论自甘冒险规则——兼论《民法典》第1176条

熊晓青，刘淑波

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

近年来，因文体活动遭受损害而引发的纠纷频发，2021年1月1日施行的《民法典》增添了自甘冒险的规定，但该条款存在不足，无法适应解决此类纠纷的现实需要，因而笔者在分析现存问题的基础上提出相应对策，望能完善现行条款以便更好地解决相关民事纠纷。

一、自甘冒险的界定

（一）基本内涵

自甘冒险，又称自愿承担风险，是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却仍冒险行事，致使自己遭受损害。

自甘冒险规则的确立缘起于工伤索赔案件。雇员因工伤事故向法院提起过失侵权诉讼的情形时有发生，雇主则以雇员明知工作具有一定程度的危险仍然接受雇佣，应视为自愿承担工作中可能发生的危险进行抗辩。在促进工业快速发展的背景下，雇员因工受伤的事件频发，如果判决雇主承担赔偿责任势必会增加工厂运行成本，不利于工商业的发展壮大，法院选择牺牲工人的利益，判决损害后果由受害人自行负担，自甘冒险规则由此确立，此后，自甘冒险规则的适用范围渐趋扩大，延展到其他过失侵权行为中。

（二）自甘冒险规则的理论争议

自甘冒险规则一直是我国理论界研究探讨的热点话题，对于自甘冒险的入典，学界对于自甘冒险是否为一项独立的抗辩事由有不同的看法。第一种观点是将自甘冒险规则作为一项独立的抗辩事由，代表学者如杨立新，认为自甘冒险应为独立的抗辩事由，而非适用过失相抵规则达到行为人责任的免除、减轻；第二种观点以王利明为代表，主张自甘冒险规则非为独立的抗辩事由，在很多情形下仅可达到减轻责任的目的，因为在行为人有过错时，应适用过失相抵承担责任；第三种观点则认为自甘冒险规则包含于受害人同意中，李超是这种观点的代表学者，他认为轻信损害可避免与自甘冒险毫无二致，主张自甘冒险表明接受风险，而过失表明对风险的排斥的驳斥，虽有些许道理，但更多是文字游戏，并不具充分的说明力。本文认为自甘冒险是一项独立的抗辩事由，与正当防卫、紧急避险等免责事由并列，理由在于过失相抵规则属减轻行为人责任的损害赔偿规则，不同于自甘风险这一免责事由，此外，自甘冒险适用于过失侵权领域，不同于受害人故意这一故意侵权。

（三）自甘冒险规则与受害人同意的厘清

受害人同意，是指受害人对他人实施的造成自己损害的行为通过明示或默示的方式表示同意。至于自甘冒险规则的概念，前文已经提及，不做赘述。对于这两条规则，理论界有学者主张两者性质一致，认为自甘冒险规则实际上是受害人同意在某一类情形下的具体适用，而德国实务上也曾将其解释为受害人同意，具有阻却违法的效力，但其实两者有着显现的区别：

首先，适用范围不同。虽前者未得以具体表达将其法典化，但在一般的活动中均可适用，如医院对患者进行手术，而自甘冒险仅适用于特定的文体活动中。

其次，知情程度不同。前者对行为会引发怎样的后果是知情的，而后者受害人仅知悉风险的存在及有可能会发生，但是否必然发生以及发生何种危险是不知道的。

再次，对损害发生所持有的意愿不同。前者为事先主动放弃法律对其权益的保护，而后者受害人虽同意自担可能发生的损害，但其主观并非积极追求，实则持有排斥态度。

最后，性质不同。前者为故意侵权行为，损害后果系行为人故意造成，后者则适用于过失侵权领域，损害的发生是由于该项文体活动固有这一风险而其他参加者的行为使风险现实化。

二、《民法典》第1176条的亮点及不足

（一）自甘冒险条款的亮点

《民法典》第1176条①《民法典》第1176条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条条至一千二百零一条的规定。”新增了自甘冒险条款，这是我国首次对自甘冒险规则进行法律上的规定，明确自甘冒险规则是一项独立的免责事由，是对侵权责任编的正当防卫、紧急避险、受害人故意等免责事由的补充与完善，是对《民法典》这一部调整人们日常生活的方方面面的基本法的补充，弥补了法律缺失，有利于解决司法实践中对此类纠纷进行处理时无法可依的问题，避免法官自由裁量权的滥用，为纠纷的解决提供一尺度。

1.激发参与文体活动的积极性

因文体活动或多或少都蕴含着风险，人们难免会受有损伤，而行为人需对受害人的损害承担赔偿责任，人们会在顾忌之下放弃参与。此外，由于只要学生受伤，无论学校是否尽到安全保障义务，法院大多都认定学校需承担一定比例的赔偿，这也导致学校不愿组织文体活动。该条款在主体间进行了责任分配，有利于调动人们参与文体活动的积极性。

2.弥补法律缺失

自甘冒险规则由来已久，我国法官判案也有引此规则进行摸索判决，在确实符合自甘冒险规则的适用情形下，法官援引该规则进行辩证说理有助于弥补法律空缺，做出合情合理的判决，但由于没有法律规定，会导致同案异判、同判异理现象。如李甲与徐甲、徐乙生命权、健康权、身体权纠纷一案②浙江省台州市中级人民法院（2010）浙台民终字第181号民事判决书。，法官认可原告为自甘冒险，但依公平原则损失双方分担，再如原告张志平与被告蔡荣荣侵权责任纠纷一案③福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初22739号民事判决书。，法官主张受害人自担损失。

3.减少纠纷，避免诉累

在生活中，人们因参与文体活动而受伤的情形时时发生，当事人无法协商解决时则诉诸法院，但现如今法院案累越来越重，还普遍缺人手，这使得法官任务重、办案压力大。自甘冒险规则使得处理这类纠纷有了法律上的依据，当纠纷可适用自甘冒险规则时，行为人援引该规则即可免责，这时也就不存在不知如何划分赔偿责任的情形，从源头上避免了诉累。

（二）自甘冒险条款的不足

在新增自甘冒险条款之前，我国司法实践中已有案例适用自甘冒险规则进行裁判，但因法律未予明确规定，法官引此规则进行裁判会导致同案异判现象。在此背景下，《民法典侵权责任编草案二审稿》第954条①《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》第954条之一规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的规定。”明确了自甘冒险规则，其进步性毋庸置疑，但条款的不足也引起了争议，虽正式颁布的《民法典》对其进行了修改完善，但仍存在许多弊端。

1.无、限制民事行为能力人自愿的认定未加以区别

我国《民法典》总则编将自然人划分为无、限制和完全民事行为能力人，以便更好地保护民事主体的合法权益、维护经济秩序，因无、限制民事行为能力人不具备完全的认知能力，对事物欠缺必要理解，同样，这类主体参与文体活动可能由于经验不足并未认识其中风险，即使活动的组织者告知了其中风险，他们也做出同意的意思表示，但这类主体的民事行为能力是受限的，此时这类主体自愿参加的意思表示是否有效，自甘冒险条款也未规定，这导致了司法适用上的困境。

2.故意或重大过失的认定不够清晰

条文除了未明晰一定风险的文体活动及自愿认定的标准，对自甘冒险条款中的故意或重大过失的衡量标准也没有明确界定。从《民法典》第1176条可知，其他参加者对损害的发生有故意或重大过失则排除适用，由此亦可推断当其他参加者对损害的发生没有过错或仅有一般过错时是不需承担责任的，但是一般过错和故意、重大过失之间的界限是什么，以及以什么样的客观标准衡量行为人的主观心理态度则不甚明晰。

3.自甘冒险条款的适用情形不甚明晰

在《民法典》对自甘冒险规则进行规定前，其早已得到理论界的广泛认可，司法实践中不少法官也援引这一规则作出了司法裁判，但由于欠缺规定、无法律可循也导致了这一规则的滥用，在很多不相关的纠纷中也援引断案。而现行法律仅对自甘冒险规则作概括规定，不利于纠正多年来不同纠纷中的错误适用问题，应通过规定细化其适用情形，从而回应现实中的适用难题。

4.活动组织者的责任不够具体

在受害人因自甘冒险而受有损害且行为人无故意或重大过失的情况下，虽免除了行为人的赔偿责任，但并不意味着受害人独自承担全部的损害后果，群体性活动的组织者也可能因未尽到安全保障义务而需对损害后果负责。但活动组织者的安全保障义务应涵盖什么内容，何为尽到了合理限度的注意义务却没有规定，且法律虽对行为人与活动组织者的责任协调问题进行了规定，但当行为人无过错或仅具有一般过错时，受害人与活动组织者之间的责任分配问题无章可循。

三、自甘冒险规则的完善建议

（一）不同主体自愿的认定采取不同标准

就自愿的做出而言，侵权责任编仅做了笼统规定，而主体年龄、智力状况的差异，对活动的实际认知也存在偏差，因而对自愿的认定应采用不同标准。

首先，对于完全民事行为能力人，只需以明示或默示的方式表明其愿意参与文体活动且甘愿承担隐藏风险所致的损害，对此，美国侵权法第二次重述第496条也有类似规定，即原告通过合同、或其他明示方式表明自愿接受风险即应自担风险，且默示行为亦有同样效力。

雷染君再次陷入纠结：小夏这么说不过是在激她，她和方泽不可能真的不通知姜祈，毕竟他帮过他们啊！可万一，小夏真的走了呢？雷染君焦虑地起身，走到教室门口又蓦地顿住。

其次，对于无、限制民事行为能力人，基于保护这类主体利益的考量，他们参与具有一定风险的文体活动需得到监护人的同意，监护人明确同意后受害人自担损害。但并不意味着这一群体参与任何具有风险的文体活动均需征得监护人的同意，在一些依其年龄、智力状况便可了解其中危害的、专为该年龄段设置的相匹配的体育活动就无需征得监护人同意，比如学校为小学生组织的五十米跑步比赛，但活动的组织者应尽到合理的注意义务，保障参加者的人身安全。

（二）明确故意、重大过失的认定标准

从我国《民法典》的规定可知，当行为人对造成的损害存有故意或重大过失时则不适用自甘冒险规则进行免责，因而一般过错与故意、重大过失如何界定成为了司法实践中处理自甘冒险类案件绕不过的难题。而行为人的主观态度具有隐蔽性，不易琢磨，此时需借助客观条件来判断，因此对于行为人主观态度的考量就可借助文体活动的规则予以辨认。

文体活动参与者的行为依其程度不同可分为合规但不处罚、合规且予以处罚以及犯规且破坏比赛规则三种，前两种情形下造成的运动伤害结果是在尽到了正常注意义务下，因文体活动中正常的身体碰撞造成，此时行为人主观上无过错或仅具有一般过错，可适用自甘冒险条款免责。但行为人存在犯规且破坏比赛规则的情形已达恶意违规的程度时，可构成法律意义上的故意或重大过失了，此时不可免责。

对此，恶意违规的具体衡量应视实际情形，结合专业程度、违规程度以及运动类型加以考虑，就违规程度而言，恶意违规需对该类文体活动所明令禁止的规则进行违反，如足球比赛中，球员因仅通过自己的技术操作已无法扭转比赛中的不利局势而借机公然推倒对方球员的行为。就运动类型而言，以搏击、跆拳道等运动为例，它们以造成其他参加者的人身伤害为目的，具有不同的比赛规则和获胜条件，因而受害人的损害非为行为者的一般过失或无过错造成，而是故意行为，在此类高度危险的文体活动中，如违反禁止击打后脑、腰线以下的部位等明令禁止的行为造成的损害后果，行为人不可援引自甘冒险规则加以免责。

（三）明确自甘冒险的适用情形

司法裁判的统一性、妥当性在一定程度上依赖于对自甘冒险条款的适用范围的界定及理解，因此，我们需要准确把握该条款的适用范围，而这就需先理解何为一定风险的文体活动这一判断核心。

1.一定风险的文体活动

自甘冒险条款适用于具有一定风险的文体活动，这是于法有据的，但条款对风险的量与质未作要求。首先，从量来看，一定风险位于一般风险之上而低于高度风险，且危险的发生需要达到一定几率。其次，从质来看，须为文体活动所专有的且相伴始终的风险，且正常人施以普通的注意义务即可察觉。如美国的高尔夫球车案，受害人参与活动前能预料被球砸伤，但被高尔夫球车撞伤是其未能预料的，此时让受害人自担风险显然不公。再如2017年刘某诉孔某人身损害侵权纠纷一案①山西省大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初482号民事判决书。中，原告因打羽毛球致使自己左眼达八级伤残这一严重后果是其参与之初未能预料到的，远超一定风险的范围，让原告为其没预料到的风险全然负责有违自甘冒险规则的应有之义。

文体活动是指文化、体育活动。首先，适用该条款的文体活动需具备活动规则。从条款可知行为人是否免责需结合其主观方面认定，而主观状态因其隐秘性需结合客观标准才可论断，这时活动规则就是一个适宜的判断标准。其次，文体活动具有对抗性，如滑冰、跳伞、骑马等活动虽具有风险，但不含冲突、积极对抗的因素。最后，非为纯粹的自然冒险活动。纯粹的自然冒险活动，如独自探险，损害来自自然，损害的发生是单纯的意外事件。

2.适用情形

第一，体育伤害案件。这是自甘冒险条款适用的主要领域，在原告张志平与被告蔡荣荣侵权纠纷一案①福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初22739号民事判决书。即可体现，原告自愿参加篮球比赛受有损失，因被告未有犯规行为而适用自甘冒险。但日常培训、教学中，风险相对可控，活动的组织者应尽充分的注意义务避免损害发生，不可适用该规则，这亦可见于法国法的有关规定，在法国，风险自负只在竞技性体育运动中加以适用。

第二，冒险性娱乐活动。如滑雪、卡丁车等娱乐活动与技巧挂钩，而参加者的水平参差不齐，容易发生碰撞事故，对于此类纠纷适用自甘冒险规则进行处理。在上诉人万某因与被上诉人周某、原审被告长沙某某卡丁车俱乐部有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案②湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终8707号民事判决书。中，法院认为卡丁车活动本身具有高度危险性，参与者自愿参与为自甘冒险，应自担一定的责任。

第三，自助游。自助游为自行发起的户外活动，没有组织管理者，彼此间负有的也仅为互相救助的道德义务，且参与者面临的风险来自于大自然而非其他参加者，此类活动非为自甘冒险规则所能调整。

第四，擅入危险区域。对于受害人未经许可擅入危险区域而致使自己受有损害，不可适用自甘冒险规则，需依据过失相抵规则进行裁判。如在张宝荣与靖宇县水利局、靖宇县河道堤防管理站物件损害责任纠纷一案③吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初903号民事判决书。中，法院认为该案为物件损害责任纠纷，双方按过错程度分担损失。

（四）完善活动组织者的责任

1.明确注意义务

由于活动组织者是最能了解整个活动的实际状况、蕴含的风险以及可能发生的损害的主体，且风险规避的能力更高，因而组织者需尽到合理的注意义务，保障活动参与人的人身安全不受威胁，其注意义务有以下几点：

首先，风险告知义务。活动组织者在活动开始前应对参与人进行必要的安全教育，告知其中蕴含的风险，但并非所有具有危险的文体活动中蕴含的风险都需一一告知，对于依靠社会一般人的认知即可知道的风险是无需活动组织者重复申明的，若因该风险受有损害则受害人自担，朱玉香与曹吉长人身损害赔偿纠纷上诉案④江西省赣州市中级人民法院（2004）赣中民一终字第279号民事判决书。即可体现。

其次，场地维护、设施检查义务。活动组织者、场地管理者需定期检查活动设施、对活动场地进行维修，避免因活动场地存在的安全隐患或设施年久失修造成参与人受伤的情形。

最后，活动中的安全保障和紧急救助义务。组织者应尽审慎的注意义务避免损害发生，若不幸发生，活动组织者应立即采取必要的救助措施防止损害扩大。

2.合理分配责任

对于自甘冒险条款中损害责任在不同主体中的分配问题，该条款对造成损害发生的行为人和未尽安全保障义务的组织者的责任分配做出了规定，即损害系第三人造成，未尽安全保障义务的组织者承担相应的补充责任，且有权追偿。但现存问题是在行为人无故意或重大过失的情形下，未尽安全保障义务的组织者和受害人的责任承担问题未做细分。

从法律对组织者与行为人的责任划分可知，活动组织者是否承担赔偿责任与其是否尽到安全保障义务相关，也即与其是否存在过错有关，因而对于受害人与活动组织者的责任划分，也可适用过失相抵规则，依据两者的过错程度进行分配。首先，当受害人对于损害的发生具有过错，则可在一定程度上减轻甚至免除活动组织者的责任，如受害人在篮球比赛中因自己的违规行为受有损害，组织者先前尽到告知义务的，则受害人自担损失，若组织者未尽告知义务，则可适当减轻其赔偿责任。其次，当受害人对损害的发生没有过错，损害是因组织者未尽相应义务造成，则可依个案中活动组织者过错程度承担赔偿责任。但活动组织者也不应沦为承担赔偿责任的兜底主体，其责任承担需严格按照有无过错及过错程度如实分配。

自甘冒险作为一项抗辩事由有着悠久历史，其设立之初是为了解决工伤索赔案件，在之后的研究中，理论渐趋成熟。这则古老的法彦写入我国法典，进步性是毋庸置疑的，对于现实问题的解决也有着不可忽视的重要意义，但法律规定中对于概念的厘清、适用范围的界定、主体间责任的协调均有不足之处，这无疑会导致实践中对这一类纠纷的裁判出现同案异判的结果。因此需要完善法律规定，以免因自甘冒险条款法律规定上的笼统与不确定导致法律适用难题，以便更好地解决实践中的纠纷，且能在行为人的行为自由与受害人的权益保障中达到平衡。