食品药品安全刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿的司法适用

洪潇潇 杨军

一、问题的提出

食品药品安全问题直接关系到人民群众的身体健康和生命安全，一直是社会关注的焦点。涉食药违法犯罪行为对社会公共安全造成严重危害，因此，针对涉食药违法犯罪行为的重罚主义成为理论和实务界的共识。司法实践中，惩罚性赔偿的适用范围不断扩大，从消费者个人私益诉讼延伸至民事公益诉讼，特别是检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼中，法院对于惩罚性赔偿的支持度相对较高。然而，现代法律越来越倾向于减少对责任制度的依赖，而且责任制度也在逐步限制惩罚的力度和范围，法律责任中泄愤报复色彩逐步淡化，而社会合作理念愈发凸显。①参见郑智航：《从互惠性到宽容性：法律责任构造逻辑的嬗变》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。食药安全领域因现有法律规制效果不佳而倾向重罚主义立场，将惩罚性赔偿扩大适用，有惩罚过当之嫌。

（一）附带民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿的正当性存疑

通过案例检索，笔者发现在林辉等生产、销售不符合安全标准的食品罪案（以下简称“林辉案”）中，法院判决被告人林辉等人同时应当承担民事赔偿责任。因无法查明林辉等人所销售的含有焦亚硫酸钠成分的冷粉的具体金额，故以案发时查扣的含有焦亚硫酸钠成分的冷粉重量，按市价计算10倍惩罚性赔偿金额。①参见林辉等生产、销售不符合安全标准的食品罪案，江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02刑初8号刑事附带民事判决书。在刘华美等生产、销售不符合安全标准的食品罪案（以下简称“刘华美案”）中，法院判决认为，公益诉讼起诉人提起消费民事公益诉讼不以实际损害的发生为前提，该案被告人刘华美等人生产的不符合食品安全标准的米粉已流入市场，社会公共利益已经遭受损害，故判处刘华美等人共同赔偿销售金额10倍的惩罚性赔偿金。②参见刘华美等生产、销售不符合安全标准的食品罪案，贵州省遵义市中级人民法院（2020）黔03刑终300号刑事附带民事判决书。在朱某等销售有毒、有害食品罪案（以下简称“朱某案”）中，一审判决认为，朱某等人应承担价款10倍的惩罚性赔偿金。在本案中，惩罚性赔偿金因要上缴国库，其性质转化为与行政罚款、刑事罚金相类似，故将惩罚性赔偿金与罚金相抵扣。二审判决认为，惩罚性赔偿金与罚款、罚金属于不同性质的法律关系，将罚金在惩罚性赔偿金中予以抵扣无明确法律依据，且在涉及共同犯罪或者刑事被告人与未被追究刑事责任的其他主体需共同承担侵权责任等情形下，将罚金在惩罚性赔偿金中予以抵扣可能会导致法律关系和执行处置上的混乱，并有可能变相降低侵权行为人应承担的惩罚性赔偿责任。③参见朱某等销售有毒、有害食品罪案，广东省广州市中级人民法院（2020）粤01刑终130号刑事附带民事判决书。

（二）附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿计算基准不统一

在“林辉案”与“刘华美案”中，法院均以《食品安全法》第148条第2款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条等规定作为惩罚性赔偿的规范要件，且公益诉讼之提起均不以造成实际损害为要件。但是，“林辉案”中惩罚性赔偿的计算基准为案发时查扣的含有焦亚硫酸钠成分的冷粉重量×市价的10倍，而“刘华美案”中计算基准为销售额的10倍。通过案例梳理，从裁判文书网以“附带民事公益诉讼”“惩罚性赔偿”为关键词进行检索的情况来看，219篇裁判文书中有近80%案例按照价款十倍作为计算基准，但另一乘基却以查扣量、销售量等区别计算。其他案例则或是价款3倍或是损失3倍不等作为计算基准，计算基准缺乏稳定性。可见，确定计算基准是惩罚性赔偿的准确适用基础。

（三）附带民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿与其他法律责任位阶混乱

在“朱某案”中，一审法院认为惩罚性赔偿金与罚金因收缴路径相同，即均收缴于国库而具有同质性，因此，将罚金与惩罚性赔偿金予以抵扣。而二审法院认为惩罚性赔偿金与罚金、罚款不具有同质性，如相互抵扣则会在涉及共同侵权等复杂情形下造成法律关系和执行处置的混乱。实质上，如一审裁判逻辑，将两者性质等同，则在公法责任上可能构成双重危险；而如二审裁判逻辑，将两者性质相区分，则在实质上加重了被告人在该案中的责任承担，有违罪刑相适应原则。质言之，实践中法律责任呈现结构性位阶混乱，惩罚性赔偿责任成为突兀的存在。因此，理顺惩罚性赔偿与罚金在附带民事公益诉讼法律责任结构中的关系，才能发挥惩罚性赔偿的制度功能。

因此，为了达到公民私权与刑事司法权的边际均衡，更好地发挥惩罚性赔偿的制度功能，需要平衡附带民事公益诉讼的法律责任结构，以结构主义为视角对惩罚性赔偿的内外部结构进行解构，确立计算基准、责任结构以及适用范围。

二、食药安全刑事附带民事公益诉讼中法律责任的结构冲突

由前述案例可知，在全新创设的刑事附带民事公益诉讼中加入惩罚性赔偿对法律责任结构具有冲击性，惩罚性赔偿与传统法律责任体系本就存在不兼容的问题，将惩罚性赔偿与刑罚放置在同一诉讼中使法律责任结构冲突更加复杂化。惩罚性赔偿将公法语境下的惩罚请求权赋予私人，是对补偿性赔偿的进一步延伸，突破同质补偿的传统民事责任承担方式，进一步增加侵权人违法成本，具备惩罚和威慑双层功能。而食药安全问题引发的利益冲突，造成规模不特定侵权，正是基于实用主义理念，司法实践中采用公法手段使惩罚性赔偿介入法律责任体系之中以回应社会现实的需求。

（一）法律责任功能结构的竞合与冲突

正义具有一种交换的性质。当一方因过错而违背了等（利）害原则，给另一方造成了伤害，受害人就会对此产生愤恨（resentment），其他社会成员会对此产生义愤（indignation），加害人则会由此产生负罪感（guilt）。①参见慈继伟：《正义的两面》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第12页。换言之，受害人出于泄愤而产生惩罚加害人的心理动因，期待加害人为其行为付出相当甚至超越的代价，亦可以理解为加害人因其不法行为而必须在事后承担与加害行为对等的不利后果，即承担相应的法律责任。法律责任使泄愤制度化、规范化，避免泄愤的非理性化而致使社会生活失序。因此，过错责任具有了一种否定评价、教育和惩戒的功能。②参见郑智航：《从互惠性到宽容性：法律责任构造逻辑的嬗变》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。制裁是法律责任的基本实现方式，通常是指对违法者的强制性惩罚措施。③参见葛洪义主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第195页。惩罚在两个层次上推动法律的实施：一是作为复仇或者报应，实现对违法者的直接惩罚和法律追求的特定正义；二是惩罚的威胁有助于制止可能的侵害。④参见［美］劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第81-82页。

由此，惩罚性赔偿的制度逻辑即基于惩戒和威慑之目的，与刑罚的功能逻辑具有一定的同一性。惩罚性赔偿制度突破传统民事法律责任平等主体间权利和义务对等的法律关系，为受害人创设了类似公法的惩罚赔偿请求权，在逻辑上亦应遵循公法的基本原则，否则惩罚赔偿的正当性无法理顺。基于此，惩罚性赔偿所遵循的基本原则应类似于刑事处罚与行政处罚上的过罚相当原则。换言之，惩罚性赔偿应侧重于对侵权人惩罚性责任的厘定，而非被侵权人所获赔偿金的多寡。将惩罚性赔偿放置于刑事附带民事公益诉讼程序中由同一诉讼主体集中行使，行为人既要为自己的犯罪行为承担民事赔偿责任，同时还要承担罚金、没收财产等刑事责任，由此产生了两种责任在适用位阶上的冲突。⑤参见张旭：《民事责任、行政责任和刑事责任——三者关系的梳理与探究》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第2期。

（二）惩罚性赔偿与刑罚规范要素的竞合与冲突

在立法层面上，食药安全领域惩罚性赔偿法律规范呈现分散式特点，《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《药品管理法》第144条、《民法典》第1207条等规范构成食药安全领域惩罚性赔偿责任基本规范脉络。如前所述，从惩罚性赔偿制度的功能定位看，其主要功能在于惩罚并遏制有主观恶意的侵权行为，法律规定食品经营者承担惩罚性赔偿责任的前提是“明知”。⑥参见郑学林、刘敏、高燕竹、谢勇：《食品安全司法解释（一）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2021年第13期。上述法律规范皆以“明知”作为侵权行为成立的主观要件。“明知”，亦称作实际知道，是与推定的知道相对称的法律概念，指人的头脑对客观事物的明确反映（认知），即明确认识或意识到某种事物。①参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。从语义学的角度，“明知”包含了加害人直接故意与放任危害行为发生的间接故意，然而，不管是出于何种故意皆不影响作为惩罚性赔偿主观要件。在实践中，根据法秩序的统一性，惩罚性赔偿的主观要件依附于刑罚成立的主观要件而不需要在附带民事公益诉讼程序中再加以证明。

若切割间距选错，会严重影响后面的评定结果。下面是同一漆膜厚度（210μm）的产品，采用不同间距做的试验情况（见图1、图2和图3）：

《民法典》第1207条继受了《侵权责任法》第47条的立法观点，在立法技术上采用了“主观状态+法律后果”的完全法条模式。而《食品安全法》第148条第2款与《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条作为侵权责任法的特别法将法律后果的限缩条件予以去除，实质上扩大了惩罚性赔偿的适用范围。《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全司法解释（一）》）亦进一步明确此立场：在食品安全民事纠纷案件中，无论当事人提起产品责任之诉还是买卖合同之诉，《食品安全法》第148条规定的价款10倍的赔偿均不以食品造成消费者人身损害为前提。②参见郑学林、刘敏等：《食品安全司法解释（一）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2021年第13期。换言之，为追求实质正义，法律规范将惩罚性赔偿在惩罚体系中的适用范围予以扩大，体现了重罚主义立场。但是，不论生产、销售有毒、有害食品罪，还是生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件皆符合惩罚性赔偿的要件标准，也就意味着惩罚性赔偿可以在所有食药安全刑事案件中不加区分的适用。如此宽泛的适用范围无疑会突破比例原则从而造成法律责任体系结构的失衡。

（三）惩罚性赔偿与罚金的竞合与冲突

惩罚性赔偿与罚金、罚款皆以财产罚方式承担法律责任，但两者的逻辑基础却不相同。如前所述，惩罚性赔偿的性质当属公私混合法，即便基于惩罚与威慑之目的而设立但首先不能超出民事责任的范畴。惩罚性赔偿法律规范要素中的请求主体仍然是消费者。而惩罚性赔偿因惩罚、威慑、预防不法行为再发生之功能又不符合传统民事法理的对等正义。在市场调节失灵的语境下，惩罚性赔偿的调整功能更加贴近分配正义，与罚金等刑事责任的理论逻辑面向上具有同一性。质言之，惩罚性赔偿请求权仍属私权，而功能性质上却与罚金相竞合。在程序上，大陆法系国家通常不允许在民事诉讼程序中请求惩罚性赔偿金，因此这些国家认为侵权行为损害赔偿制度仅在回复被害人损害前之状态，具有惩罚性质的赔偿金仅能存在于刑事诉讼程序中。③参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第424页。在责任承担上，惩罚性赔偿通常不因其他债之关系或者实定法而产生的法律责任相抵扣竞合，亦即惩罚性赔偿是侵权人所需负的额外责任。④参见韩世远：《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》，载《法律适用》2015年第10期。可见，惩罚性赔偿责任独立于补偿性赔偿责任、刑事责任，即便是在刑事附带民事公益诉讼中由同一主体实施，仍面临着法律责任位阶问题。

在“朱某案”中，一审法院将惩罚性赔偿金与罚金进行抵扣，实际上将二者的性质进行同质化，由民事责任转化成为与罚款、罚金等同的公法责任。而二审法院否定了该认定，认为三者为不同性质的法律关系。在法律规范层面，《行政处罚法》第28条第2款规定了罚款应当折抵相应的罚金，但对于惩罚性赔偿金与罚款、罚金之间是否可以折抵尚没有明确规定。有学者认为，民事法律规范所规定的惩罚性赔偿属于经营者应当承担的民事责任，不受经营者承担行政罚款或者刑事罚金的影响，而且惩罚性赔偿金的清偿顺位在行政罚款和刑事罚金之前。①参见黄忠顺：《惩罚性赔偿消费公益诉讼研究》，载《中国法学》2020年第1期。如此考量的逻辑基础应是基于消费者获得民事赔偿应优先于公权机关获得的惩罚所得。那么，在附带民事公益诉讼中因请求权实施主体均为检察机关，是否仍存在清偿顺位？《刑法修正案（八）》取消了食药安全犯罪罚金的上下限额，立法本意为扩大罚金的适用空间，按照上述轻罚折抵重罚的逻辑，罚金可能被惩罚性赔偿所折抵，有违罪刑法定原则之嫌。

三、刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的制度逻辑

（一）责任功能性之逻辑证成

社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担责任。社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无责任。简言之，“责任”不是自然生发的，而是符合目的制造出来的。②参见冯军：《刑法中的责任原则》，载《中外法学》2012年第1期。惩罚性赔偿制度基于规制恶意侵权行为以调整社会秩序失范。内化社会规范的人对那些违反社会规范的人感到愤怒。惩罚性赔偿制度允许法官和陪审团通过言语和惩罚表达正义的愤怒。社会规范体系惩罚性赔偿通过法律的语言和惩罚的程度表达了愤慨。法院表达情感表明了其对有关法律的承诺。承诺的感知可以塑造公民的期望并改变他们的行为。通常情况下，对法院承诺的理解会通过震慑而略微改变行为。③See Robert D. Cooter. Punitive Damages，Social Norms，and Economic Analysis. Robert D. Cooter Professor of Law University of California at Berkeley（1998）.

在Johnson＆Johnson公司滑石粉案中，滑石粉作为婴儿日常护理用品，一直是美国人生活中的重要组成部分。该公司未能警告消费者有关滑石粉与癌症之间的联系。因此，加利福尼亚法院陪审团判处3.47亿美元的巨额惩罚性赔偿金以惩罚该公司。滑石粉作为婴儿爽身粉的必要成分影响不特定婴儿的利益，故陪审团基于对该行为的愤怒而处以高额的惩罚性赔偿。美国绝大多数州支持惩罚性赔偿金，尽管适用范围不尽相同，但主要亦集中在故意侵权领域，为遏制故意侵权行为。《美国侵权法》第二次重述第908条（惩罚性赔偿）官方评注所言：既然惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚与威慑被告，这些赔偿惟因与此种救济相匹配的行为而被授予，即是说，具有类似于犯罪的严重违法行为的某种因素的行为。①参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。澳大利亚、加拿大等普通法系国家尽管在实定法与程序法上有所差别，但基于制度功能的一致性，均对恶意侵权行为作出否定性评价。从比较法的角度，可以推断出惩罚性赔偿制度的目的是对故意侵权行为人违背社会法律价值的行为给予否定性评价。从惩罚性赔偿制度的结构功能可见，惩罚性赔偿在一定程度上能够担当起对“失范秩序”重建的制度角色，从而能更好地发挥整合社会的功能。②参见江帆、朱战威：《惩罚性赔偿：规范演进、社会机理与未来趋势》，载《学术论坛》2019年第3期。由此，惩罚性赔偿制度不同于填补性赔偿制度实现矫正正义的价值理念，其所关注的是实质正义之实现。

我国惩罚性赔偿采用倍数额，计算基数为货值，单一主体的主张对侵害人违法成本的增加并无多大作用，达不到威慑效果形成的标准。可见，“私人执法”式惩罚性赔偿对遏制社会失范行为以调整社会秩序的功能较弱，反而催生出“职业打假人”这一违背法律制度价值的现象。从实质正义的角度，食药安全问题结果一经发生就不可逆转，甚至损害后果具有延续性和扩散性，以附带民事公益诉讼的程序形式由公权力机关集中适用惩罚性赔偿请求权，突破民、刑责任的严格壁垒，可扩大该制度功能发挥的场域。

（二）威慑目的之逻辑证成

在US诉 Carol Towing案中，Hand法官用记号来描述威慑损害赔偿的计算方法。B 表示护理负担，p 表示由B导致事故发生的可能性降低，而L表示责任。Hand法官要求演员采取预防措施，直到负担至少与预期责任的减少相同：B＞pL。鉴于B和p的关系，法院应通过求解L=B/p计算 L。这种方法被称为“风险等效”方法，它旨在实现金钱与风险之间的等价，而不是金钱与生命之间的等价。

该案例中，法官通过风险等效的方法将责任与风险相联系，理性人出于对自身利益的考量通常会通过平衡预防成本与预期赔偿责任成本来决定是否遵守法律，为B付出较多费用，以减少p的责任承担概率。从风险发生的社会条件来看，传统农业社会的风险之所以被称为“私人风险”，关键原因在于，风险行为通常发生在亲缘、邻里和简单商品交易关系内部，被一条或明或暗的紧密社会关系纽带连接起来。③参见宋亚辉：《风险防控的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。在私人风险语境下，利用传统“填补式赔偿+行政处罚+刑事处罚”三者并行的责任框架足以应对。如果公共安全不能预防性地得到保护，那么也应该可以镇压式地（repressive）得到恢复。回到原初状态是基于以下认识，即业已形成的干扰至少在法律秩序可得恢复的范围内是可以逆转的。④参见［德］莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第86页。

但是，随着社会结构的巨变，风险形式已从传统社会的私人风险逐渐转变为后果辐射范围广、破坏力强且难以逆转的公共风险，且风险多发生于社会系统内部，是内源性的，对法益的侵害也从针对单一主体扩展到不特定主体。特别是食药安全领域的公共风险关系每一个人的切身利益，例如三聚氰胺毒奶粉事件等。当损害赔偿无法填补损害后果时，B、P之间就会产生空白，此时L≠B/p。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。①参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。现代社会风险结构中，侵权人与被侵权人的信息不对称愈加明显，平等主体间的“平等”关系发生倾斜，特别是网络经济的全面铺开，使侵权行为的发生速度和后果影响的广度均非传统经济社会所能比拟，从单向侵权转变为普遍侵权，侵权行为侵害的法益更多的涉及不特定多数人，侵害行为从侵害私权扩展到侵害公共利益，进而引发公共风险。公共风险引发的社会关系呈现出显著的群体性压制现象，作为不对等的主体，风险制造者和承受者已无法通过私人谈判来合理分配风险。在社会关系的公私二元格局中，如果性质发生变化的风险行为仍与私人领域藕断丝连，那么，国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制关系，在性质上已脱离私人领域，并在社会结构的公私二元格局中构筑起一个公私交融的“第三领域”。②参见宋亚辉：《风险防控的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。换言之，食药安全侵权行为因其信息不对称造成的隐秘性和扩散性而存在侵害不特定主体的危险，风险行为性质由私人风险行为转化成为公共风险行为，其遏制就不能单纯依靠平等主体，国家公权力应当及时介入。以附带民事公益诉讼为路径扩大惩罚性赔偿的适用成为国家公权力可以发挥作用的“第三领域”。

（三）责任威慑结构要素之逻辑证成

责任威慑程度取决于责任大小与追责概率，立法者不仅通过惩罚性赔偿和精神损害赔偿的扩大适用来提高责任大小，而且通过实体法和程序法的改造来提高追责概率。③参见宋亚辉：《风险防控的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。检察机关通过附带民事公益诉讼程序取代消费者主张惩罚性赔偿实际上是扩大惩罚性赔偿的适用范围。在消费者提起的惩罚性赔偿之诉中，与违法所得相比获得的赔偿即使多倍于损失金额也未必能达到威慑遏制违法行为的惩罚性功能，其最大作用仅是激励受害者提起诉讼，是利用私权维护公共利益的激励机制。④参见刘水林：《论民法的“惩罚性赔偿”与经济法的“激励性报偿”》，载《上海财经大学学报》2009年第4期。但是，由于举证难度、诉讼成本、获得收益等方面的条件限制，消费者主张的积极性不大。《食品安全法》第148条、《食品安全司法解释（一）》等相关法律规范虽然否定了《消费者权益保护法》第55条中造成损害后果的规范要素，不以造成消费者实际损害为适用前提，扩大了适用范围。然而，计算基数为支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金，有可能造成消费者所获赔偿甚微，甚至不抵其所花费的诉讼成本。虽然设置了1000元的最低限额，但是与消费者为诉讼所花费的精力而言相去甚远。如“林辉案”中，法院判决被告人林辉等对其销售的550斤含有焦亚硫酸钠成分的冷粉承担价款10倍惩罚性损害赔偿，共计6600元。也就是说，每斤冷粉售价为1.2元，即便是一个消费者一次性购买10斤冷粉，所能获得的惩罚性赔偿也不过120元，威慑效果甚微，且对消费者不会产生激励维权的效果。将惩罚性赔偿在附带民事公益诉讼中由检察机关集约提出以扩大适用范围，无疑是提高追责概率的有效路径。

四、刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿制度解构与体系化建构

“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。”①［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第 65-66页。既然惩罚性赔偿作为规制食药安全不法行为的手段在刑事附带民事公益诉讼中由检察机关实施具有正当性，那么它与刑罚就应存在相互平衡的内在关系。如果不加以限制必然会导致责任体系的失衡，产生过当处罚的情形。当惩罚超过了必要的限度，所起到的威慑效果反而呈现边际递减。现有的犯罪学研究表明，刑法的客观确定性和侵害人的主观认知对主体犯罪行为实施或意图实施以及犯罪率增减的威慑作用只是中等程度，而刑罚的严厉性和侵害人的主观认知对威慑效果的影响较小。因此，附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿规范要素应当遵循法律责任结构平衡的原则。

（一）惩罚性赔偿责任的基准

对于惩罚性赔偿的计算基数，《食品安全法》采取了倍数额的计算方式，即价款的10倍或者损失的3倍。通过梳理裁判文书网上的相关案例，可以发现虽然法院对计算基数的掌握不一致，有价款10倍、价款3倍或者销售额3倍等，但是基本上都是采取货值倍数的计算基数。《食品安全司法解释（一）》中的立场亦是不以造成实际损失为要件。质言之，惩罚性赔偿的计算基数倾向于货值倍数的单一标准。实质上是因在公权力机关替代消费者行使惩罚性赔偿请求权的场合难以准确的计算实际损失而进行的拟制。这种拟制使惩罚性赔偿金过高或者过低，与刑罚累加以至于超过或者低于威慑目的最优的阈值。以“林辉案”为例，林辉等人对含有焦亚硫酸钠的冷粉进行批发，批发数量每天动辄百斤，而每斤冷粉的价格为1.2元，被告人共批发出5048.42斤冷粉承担十倍价款为61012.9元，且14名被告人承担连带责任，后在判项中又将惩罚性赔偿金进行了分配，最高12000余元，最低1200余元。获刑最高的林辉为有期徒刑二年，并处罚金10万元，而惩罚性赔偿金与同案其他二人共同承担1440元。在本案中，景德镇市市场监督管理局邀请行业专家对食用焦亚硫酸钠对人体造成的损害进行论证，得出结论为长期食用含二氧化硫食品对人肝肾、呼吸道等功能均有损害。而被告人均多次被处以行政处罚后仍不改正，主观上存在故意，客观上构成了情节恶劣，而所处惩罚性赔偿金只具有象征意义而无实际功能。

如前所述，责任威慑程度与侵权责任人的主观责任大小以及追责概率有直接关系。惩罚性赔偿基于一定的公法性质其因变量和自变量的关系与行政罚款的倍数罚款有相似之处，用公式表达即为：f*（h）＝h／p，其中f*（h）代表最佳罚款，h代表社会危害，p代表执法概率。①参见谭冰霖：《行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化》，载《环球法律评论》2021年第2期。假设加害人的主观状态遵循过错责任原则不管是故意还是间接故意均设为1，社会危害性可以责任大小代替设置为h，追责概率为p，影响p的因子基数应为销售额、货值金额或违法所得设置为p’，按照倍数原则及法律规范要素中形成共识的倍数，p=p’×倍数，p’应结合具体案件选择最大额作为罚基。法益侵害既包括法益被侵犯的实际损害结果，也包括对法益造成的危害风险。②参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。可能造成法益损害后果发生的风险被称为盖然性损害。相对应于实际的危害结果而言，可能的危害结果虽然没有发生，但在没有国家公权力介入的情况下，其必将向实际的危害结果转化。③参见熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，载《行政法学研究》2017年第3期。正如上例所述，含有二氧化硫的冷粉大量流入市场被人长期食用会造成不特定人体损害的可能性危险。因此，除了实际危害外，盖然性损害也应加入惩罚性赔偿的因变因子。本案中，林辉持续批发冷粉两年多，每天约300斤，依据每斤1.2元的市场价格，其销售额约为262800元，其中获利小于262800元。法院以案发时查扣的含有焦亚硫酸钠成分的冷粉重量为基数，按货价计算十倍惩罚性赔偿金约为1440元。可见，林辉的金钱获益大于惩罚金额，即便是同时判处有期徒刑二年，当惩罚低于获益时，威慑效果影响较小，不足以使加害人放弃不法行为的意图。如果按照“实际损害+盖然性损害”的模型进行计算，应当以销售额262800元作为罚基，根据法律规范要素，应当是262800元×3倍，再对该数据进行盖然性损害加权，可知惩罚性赔偿金额应当是不低于262800元。

（二）惩罚性赔偿的责任结构衡平

权利的结构实质上就是法律关系的结构。不同的法律关系，可以指向同一行为，但是，规范的形式却可以不同。④参见王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第121页。以外部结构为视角，惩罚性赔偿置于食药安全责任体系之中，其他责任适用具有共时性。英美法中惩罚性赔偿金额的确定是由法官根据不法行为的致害程度、不法行为人的获得利益情况、被告人的财产状况、原告的受损害程度、被告受刑罚与否等情况进行综合考量，适用比例原则予以确定。在实务中，罚金或为惩罚性赔偿的减轻因素，或为加重因素。“朱某案”中，一审法院将罚金与惩罚性赔偿相折抵，体现将罚金作为惩罚性赔偿减轻因素的立场。二审法院将罚金与惩罚性赔偿并立，则体现了加重考量。有学者认为，由于立法机关依赖于司法机关而司法机关又依赖于立法机关这一循环悖论的存在，法院从公共处罚水平中推断出的信息很可能是令人误解的，所以法院不应当将公共处罚作为设定惩罚性赔偿的基准，而是应将其作为一种抵扣因素，即在私人诉讼中对系争行为的任何公共处罚都应折抵根据相关公式计算出的惩罚性赔偿金额。换言之，不管惩罚性赔偿金是否单独计算，加害人所受处罚均不应超出威慑功能之需。

社会规范体系的结构决定了惩罚效果呈现边际威慑。食药安全领域的责任功能属于事后防控，以结果平衡为原则，惩罚性赔偿在附带民事公益诉讼法律责任结构中应作为威慑补充。从分配正义的角度，惩罚性赔偿是维护食药安全法律秩序的手段而并非价值追求的最终目的。因此，处以惩罚性赔偿时应当充分考量个案中被告人行为的致害程度、财产状况、受刑罚程度等因素。对于已经造成受害人实际人身损害的，可以把惩罚性赔偿作为加重责任。对于未造成或者造成较轻的实际损害的个案，既然附带民事公益诉讼中的惩罚性赔偿金在性质上已经具有了公法责任的部分属性，那么其与罚金就可以相互折抵。在一定范围内可使威慑结构稳定。而是否将罚金作为惩罚性赔偿加重因素，则应作为例外情形综合考量违法收益、主客观情形等多重因素。除根据《刑法》第140条之规定，对照法定刑中销售金额标准外，对于因同一事实受过行政处罚的案件，说明加害人主观恶性较大，可将罚金作为惩罚性赔偿的加重因素，将惩罚性赔偿金与罚金并立。刑罚的目的是惩罚并预防行为的发生。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等。在实践中，法院在判处惩罚性赔偿的同时会要求被告人在媒体进行公开道歉。有些法院也会同时判处行业禁止，如“林辉案”中，法院依照《食品安全法》第135条规定判处了被告人行业禁止等处罚。除惩罚性赔偿外，公开曝光以及行业禁止亦能起到预防违法行为发生的威慑作用。因此，惩罚性赔偿并非不可或缺的必要处罚手段。

（三）惩罚性赔偿责任的适用边界

任何制度发挥功能均有适用的边界，惩罚性赔偿过低起不到其应有的制度功能，亦不能过高，一旦惩罚叠加超越了威慑最佳阈值，即对加害人的惩罚超越其所能获得利益倍数，反而会使加害人为了私利铤而走险。英美法中，如果惩罚性赔偿金过高，法院会综合加害行为使被害人受损害程度、加害人经济状况等因素进行调整。比如，在英国Thompson案中，法院认为，除了少数非正常案件，惩罚性赔偿金加上其他损害赔偿金的总额（包括填补性损害赔偿金、加重损害赔偿金以及惩罚性赔偿金），不要超过实际损害的3倍。①参见阳庚德：《普通法国家惩罚性赔偿制度研究——以英、美、澳、加四国为研究对象》，载《环球法律评论》2013年第4期。美国各州普遍对惩罚性赔偿设置了最高限额，该限额以不超过损害额的10倍或者3倍；我国台湾地区区分故意或重大过失等情形酌定损害额，但不能超过该损害额的5倍、3倍不等；澳大利亚、加拿大等国虽不以损害额为计算基准，但仍应综合个案具体情形酌定惩罚性赔偿额，不可使该数额过高。

但是，由于认知差别，加害人对威慑认知不同。当加害人无法准确认知加害行为所必须接受的惩罚量值时，惩罚的威慑作用对其影响微乎其微。对于加害人来说可能无法预知自己将会被判决承担多少金钱或者即便是被判处金钱罚亦不能有效威慑不法行为。对于生产者、经营者而言，其自身的逐利性决定了一味加大财产罚反而促使其另辟蹊径或者心存侥幸。因此，在责任体系中可以适当扩大非财产罚的适用以补充威慑结构。在惩罚性赔偿被消费者提起的场合，应回归到私权的范畴，以民事赔偿为其优先属性。在附带民事公益诉讼中，即便惩罚性赔偿部分具有了公法属性，但是在处置上也应当与刑罚这类纯公法责任相区分，虽经公告暂无消费者提出惩罚性赔偿请求，也不能将该笔资金纳入罚金管理之中，毕竟惩罚性赔偿所保护的法益仍以私权优先。因此，应当将经折抵余出部分作为独立的项目予以设立暂存，作为食药安全专项资金，用于调整食药安全秩序。

结 语

作为在刑事附带民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿作为调整食药安全法律秩序的实践回应，应当设置符合威慑目的的计算基数。从实质正义的价值维度，通过解构惩罚性赔偿制度的内部结构以及法律责任体系外部结构进行要素分析，建构威慑结构稳定的食药安全法律责任体系，以符合罪刑相当原则，达致威慑最佳。但是，惩罚性赔偿的适用不能无边界地扩大，重罚主义并非维护食药安全法律秩序的根本路径，应当综合加害人责任大小、追责概率、被告人经济能力等因素加以衡量，谨守公民社会利益与刑事司法权的边际均衡。