略民事规范处理财产关系只能自说自话，无法实现法秩序统一。而错误运用、变相改造也导致将民事规范成为刑事违法性认定的“帮凶”。“中介卖房案”中公诉机关的错误并不在于刑法中诈骗罪的犯罪结构上，其对于诈骗罪的推理完全符合通说的定义，可是结论是错误的，而引发错误的主要原因是对民事规范的误解。

第一，公诉机关没有区分物权变动与合同效力之间的关系。滕某与李某之间签订购房合同的行为是负担行为，在滕某与李某之间产生的是债权债务关系，并不直接导致房屋所有权的转移。换言之，房屋买卖合同的签订仅仅代表房地产公司负有将房屋交付给李某，并办理变更登记的义务，房屋所有权仍旧归房地产公司所有。这其实不难理解，如果李某在办理变更登记之前故意毁坏该房屋的，一样成立故意毁坏财物罪，因为该房屋仍属于他人物品。仅仅以合同已经生效为由主张房屋所有权已经归李某所有，也完全违背《民法典》第209条关于不动产物权变动要经过依法登记才生效的规定。

第二，公诉机关错误解释滕某的代理权范围。公诉机关认为“滕某的工作内容为带购买人看房、代公司与购买方签订合同、签订一系列手续，并没有获得公司授权可以将已售出房屋再次转让给他人，代理权有限”。作为销售人员，滕某可以直接对外代表公司进行房屋销售的行为，①滕某作为房地产公司的销售人员，在职权范围内有权以法人或者非法人组织的名义实施法律行为，该行为直接对法人或非法人组织发生效力。将再次转让纳入代理权的限制中是对代理行为的“化妆”，更忽略了此种解释导致的后果——如果认为滕某是无权代理，则本案中郭某也完全有理由相信滕某是有权代理，从而主张成立表见代理获得房屋所有权。因此，无论是否认为滕某享有代理权，郭某与其签订的合同效果都直接归属于该房地产公司承受，因此办理房屋变更登记是履行房地产公司义务的行为，郭某合法取得所有权，实现了合同目的，不存在受骗。

第三，公诉机关没有关注善意取得制度。善意取得制度的本意是保护交易相对人对于物权公示效力的信赖，①关于善意取得制度的本质存在多种解释，但是通说认为是物权的公示公信制度。参见刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期；谢再全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第220页。学说梳理见尹田：《物权法》（第二版），北京大学出版社2017年版，第187-190页；尹田：《物权法理论评析与思考》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第316页；庄加园：《民法典体系下的动产所有权变动：占有取得与所有权让与》，法律出版社2020年版，第222页。其适用的前提之一是行为人没有处分权，②这里的处分指的是能够直接产生权利变动效果的处分。处分行为的介绍见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订版），北京大学出版社2015年版，第303页；李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第580-584页。在当事人具有处分权的场合不适用善意取得制度，但是可以类推适用。滕某所在的房地产公司仍旧是房屋的所有权人，此时滕某作为其代理人实施的是有权处分的行为。但是无权处分的场合尚且能够肯定买受人的善意取得，有权处分的情形不管是否通过善意取得制度还是通过基于法律行为的物权变动都应当承认买受人能够取得所有权。即使将滕某有权处分的行为评价为无权处分，也应当认为郭某已经取得所有权。法院认为“涉案房屋已登记在郭某的名下，郭某属于善意取得，其所有权受法律保护。虽因被欺骗而支付了购房款，但因没有实际损失，不宜认定为本案的被害人。李某支付了购房款，因原审被告人滕某的欺骗而失去了涉案房屋的控制权，最终丧失了涉案房屋的所有权，是最后损失的承担者，亦应是本案的实际被害人”。这样论述尽管结论是合理的（郭某不是被害人，并实际取得所有权），但存在法律适用的瑕疵。

然而，即使如此，再审判决仍旧值得商榷。第一，判决违背责任原理。原审法院认为滕某在和李某签订合同并接受购房款的时候并没有诈骗的故意，但再审法院却认为李某是滕某诈骗行为的被害人，违背了责任原理这一“现代刑法的基础”。③参见林钰雄：《新刑法总则》（第六版），台湾地区元照出版社2018年版，第311页。坚持责任原理就必须坚持行为与罪责同时存在，换言之，在故意犯中要求行为与故意同时存在。很明显本案中滕某与李某签订买卖合同时并没有诈骗的故意，否则就不会将收到的货款交给公司。而之后的骗取李某的更名承诺书的行为并没有导致李某财产损失，李某也没有实施任何处分财产的行为，骗取更名承诺书的行为不属于诈骗行为。

第二，判决忽略了民法中的代理制度。滕某作为房地产公司的销售人员，对外代表公司实施法律行为，法律行为的后果是由公司直接承受，因此郭某的购房款应当交给公司。滕某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已经构成职务侵占罪，④也有法院采取此观点，在成立表见代理时否定成立对第三人的诈骗。参见T某某职务侵占罪案，重庆市永川区人民法院（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书。金额为35.3万元。如果认定被害人为李某不仅意味着犯罪金额仅为20万，同时意味着李某并不能向公司主张解除合同、返还购房款、承担违约责任，而只能向滕某主张返还20万元。且不说滕某有无返还能力，就算滕某能够返还也不利于李某的利益保障，认定李某为被害人将导致李某无法主张违约责任。郭某向法院提起再审申请就说明了问题，否则如何会有“刑事案件将其列为被害人侵害了申请人的利益”的说辞。

第三，判决不符合刑法谦抑性原则。如果认为被害人是李某，则滕某的行为侵害的仅仅是李某的债权，而我国侵权法基本不保护债权。比较法上对债权的保护并不罕见，如《德国民法典》第826条、①对《德国民法典》是否承认第三人侵害债权属于侵权行为的一种存在争议。“德国民法通说认为，侵权法保护的是绝对权或者具有绝对权法律地位的权利，债权属于相对权，并未向外显露其属性，无法为他人所知悉。因此债权不属于《德国民法典》第823条第1款中的其他权利，不受侵权法之保护。”程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第177页。台湾地区“民法”第84条第1项后段等。②有关本条的适用问题参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第532页。但是成立对债权的侵权都要求以违背善良风俗的手段进行，且仅仅作为侵权行为的例外。很难说本案中滕某的行为属于以违背善良风俗的手段积极侵害债权。在民法对一种民事利益尚且不予保护，并且这种不保护并不是有意忽略时，动用刑法加以保护，违背了刑法的谦抑性。“刑法是所有部门法的保障法，只有当其他部门法无法解决问题时，才能动用刑法，它具有一定的事后性。”③刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021 年第 2 期。在民法对某种财产利益并未予以保护时贸然动用刑法加以惩处导致行为人缺乏预见可能性，也使刑法从保障法一跃成为前置法。

结 语

在涉及无权处分的案件中，只要出卖人有交付的意图，该行为就不是诈骗，不会给买受人带来财产损失。在已经交付标的物④这里的交付对动产而言是转移占有，对不动产而言是变更登记，对债权转让则只需合同成立并生效。的案件中，原所有权人不能追及，并需要承担证明买受人非善意的举证责任。在已经交付标的物，但未以合理价款受让导致买受人无法取得所有权的案件中，买受人可以在原所有权人支付购买价款前拒绝返还，并不会存在财产损失。在未交付标的物即案发等场合中，因为出卖人有交付的意图，不能交付仅是合同履行的一般风险，不能因此成立诈骗罪。或许有人认为本文的处理方式导致刑法认定财产犯罪需要在民事审判对权利归属做出认定之后才能进行，妨碍了刑事诉讼的进程。首先，先刑后民不是绝对的原则。“一些特殊类型的、民事法律关系复杂的案件，甚至可以先行审理民事部分，经民事确权后再审查是否构成犯罪。”⑤龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，载《法学研究》2018年第6期。而无权处分行为这一“法学上的精灵”正符合了“先民后刑”的特征。其次，无权处分行为不具有刑事违法性，不会导致交易相对人的财产损失，是行为之时便自始确定的，而不是事后审判得出的结果。这正如故意伤害他人之时就产生了法定之债，而不是法院判决生效之时才产生赔偿责任一样明了。