权利保障视野下的取保候审制度研究

李晓薇，郑晓静

（北京理工大学 法学院，北京100024）

一、取保候审制度概述

取保候审制度是我国刑事诉讼法规定的五种强制性措施之一，是当事人获得人身自由的权利依托。该制度能够大大减少国家机关因羁押量大造成的工作压力、有效提高办案效率。我国刑事诉讼法对取保候审制度的适用范围、适用方式及决定和执行机作出出了明文规定，但就目前我国取保候审实践情况，这一制度仍未能充分发挥其保障人权的作用，呈现出“取保率低，羁押率高”的局面。在理论维度上，取保候审制度实应为犯罪嫌疑人、被告人乃至被告代理人的一项权利，但是在实践中所体现出的更多是被认定为一项公权力。因此，本文从保障取保候审权利的角度论述，在坚持保护法益的同时更加注重保障当事人权益。

（一）取保候审的概念界定

学者对于取保候审的定义基本没有大的冲突，仅是在语言表述上稍有差异。“取保候审，是指在刑事诉讼过程中公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。”(1)向群.刑事诉讼法［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2015:262.“取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法责令其提供保证人或者缴纳保证金，并出具保证书，保证不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。”(2)程荣斌.刑事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2013:223.由此定义，可以看出在理论层面将取保候审视为公安机关、检察院、法院的一项权力，其实现手段包括保证人和保证金两种，目的是在保证刑事程序能够顺利进行的基础上给予犯罪嫌疑人、被告人一定程度的人身自由。以上定义均侧重于取保候审制度的强制性特点，而要从根本上将取保候审定性为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利就需对其重新定义。“取保候审制度是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中附条件不被羁押的权利，是羁押的替代方式，是保障诉讼进行的制度。”(3)李袁婕.取保候审制度研究［D］.中国政法大学，2007：24.本文将在此定义的基础上对取保候审制度展开论述。

（二）取保候审制度的功能

1.人身自由限制性

取保候审作为一项非羁押性强制措施，虽与拘传、监视居住、拘留、逮捕相比有更大的自由空间，但仍然在一定程度上限制了当事人的人身自由。这一特点主要体现在，在取保候审期间无正当理由不得离开居住地；重要个人信息发生变动时必须及时向执行机关报告，并定时向执行机关汇报近况；在案件进展过程中，必须保证随传随到。

2.人权保障性

法益保护和人权保障是我国刑法的两项重要机能，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，一般都是有犯罪嫌疑，且尚未被定罪的人，在未经法院判决定罪的情况下将其羁押，无论是在人身自由还是社会声誉上都会造成极其严重且不可逆的损害。因此，合理适用取保候审可以有效保障被取保人的自由权、名誉权等人身权利。

3.临时救济性

取保候审制度就其功能而言主要体现在“候审”，在事实无罪的特别是存在怀孕、哺乳等特殊情形的，羁押显然会导致其日常生活不便。因此，在满足条件的情况下，申请取保候审是最有效的救济措施，但究其本质取保候审仅是一项程序性的权利，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、如何量刑仍需法院的审判。

二、我国取保候审制度的缺陷——权力未能有效规制

我国刑事诉讼法自颁布后虽进行了三次修正，但对取保候审制度的，相关规定以及实践中仍存在一些不足，体现在法律条文的具体规定过于宽泛、对国家机关取保候审决定权的行使没有适当的限制、供犯罪嫌疑人、被告人选择的保证方式种类较少、在运用中不够灵活等方面。其原因包括未能对国家机关的权力进行良好的控制，无论是取保候审执行人员的理念还是素质方面，都无法完全保证取保候审制度的良性实施。

（一）制度执行人权保障理念贯彻不到位

我国刑事诉讼法对无罪推定以及人权保障理念进行了简要规定，但实践中却没有得有效地落实，纵观司法实践中，在运用取保候审制度的过程中司法人员尚未能全部贯彻无罪推定理念，且为了保护其更注重的自身利益，有时会忽视人权保障。同时，仍有一些司法人员将取保候审视为一种限制人身自由的强制性措施，而不是当事人获取人身自由的有效方式。长此以往，便会使取保候审制度的权利性质被不断的弱化，更加不利于取保候审制度的构建。

（二）取保候审制度适用范围不明确

刑事诉讼法对于取保候审适用范围的规定采取了列举式的方式，即列举了可以予以取保候审的几种情况，这样的立法模式难以涵盖可能的全部情形，变相地缩小了取保候审的适用范围。其次，对于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性的判断没有明确规定判定标准，造成实践中司法工作人员为了避免犯罪嫌疑人脱保、需要承担责任后果的情形，对社会危险性的范围做扩大解释，更严重的缩小了取保候审的适用范围。

（三）取保候审权力控制有待加强

根据我国刑事诉讼法的相关规定，取保候审的决定权分散于公安机关、检察院和法院，在各机关内部的审批程序中，先由办案人员对具体案件是否予以取保候审提出意见，再交由上级负责人复核，最后由分管领导决定是否予以取保候审，这一程序虽然使机关内部工作人员之间形成了一种监督形态，但是由于全部程序都处于不公开的状态，容易出现内部程序简化、决定权集中、取保候审意见偏颇的现象。因此，完善取保候审决定权模式、形成有效的监督体系，对于提高取保候审率有着至关重要的作用。

（四）保证方式及惩罚措施缺乏灵活性

我国目前保证方式存在诸多问题。保证方式只有保证人和保证金两种，且两种方式不能同时适用，体现出保证方式单一、适用形式缺乏灵活性的缺陷。关于保证金的适用：第一，对于保证金数额没有明确规定，出现定额多重标准，数额相差巨大的局面；第二，由于司法人员对犯罪嫌疑人缺乏足够信任，为了能够有效的确保犯罪嫌疑人在被取保后能够及时归案，出现了要求缴纳天价保证金的现象，导致很多本符合取保候审条件的犯罪嫌疑人由于没有足够的经济实力而难以获得人身自由；第三，保证金数额的确定脱离了我国区域经济发展不平衡的现实基础；第四，缴纳方式过于单一，目前仅限于金钱一种，没有将有价证券、股票、不动产等形式划归入内。

提供保证人方式虽然为无法提供足额保证金的犯罪嫌疑人提供了另一种途径，再加上外出务工人员不断增多，人口流动性强等因素，能够且愿意为犯罪嫌疑人提供担保的人少之又少，使得实践中真正通过提供保证人取得取保候审资格的案例比例极低。

（五）制度适用救济程序空白

我国取保候审制度适用一决终局的模式，即一旦公安机关、检察院、法院作出不予取保候审的决定，无论犯罪嫌疑人、被告人认同与否，都无法通过其他途径寻求救济。没有救济就没有权利，救济程序的空白使得犯罪嫌疑人无处表述其意愿以及现实情况，间接地排除了犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审的权利。且就取保候审决定过程中存在的不作为、程序违法等现象，没有给予当事人合法的救济途径。大多数犯罪嫌疑人、被告人的申请未被允许却不曾明白是何原因。救济程序空白也使国家机关工作人员单方面的意志成为决定是否予以取保候审的唯一影响因子。这显然对犯罪嫌疑人、被告人是不公平的。

综合上述取保候审制度存在的缺陷，究其本因还是因为法律层面和实践层面对国家机关取保候审决定权缺乏控制。一方面是整体的权力授予及权利限制不明确，另一方面是国家机关内部管理制度对司法工作人员的工作质量不能更好地进行有效的管理和提升，对适用范围缩小解释、适用标准在一定程度上提高、决定程序不能更好地依法进行，最终在一定程度上造成了我国取保候审率较低的现状。

三、国外取保候审制度借鉴

取保候审制度在英美法系中体现为保释制度，其基本理念是保释为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，任何被逮捕或者可能被逮捕的人都享有“保释权”。英美保释制度由来已久，这也基于西方思想文化中的人权保障理念。经过几个世纪的改革与发展，英美保释制度已经相对成熟，在司法实践中的适用状况也较理想。了解国外保释制度，借鉴其优越之处对于完善我国取保候审制度有着巨大帮助。

（一）人权保障理念牢固

国外无论在立法过程中还是司法实践中，所尊崇的理念都是人权保障和无罪推定。英国法学家约翰·皮特斯教授曾说“保释是一种人身自由权”，“保释与‘人生来是自由的’这一天然权利是联系在一起的，在刑事庭审之前，司法人员的任务是帮助当事人用尽各种救济手段获得人身自由权即保释权，而不是想尽办法使得当事人被限制或者被剥夺人身自由。”(4)John Pitts.Bail and HumanRight[J]/ Crimal Law Review，1985，（4）:915.这为人权保障的法律规制奠定了基础，早在苏格拉底时期人权理念就已经盛行，经过长时间的发展和影响，现今无论在哪一个学科领域，人权保障都是底线和目标。一方面，在立法层面法律条文中明确规定了人权保障的基础理念以及对于公权力的合理限制，强调保释作为一项权利不可侵犯。另一方面，在司法层面通过权力机构之间的制约与监督形成合理的保释决定与执行工作体系，并坚持无罪推定原则，只要没有足够完整的证据链证明犯罪嫌疑人有罪就不能任意地使其遭受法律上以及社会上任何有罪之人的待遇。而在我国，虽然在刑事立法的过程中注意到了人权保障以及无罪推定的重要性，但是在立法上没有做到明确、具体、严格的规定和表述，导致我国取保候审制度在建立过程中存在众多缺陷和问题。

（二）立法方式适当

1976年英国《保释法》规定，犯罪嫌疑人在诉讼程序的全过程都可以申请保释，而对于保释对象的条件和范围采取了排除式的立法模式，规定只要不触及法律明确规定不得保释的情形，其余情形都应当予以保释。主要考虑因素为：警察有合理的理由相信该犯罪嫌疑人存在不会自动归案的可能性；有合理证据证明该犯罪嫌疑人可能违反保释条件；有合理根据怀疑犯罪嫌疑人已经违反了保释条件。与英国类似的，美国保释制度规定只要是非死刑犯基本都可以获得保释以及日本的义务性保释制度，同样也采取了排除式的立法模式。

通过研究英美日国家法律，发现在确定保释适用范围时大都采用了排除式的方式，即在法律条文中明确规定不可以保释的情形，在执行过程中，原则上只要不存在排除适用的情形就应当予以保释。我国取保候审的适用范围则采取了列举式的规制方式，即只有在满足法律条文列举的情形时才能适用取保候审，这就在很大程度上缩小了适用范围，不利于保护犯罪嫌疑人的权利，极大地降低了取保候审的适用率。

（三）保证方式多样化

英国保释制度分为附条件保释和不附条件保释两种，附条件保释主要包括提供保证人和缴纳保证金两种，其使用对象为法官认为符合保释要求但存在脱保可能性的犯罪嫌疑人，其中保证人担保是指提供保证人以确保其及时配合办案的方式，保证人的数量可以是一个也可以是多个，可以是以保证人的名誉担保也可以是以保证人的财产担保；保证金保证，广义上指财产保，即犯罪嫌疑人可以提供金钱、也可以提供相应价值的货物或者其他财产来作为担保，在《权利法案》中就已经对法官确定担保数额的标准作出了相应规定，预防了法官肆意确定保证金数额的情形。不附条件保释，是指犯罪嫌疑人既无需提供保证人也无需缴纳保证金，仅需签署保证协议即可获取保释，同时还要求其在规定的时间段内到指定法院或者警察局汇报生活近况，以确保其能及时归案。

美国保释制度明确规定了保证金的数额不得超出必要的限度，并且这一限度的要求非常低，对于确无经济实力无法缴纳保证金的情况仅需由保证人签署保证书即可，在所犯罪行轻微、社会危害性较小的情况下甚至无需缴纳保证金或者提供保证人，只需要由犯罪嫌疑人自己签署具结保证书即可获得保释。

国外与国内保证方式的差别主要在财产保全以及多种方式是否可以并用上。我国财产保全仅限于缴纳现金，也未允许人保与财产保全并用。以英国为例，其不仅允许人保与财产保全并用，而且财产保全不仅限于现金，同时涉及不动产、有价证券、股票等多种财产类型。

（四）救济措施设置全面

英国保释制度中，决定是否予以保释的为警察局和治安法官。在逮捕阶段，警察可以决定是否将犯罪嫌疑人保释，在逮捕程序结束后，保释的决定权由治安法官享有。当犯罪嫌疑人对警察或者治安法官的决定产生异议时，可以进入听审程序，由检察官负有提出拒绝保释申请的理由和证据，再由嫌疑人或者其律师进行反驳。(5)宋英辉.取保候审适用中的问题与对策研究［M］，北京:中国人民公安大学出版社，2007:113.听审程序的设置为犯罪嫌疑人表述其保释理由提供了平台，充分保障了其人权，同时，也有利于避免警察、治安法官对是否予以保释做出错误决定，达到适时审查、适时纠正、充分明理的效果。除此之外，当犯罪嫌疑人对听审程序结果仍存异议时，还可采取其他救济措施，如向法院申请复核或者提起上诉。印度刑事诉讼法更进一步规定了预期保释制度，即在可能被逮捕前就已经为犯罪嫌疑人、被告人提供了预先救济手段，进一步扩大了犯罪嫌疑人的权利。

国外法律中，当犯罪嫌疑人、被告人的保释申请没有被通过时，其可以向上级法院申请复核或者向人民法院提起诉讼，为犯罪嫌疑、被告人提供了救济措施，但我国采取的是一决终局的模式，没有设立合理的救济程序。这不仅体现了我国取保候审制度的不足，也使得实现人权保障出现了困难。

四、我国取保候审制度的完善建议——权利的依法实现

通过研究我国取保候审制度所存在的缺陷以及国外保释制度的先进之处，结合我国现阶段法制建设的成果和条件，笔者对完善我国取保候审制度提出以下几点建议。在坚持无罪推定原则和人权保障理念的基础上，通过立法层面和实践层面，对取保候审适用条件、适用方式、惩罚措施以及救济手段进行细化规定，并着重构建取保候审决定权的授予和权利限制，使得取保候审的实现无论在程序上还是实体上都得到依法有效地实施。

（一）贯彻正确的取保候审工作指导理念

1.坚持无罪推定及人权保障的价值取向

无罪推定原则，即要求受刑事指控者被证实有罪之前应被推定为无罪，证明责任由控方承担，证明应达到排除合理怀疑的证明标准，存疑案件的处理有利于被告人。我国刑事诉讼法在经过1996年修订后，也涵盖了无罪推定的理论精神，但是在具体规定及司法实践中仍有很多空白。根据贝卡利亚的论述，无罪推定原则应当包括以下内容：“首先，当国家机关认为或者怀疑某人触犯了某项罪名，或者某人已经被指控触犯某项罪名，只要是在司法机关未作出正式文件之前，其在法律上就应当被视为没有触犯某项罪名。其次，只要犯罪嫌疑人、当事人未经法律正式宣判为犯罪之人，那么该人就有权利获得法律的保护，不应当被随意剥夺人身自由的权利。再次，无罪推定与刑讯逼供在一定程度上是处于对立面的，要使得无罪推定能够有效发挥其作用，就要明令禁止刑讯逼供。最后，无罪的对立面即有罪，只有在正式的诉讼判决下达之时，才能认定为有罪，否则即为无罪。”(6)Belenko Steven.Personal liberty and community safety:pretrial release in the criminal court［J］,New York:Plenum Press,1995.这就意味着犯罪嫌疑人、被告人在未经审判确认有罪以前，任何人都不能推定其有罪，同时还表现为即使有证据证明他可能有罪，但只要存在证据链不足、仍存在怀疑的情况下就应当判定其无罪。

充分落实无罪推定原则就需确立完善的取保候审制度，只有在保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由前提下，才能体现无罪推定，过高的羁押率使很多本身无罪，不应被限制人身自由的人失去自由，这就从根本上违反了无罪推定原则。应当明确区分终局性有罪和程序性有罪，终局性有罪是指经过法院审判程序后正式宣判犯罪嫌疑人、被告人有罪应当承担刑事责任，而程序性有罪只是在刑事诉讼程序的任何一个阶段被怀疑有罪，并没有经过强有力的证据和正式的审判程序确定其有罪，任何一个只是在程序上有罪的人都不应当明确地被认为有罪。

2.明确取保候审制度的功能和定位

我国刑法最重要的两大机能即保护法益和保障人权，刑事审判的目的就是为了使罪犯得到应有的惩罚，这就需要依靠国家的强制力，确保刑罚有效实施，但是作为罪犯的人同样也是权利的主体，一方面需要接受权力的控制，另一方面也有着保障自身人权、诉求被采取合理合法强制措施和接受审判的权利。在国外的一些国家，无论是立法、司法还是学理上，都明确地将取保候审的本质作为犯罪嫌疑人的一项权利，任何一个被羁押或者可能被羁押的公民都享有“保释权”，印度的预期保释制度给予了犯罪嫌疑人更大的权利，除此之外，还在法律条文上对司法工作人员的自由裁量权作出了限制。我国相关法律法规也应当通过平衡取保候审申请权与司法机关批准权之间的关系，对相关工作机制进行合理的改造和限制，使得取保候审的权利属性在司法实践中更为突出。

（二）明确取保候审适用范围

我国立法应当借鉴英美立法方式，采取排除式与列举式并行的方式，在法律条文中明确规定应当即必须采取取保候审的情形，同时规定绝对不予取保候审的情形，对于法律条文未涉及的情形应当规定以取保候审为原则，不得取保为例外的适用准则。由此，不仅可以有效地规制司法工作人员适用法律过程中因具体条文模糊不清造成的权力滥用问题，而且在很大程度上扩大了取保候审的适用范围，在立法层面为人权保障提供了基础，可以大幅度提高取保候审率。对于必须予以取保候审的情形应当以我国现行法律所规定的情形为基础进行扩充，笔者认为除去刑法规定的未满十四周岁的未成年人应当承担相应刑事责任的八种罪名外，其余十六周岁以下及七十五周岁以上、可能判处刑罚低于十年有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人以及孕期、哺乳期的妇女、患有重病或者残疾的身体状况欠佳的犯罪嫌疑人、被告人均应当予以取保候审。对于可能被判处无期徒刑或者死刑的犯罪嫌疑人、被告人不应当予以取保候审。除上述情况外的犯罪嫌疑人、被告人给予司法工作人员一定程度的自由裁量权，但应当遵循以取保候审为原则、羁押为例外的工作准则。通过对取保候审范围进行具体规定，能够有效地限制国家机关的裁量权，减少因范围分划不明确、不同办案人员的观点不同而产生同案不同决的不公对待。

（三）合理限制取保候审决定权

目前我国享有取保候审决定权的国家机关有公安机关、检察院和法院，对比英美保释制度，其具有取保候审决定权的国家机关相对集中且范围较小。笔者认为，我国应当缩小享有决定权的机关范围，将取保候审决定权限于法院及检察院非侦查部门的范围内。由于公安机关及检察院侦查部门在侦查阶段中已经与犯罪嫌疑人、被告人出于对立方，对于案件的事实认定极有可能因先入为主产生偏离看法，因此，由其决定是否予以取保候审显然对被告人、犯罪嫌疑人不公平。法院及检察院非侦查部门能够处于相对公平、公正的位置对取保候审申请作出中立判断，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。

除此之外，法院及检察院应当设立专门的工作组负责取保候审工作，定期对相关工作人员进行专业知识培训及基础理念的强化，同时采取定期轮换制，能够防微杜渐，防止腐败，有利于作出公正裁决。

我国对于取保候审制度实践过程中的工作情况缺乏有效的监督机制，对司法工作人员取保候审申请的办案程序设立全方位的监督，由检察院相关部门发挥监察作用，并设立评价标准，纳入办案人员及国家机关的年度工作考核中，有利于提高司法工作人员的审慎性，以及机关内部管理工作的全面性，可以使取保候审制度得到有效的施行，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。

监督机制主要包括机关内监督、机关间监督以及人民民主监督。机关内监督是指由工作单位制定具体的工作考核机制，对机关内工作人员的取保候审工作成绩进行量化考核，并与工资奖金挂钩，激励司法工作人员提质提量。机关间监督是指由监察部门在全国、省域、地域范围内对各机关取保候审工作成果进行竞赛制评估，对一定区域内的评估成绩设立奖惩制度，对优秀工作单位及个人进行奖励和表彰。人民民主监督是指由具体的涉案当事人及其近亲属对机关及工作人员的相关工作进行评分，并开通建议和申诉通道，及时获取人民群众的建议和意见，促进工作程序和内容进行改革优化。

（四）提高保证方式运用的灵活性

保证方式是取保候审的核心内容。完善的保证方式体系可以为不同背景、不同条件的犯罪嫌疑人、被告人提供不同获得人身自由的方式，大大提高取保候审率。

在取保候审的全过程中，首先应当对取保候审的保证方式适用阶段相关内容进行优化。第一，应当取消保证人制度与保证金制度不能并用的禁止；第二，对于保证金制度，应当扩大其适用方式，犯罪嫌疑人、被告人保证金缴纳方式不应仅限于货币形式，可以将其扩大至不动产、特殊动产、有价证券、股票等多种财产表现形式，笔者认为，凡是可作为民事担保法律关系中可抵押的财产类型都应当属于这里的财产保适用范围。其次，应当增强适用方式选择的灵活性，如对于贫困地区应当明确规定降低财产保全的缴纳数额，并且规定上限，为司法人员确定数额提供选择区间，预防出现不符合经济发展水平的过高要求。允许人保与财产保全并行也可以大大提高适用过程中的灵活性。

（五）优化取保候审事后救济程序

首先，权力机关对取保候审申请的决定过程应当公开进行，公开可以是以类似于现场审判的方式也可以通过文本形式公开，特别是对于可能被拒绝申请的犯罪嫌疑人、被告人，通过公开的方式他们可以明确其被拒绝的理由，能够进行有效的辩解，可以保障当事人的知情权，对于被害人而言，也可以向其呈现出被予以取保候审的理由，以防其认为国家机关偏向于犯罪嫌疑人、被告人，降低国家机关在公众眼中的公信力。

其次，我国取保候审缺乏救济程序，犯罪嫌疑人、被告人在其取保候审申请被拒绝以后无法通过有效途径进行申诉，应当确立取保候审复核程序和允许提起诉讼的机制。对于未予以取保候审的，可以向上级机关申请复核，也可以向人民法院提起诉讼。

综合各种完善取保候审程序的建议，其目的都是有效保障犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审制度的权利，制度的生命在于运行，权利的保障不应当仅停留在赋予阶段，而应当贯穿于权利得到有效行使的全过程，取保候审权的全方位保障能够有效地提高我国取保候审率，保障当事人人身自由权。

五、结 论

取保候审制度的完善对于刑事诉讼制度的体系化建构，人权的保障发挥着重要作用。在充分了解我国司法环境、国外保释制度先进性的基础上因地制宜、合理借鉴是取保候审制度完善的正确道路。通过建立全面系统的取保候审制度，有效地控制国家公权力，赋予犯罪嫌疑人、被告人获得人身自由的权利是取保候审制度的宗旨和目标。刑事法律制度的完善是我国法制建设的重要组成部分，而取保候审制度又是刑事法律制度的重中之重。积极提高取保候审率、降低羁押率、全面保障人权，早日形成权利性、全面性的取保候审制度，对于推进我国依法治国进程有着极为重要意义。