高空抛物行为的刑法规制

张琳琳

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200333）

高空抛物行为引发了许多惨案，因为这类行为往往会产生十分严重的危害结果，并且在现实生活中发生较为频繁，因此“头顶上的安全”受到社会大众的广泛关注。高空抛物行为不仅在民法学界受到了重视，而且在刑法学界也引发了热烈的讨论。刑法规制高空抛物行为存在两种路径，一是适用刑法分则中的现有罪名，二是将该行为独立成罪。《刑法修正案（十一）》对高空抛物独立成罪进行了尝试，但新增设的轻罪并不具有适用的必要性。2019年最高院在《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称“《意见》”）中将高空抛物行为纳入刑法规制，提出根据具体情况准确适用相关罪名。该意见规定，对于“足以危害公共安全”的高空抛物行为，可以按照以危险方法危害公共安全罪进行处罚；对于伤害、杀害特定人员进行高空抛物的以故意伤害、故意杀人罪定罪量刑。然而，在高空抛物行为中，行为对象都是特定的，并不是以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”。《意见》对于高空抛物案件行为构成的理解，没有严格限制在《刑法》第114条的同类行为之中，不仅导致该行为没有被准确定罪量刑，而且还不当扩大了以危险方法危害公共安全罪的适用范围。随着社会的发展与犯罪形式的多样化，以危险方法危害公共安全罪的适用愈加频繁，不排除部分行为适用该罪的合理性，但是诸如高空抛物行为一般在行为方式上并不符合条文规范的情况下适用该罪名，一方面让本罪成为口袋罪的倾向更加明显，另一方面也使得司法犯罪化与刑法条文的形式出罪之间的矛盾愈演愈烈。因此，如何以刑法规制高空抛物行为便成为值得研究的课题。

一、高空抛物行为刑法规制的必要性

《侵权责任法》第87条规定了“从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落的物品”致人损害的侵权责任；如今《民法典》侵权编第1254条中对高空抛物案件的侵权责任进行了细化规定，并明令禁止高空抛物行为。《意见》要求充分认识高空抛物、坠物行为的社会危害性，并准确认定高空抛物犯罪。而近来公布的《刑法修正案（十一）》对高空抛物行为也作出了规定。高空抛物行为进入刑法领域进行规制不仅反映了社会治理的时代特征，而且也是刑法发挥其预防功能的必然要求。

（一）高空抛物行为的社会危害性

高空抛物行为的特殊性在于，其行为主体是极其平常的社会成员，行为方式也十分简单且发生在普通的日常生活之中，然而其危害结果却十分严重，这便对社会上大多数人的“头顶安全”造成了一种潜在的危险。实践中，有许多行为人出于泄愤心理，不顾他人性命之忧从建筑物高层丢掷物品，导致楼下合法放置的车辆或其他物品被严重损坏；更有甚者一件极其微小的物件都能致正常出行的路人于死地。在以往发生的高空抛物致人伤亡的案件中，水果刀、酒瓶、砖头、菜刀板、花盆等尖锐的致损物品不在少数，而这类物品只要砸中被害人，其后果非死即伤。从时间上来看，高空抛物案件进入刑法规制的数量也越来越多。在“北大法宝”案例数据库中以“高空抛物”为默认搜索条件进行刑事案件的搜索，共得到66份结果，其中，2012年、2013年与2014年的案件数量分别都为1件，而2015年、2016年则分别增加到8件，至2019年《意见》发布以后约一年的时间，案件数量则达21件。《意见》使更多高空抛物案件得到刑法规制，但也从另一方面说明高空抛物行为确实逐渐成为社会治理中的突出矛盾。另外，近年来为了发泄情绪而故意抛掷多件物品的行为更加常见，从而使大众对于高空抛物行为深恶痛绝。例如，上海首例高空抛物危害公共安全案中，被告人蒋某某与父母吵架后将手边的电脑、水果刀等物品从14楼抛下。被告人并非没有认识到自己所处楼层之高以及楼下人员密集的事实，而是在心理上并没有将行人的安全予以重视。

高空抛物行为是随着我国城市化发展水平提高而显现的社会新问题，由于经济基础与道德观念之间依然存在着巨大的断层式差距，人们对于高空抛物的违法性、危害性重视程度低，社会治理措施未及时加强，高空抛物、坠物行为已经严重侵犯了社会大众的生命、健康或者财产利益。因此，让刑法介入高空抛物案件是时代的必然要求，也是社会问题综合治理的重要一环。尽管在《意见》出台以前，在司法实践中高空抛物行为已经受到刑法的规制，但将其明文规定下来之后，对于该行为的惩治与预防能达到更好的效果。由于之前没有规范性文件予以指导，在实践中只有造成严重后果或基于泄愤情绪实施高空抛物行为的才会被追诉，一般而言高空抛物行为只能通过侵权法上的规定予以民事赔偿。《意见》的发布不仅使高空抛物行为得到了刑法领域应有的规制，也使公安机关的侦查与基层组织的管理具备了有效的联动。

（二）以民法规制高空抛物行为面临的困境

长久以来高空抛物行为都由民法来进行规制，新颁布的《民法典》依然保留了原《侵权责任法》中的补偿原则，但新增了禁止规则以及可能对加害人的追偿权利、公安机关的调查责任、物业的保障义务。至此高空抛物案件在民法上的追责变得更加完善，然而由于高空抛物行为的特殊性而导致的具体侵权人难以查明、“无辜者”举证难、被害人追责难等问题却依旧存在。我国的城市化水平发展迅猛，现代建筑高楼林立，越来越多的人涌向城市住上高楼，生活水平提高的同时居民的思想道德水平却有待提升，近年来高空抛物行为逐渐成为社会突出问题。由于现代建筑物打破了传统的一家一户模式，因此高空抛物案件常常会出现具体侵权人难以查清的困境。在找不到具体侵害人时，只能根据法律的规定让可能加害的行为人来予以赔偿，而其中未实行侵权行为的无辜者自然不愿意为他人的行为“买单”。高空抛物案件在民法领域出现了三重困境：一是被害人追责困难。在找不到具体侵权人时，尽管法院判决让可能加害的住户进行赔偿，但在实践中，极少有被告主动执行所谓的补充赔偿。被害人可能既得不到应有的经济赔偿，也找不到真实的加害人，其侵权法上的合法权利便得不到完整的救济。二是“无辜者”举证困难。建筑物中人员密集，如果小区内监控措施不到位，可能加害人的举证就会十分艰难。尽管《民法典》已经明确规定了可能加害人的追偿权利，然而在找到真实的加害人之前，被列为被告的可能加害人既要积极举证又要努力寻找真实的侵权人，本应由公权力机关解决的社会问题一部分转移至公民私人承担，这是极其不合理的。三是具体的行为人可能得不到应有的处罚，损害法律的威严与预防效果。高空抛物的补偿责任虽然是基于社会公共利益的衡量，但由此也滋生了“我抛物，别人给我担责”的不良社会心理。由于具体行为人得不到严厉的惩罚，因此高空抛物案件的处理结果便不会在社会上起到良好的警示作用。在高空抛物案件中，被害人仅靠民法上的规定已经得不到完全的权利救济，民法对高空抛物行为的规制也无法减轻社会大众“头顶安全”的危险，以刑法进行介入才能更好地治理高空抛物行为。当高空抛物案件已经构成犯罪时，公安机关通过立案侦查，可以通过监控摄影、DNA检测等各种技术手段与经验迅速锁定具体的行为人。一方面，找到犯罪人之后以刑法进行规制，能在社会上起到一定的惩戒与预防作用；另一方面，被害人也能够启动刑事附带民事诉讼，更加便捷地行使自己的民事权利，更重要的是锁定行为人而使无辜者免受补充责任有利于保障社会大众的私权利不被吞噬。

二、对将高空抛物行为认定为危害公共安全罪的讨论

（一）高空抛物行为不符合“危险方法”的认定

以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条与第115条的兜底条款，其规范要件并没有明确规定，因此其犯罪构成与性质只能遵循同类解释规则，即应当严格限制在与放火罪、决水罪、爆炸罪以及投放危险物质罪同等性质的行为之中。对于危险方法的理解，不能仅限于结果的危险，而且应当考虑行为的危险性。行为方法必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质是同质的，不是任何程度的危险都能包含在此罪的危险方法之内。放火等行为的特征在于行为既遂之后，其侵犯对象仍然可能增加，具体侵害范围也无法预料。这种行为的危险体现在危险的难以控制与不断扩大的高度可能性。在实践中，司法机关对于危险方法的认定往往局限于结果的危险。例如偷井盖的行为中，行为人所偷井盖之金额达不到盗窃罪的要求，但由于该行为造成了行人重伤、死亡的结果并在当时引发了社会公众的恐慌与不安情绪，因此实践中有许多认定为以危险方法危害公共安全罪进行处罚的情况。然而，偷井盖的行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为相比，不会在短时间内造成广泛的侵害结果并且只要及时处理便能消除危险，因此其与《刑法》第114条中的行为存在性质上的差异。近年来，以危险方法危害公共安全罪逐渐成为各类法益保护的口袋罪，以危险方法危害公共安全罪的适用更加频繁。但是，《刑法》第114条在设立该罪名时，旨在通过兜底的形式规制与放火、决水、爆炸、投放危险物质同性质的其他危害公共安全的行为，以增强公共安全保护的范围。该罪名确实扩大了风险保护的范围，但这种以放宽“危险方法”外延为前提的保护却是存在问题的。

高空抛物行为与《刑法》第114条中的行为方式存在巨大差异，并不符合危害公共安全罪中的“危险方法”。高空抛物行为实施后即物品坠落时，侵害结果便已经固定，危险便已消除，并不会出现如同放火、爆炸之后火势继续蔓延或出现二次事故等危险。从建筑物上抛掷物品，不管行为人抛掷了多少数量的物品，物品一旦坠落，行为结束，产生的危险与结果便不会再继续发展。因此，高空抛物行为所导致的结果必然是能够确定的。建筑物前可能存在人来人往的情况，一般情况下从高空中抛掷的物品可能砸伤的人确实无法确定，但这和杀害几个事先并未确定的人是同等性质的行为。即尽管行为对象事先不特定，但行为既遂之后对其他人的危险已及时被消除。“即便行为人有意识地控制目标对象的范围，放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为也往往会产生巨大的破坏性，能够‘一次性’地或者说在很短时间内导致不特定多数人的生命、健康安全受到损害、遭受危险，或者使得公私财产遭受到重大损失。”[1]8而高空抛物行为并没有上述的行为特征，不具有类似的破坏性，其所造成的侵害结果或者创设的危险有一定确定的程度或范围。作为并不明确的兜底性条款，以危险方法危害公共安全罪在司法实践的适用中需要依赖价值判断与规范性解释，因此其适用范围应当遵循严格的限制解释，不能使其有不当扩大适用的趋势而成为更多危害行为的口袋罪名。

（二）高空抛物行为没有达到危害“公共安全”的程度

公共安全必须是“不特定且多数人”的生命健康或财产安全。首先，对于“不特定”的理解，究竟是对象不特定还是结果不特定？对象不确定是指行为人实施的行为所侵害的对象事先无法确定，人人都有可能是被害人。如果只要求对象不确定，那么行为人想要杀人冲上街头随便捅人一刀的情况下，对象也是不确定的，但行为人只杀了一人便结束了犯罪并没有危害到公共安全。结果不特定是指事先无法确定行为所侵害的结果范围。如果仅以结果来界定“不特定”，那么为了杀害仇人而放火烧掉位于郊区独立的仇人的房子，事先确实无法确定家里有几人以及有多少财产，由此导致了侵害结果的不特定。但行为人只有杀害仇人的故意，在客观与主观上都没有危害公共安全的可能性，这种情况并未危及公共安全。因此，“不特定”是指对象的不特定且结果的不特定。其次，“不特定”与“多数人”并存才是所谓的“公共”，放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的共同特点就在于行为造成了具体危险或实害结果之后，这种危险状态不仅持续时间长而且有继续扩大造成更多实害结果的趋势。侵害特定多数人的生命、健康或财产安全，其危险或结果已然能够确定，没有继续扩大的可能性，行为还没发展到危害公共安全的程度，只是会带来较大的社会影响和舆论的恐慌；而侵害不特定少数人的人身、财产安全，则在许多犯罪中都普遍存在，因此也不必适用《刑法》第114条的规定。以危险方法危害公共安全罪之所以没有得到严格的限缩解释，部分原因就在于司法实践在适用该罪名的过程中没有正确把握“公共安全”是否受到侵害。只有行为危害了不特定且多数人的人身、财产安全，并且这种行为创设的危险范围在行为实施后仍然有扩大的可能并且难以预测和控制，才能适用以危险方法危害公共安全罪。

高空抛物行为本身并没有危害不特定多数人的安全，达不到危害公共安全的程度。社会舆论对高空抛物行为给予了相当大的热度，司法机关在适用罪名对该行为进行规制时，在一定程度上已经受到了舆论的影响。“罪名不同，其威慑力便会不同。司法机关在法律的适用中优先考虑了社会影响的因素，却导致了以危险方法危害公共安全罪的不当扩大适用。”[2]6高空抛物行为造成的危险或者危害结果是静态的，尽管事先无法确定对象与结果，但是行为终了后，危险或结果是不会继续扩大发展的。并且，一般而言，就算抛掷的物品再多，也没有放火等同类行为可能造成的危险严重和难以估计。因此，高空抛物行为尽管应当受到刑法的规制，但也不能为了稳定公众对于头顶安全的不安感，而将其纳入公共安全的保护领域。个人的生命、健康、财产安全只是公共安全的组成部分，危害公共安全犯罪中行为所侵犯的客体仅限于公共安全，其设置的目的是为了扩大保护范围，以应对社会中不断出现的新风险。因此，行为只有侵犯了公共安全时，才能适用以危险方法危害公共安全罪。高空抛物行为并没有达到侵害公共安全客体的程度，从建筑物上抛掷物品、坠落的物品致人损害的，达不到不特定且多数人的要求，行为侵害的只是具体个人的人身、财产法益。公共安全是全社会个人安全的集合，在个人安全能够得到保障的情况下，对于公共安全的保护范围应当更加谨慎安排。

（三）适用其他罪名足以保护公民个人利益

高空抛物行为侵犯人身权利的，以故意杀人罪、故意伤害罪等罪名进行认定；侵犯财产权利的，以毁坏财物罪认定即可。适用这些罪名而不是以危险方法危害公共安全罪，更能体现对个人利益的保护。“个人法益并不一概比社会法益优越，但是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。”[3]17以危险方法危害公共安全罪规制高空抛物行为，在一定程度上安抚了社会大众对于随时可能遭受高空抛物侵害的不安全感，是司法机关出于对公共利益的衡量，但却忽略了个人法益的保护。虽然高空抛物频发引发了社会大众对自身安全的担忧与不安，上升至公共安全的保护似乎很恰当，但是，高空抛物行为最终侵害的还是具体的单个人的法益。并且，适用以危险方法危害公共安全罪并不一定能够做到罪刑相适应。例如，当高空抛物行为创设了致人死亡的危险时，适用以危险方法危害公共安全罪反而没有适用故意杀人罪未遂的惩戒效果，也没有达到罪行均衡的效果[3]18。将高空抛物行为上升至公共安全领域进行规制似乎更能起到一般预防的效果，但实际上只是在舆论上拔高了对高空抛物行为的关注度，在一定程度上缓和了公众对风险的担忧，而适用故意杀人罪等罪名才能更好地维护具体被害人的利益。

高空抛物行为确实存在严重的社会危害性，但在形式上并不符合以危险方法危害公共安全罪，《意见》便使得该罪名在不应当扩大适用的情形下被扩大化了。自《意见》发布以来，舆论对高空抛物入刑好评不断。然而，《意见》属于指导刑事审判、检察、侦查与执法活动的规范性文件，对于以危险方法危害公共安全罪的适用可以进行指导，但是将并不符合规范的高空抛物行为直接纳入该罪名进行规制导致司法犯罪化的倾向更加明显。“无论是以前的单行刑法的立法方式还是当前通行的刑法修正案的修法方式，虽然存在对法律稳定性冲击的可能，但这种法律的明定化与司法犯罪化导致刑法的不确定性相比，消极后果要小得多。”[4]9从“飙车”、醉驾、抢夺公交车司机方向盘、偷井盖的行为到高空抛物，司法机关似乎认为只有适用以危险方法危害公共安全罪才能达到保护公共安全的效果，但其实不然。在重刑主义思潮的影响以及媒体的渲染之下，以危险方法危害公共安全罪已逐步沦为平复社会公众不安感的口袋罪名。准确的法律适用需要明确的法律规范，更需要司法机关厘清司法权与立法权的界限，防止司法犯罪化对刑法规范的入侵。

三、高空抛物行为刑法规制的路径

（一）高空抛物罪的设立与质疑

《刑法修正案（十一）》在修订与审议的过程中对高空抛物行为入罪进行了热烈的讨论与思索。《刑法修正案(十一)(草案)》一审稿将高空抛物行为的处罚规定在第114条中的第二款与第三款，即设置在危害公共安全罪之中。而该草案的二审稿则将高空抛物行为规定在了妨害社会管理秩序一章中，即在第二百九十一条之一后增加一条作为二百九十一条之二成为独立罪名。立法者对高空抛物行为的入罪模式进行尝试，即对高空抛物行为独立设置较轻的处罚，而在构成想象竞合时依照处罚较重的规定处罚。一审稿将较轻的高空抛物行为上升至公共安全法益的保护范围，而二审稿则在思量与调整之后将其放置在公共秩序管理之中。然而，高空抛物罪的设置以及其在刑法条文中的定位都存在一定的争议与问题。首先，一审稿将高空抛物行为放在《刑法》第114条第二款并规定了相应的刑罚，使该条文整体在内容与形式上出现不协调的情况。《刑法修正案（十一）（草案）》一审稿在《刑法》第114条增加了两款，一方面，具有严重安全危险的高空抛物行为都不符合危害公共安全形式要求，对于较轻危险的高空抛物行为更不应当放置在危害公共安全罪名之下进行规制。另一方面，一审稿只规定了“危害公共安全的”处以具体的刑罚，却未明确提出结果要件。然而《刑法》第114条与第115条分别规定了危险结果与实害结果的处罚，而一审稿对于高空抛物行为的处罚规定却未进行这种区分，这种刑罚的设置必然会与《刑法》第114条与第115条的规定产生体系上的矛盾。不仅如此，草案旨在对较轻的高空抛物行为独立成罪，其处罚较轻，与放火罪等罪名的处罚显得格格不入。因此，将高空抛物行为放置在《刑法》第114条之下，不仅在条文整体上不协调而且仍然是对高空抛物的行为方式的错误理解。

二审稿以及审议通过的《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为规定在妨害公共秩序章节之下看起来似乎较为合理，但是高空抛物罪设立本身就存在着先天性弊端。一方面，现有罪名足以规制高空抛物行为，新设罪名或将沦为虚置法。审议通过的《刑法修正案（十一）》对“情节严重”的高空抛物行为设置了独立的处罚，同时与他罪构成想象竞合的依照处罚较重的罪名处罚。高空抛物的刑罚最高为一年有期徒刑，相较于高空抛物行为所涉及的其他罪名来说是最轻的处罚，因此，按照想象竞合的原理从重处罚时新设的罪名便失去了适用的实际意义，这与直接适用其他罪名基本没有差别。积极的刑法立法观需要克服的弊端之一就是刑法立法的象征性。立法不仅应当关注社会突出矛盾，而且应以长远的角度考察刑罚是否具有预防作用。当下高空抛物写入《刑法》在社会上起到了一定的震慑与安抚作用，但是新设的罪名能否在未来发挥实际预防作用存在疑问。现有的罪名足以规制高空抛物行为，再增设新罪只会使其沦为象征性的法律条文。另一方面，将较轻的高空抛物行为纳入公共秩序的刑法保护范围并不必要，甚至有违刑法的谦抑性。对于严重的高空抛物行为能够以合适的罪名进行规制，但未造成伤亡结果或严重危险的，却找不到合适的罪名进行处罚，为了不放纵高空抛物行为，似乎只能将其独立成罪。但是，以其他部门法与社会治理措施足以解决轻度的高空抛物行为，刑法便不宜介入。第一，立法机关对于公众要求刑法增设新罪名的呼声应当进行技术分析，做出合理的体系性衡量，避免情绪化立法倾向。对于高空抛物而言，公众高度关注的显然是对于造成严重损害结果或危险的高空抛物行为，而这类行为以现有的罪名足以进行规制。立法机关应当回应民众的关切，切实维护人民的利益；但是刑法的过度扩张最终导致国家刑罚权的扩张却是对人民利益的反向侵蚀。“犯罪化本质上是刑罚权的扩张和公民自由空间的压缩，所以犯罪化不能是无限制的，必须控制在合理的限度内，以保障其存在的正当性与合理性”[5]8。第二，以社会综合治理方式足以规制轻微的高空抛物行为，刑法应当避免对社会治理的过度介入。《民法典》采取私权利与公权力双重救济模式对高空抛物行为进行了详细的规定，不仅明文禁止高空抛物行为，而且还规定了物业的保障义务与公安机关的调查责任。物业与公安机关的介入使得高空抛物行为的管理更加严谨，《民法典》的施行会使得具体侵权人的调查不再只依赖于可能加害人，高空抛物行为的热度也会使得建筑物的监控设置相较于从前更加完善。《民法典》对高空抛物行为的规定是较为详细的，并且会起到一定的预防效果。对于危害后果较轻的高空抛物行为，并未穷尽刑法以外的其他法律规范与社会治理手段，刑法的介入反而有违谦抑性。

《刑法修正案（十一）》增设了许多新的罪名与条款以积极应对社会中出现的新矛盾，但包括高空抛物行为在内的相关规定却存在情绪化立法的倾向。如果立法机关旨在通过较轻行为犯罪化的立法模式回应社会突出矛盾与热点问题的解决，那么又该如何处理“普遍性的降低犯罪门槛和规模性的新增轻罪类型”[6]8所带来的刑法过度介入社会治理的后果？对于轻微的社会问题，过多的入罪不仅会影响刑法的稳定性而且还会导致国家刑罚权的过度扩张，而提升综合性的治理能力才是最有效的解决途径。更值得注意的是，增设新罪虽已成为潮流，但增设新罪时首先就要考察其必要性，否则新罪名的设立将会陷入积极的刑法立法观所极力克服的消极结果。

（二）高空抛物行为刑法规制的路径选择

尽管高空抛物罪的增设存在一定的质疑，但在《刑法修正案（十一）》已然开始生效时，高空抛物罪如何找寻适用空间便是当下最重要的话题。根据2019《意见》以及《民法典》侵权编的规定，广义上的高空抛物应当包含故意从高空中抛掷物品与过失导致物品从高空坠落两类行为。由于“抛掷”的动作一般存在行为人的主动性，因此在主观方面一般属于故意；而“坠落”则对应行为人存在过失的情形。但《刑法修正案（十一）》只规定了抛掷物品的情况，因此，刑法中所规定的高空抛物应当只包括故意犯罪的情况。关于罪名的适用主要存在以下情况：

1.新增设的高空抛物罪与故意杀人罪、故意伤害罪存在想象竞合。首先，行为人基于泄愤、杀人、伤害或其他情绪故意从高空中抛掷物品，导致他人死亡或轻伤以上伤害的，直接认定为故意杀人罪或故意伤害罪即可。行为人具有明确的杀人、伤害等目的的，属于直接故意，认定为故意杀人罪、故意伤害罪并与高空抛物罪成立想象竞合，从重处罚便不再适用高空抛物罪。其次，在实践中，行为人存在直接故意的情况不常见而且往往难以佐证，高空抛物行为大都表现为间接故意的形式。“抛掷”不同于“坠落”，行为人抛掷物品时，存在行动的自我主动性。并且在现今高空抛物增设新罪名，以及社区、媒体的宣传与案例报导的大环境下，一般的理性人都应当认识到抛掷物品所带来的严重危害性。高空抛物行为最特殊之处便在于其高空压力与速度所引发的严重损害，当行为人在抛掷物品时，抛掷的行为已经决定了其心里不可能存在否定损害结果发生的可能性。行为人可能存在的侥幸心理只不过是“但愿抛掷的物品会直接落地而不会砸到人”，但却不存在“但愿砸到人之后被害人不会受伤”。因此对于主动抛掷物品的情况来说，不管此时行为人是否注意到楼下有无人员经过，都应当认定为间接故意而不是过失的主观心理。在实践中需要根据案件的具体情况区分间接故意与过失的罪过形式。例如，行为人挂在厨房的东西通常情况下都不会被吹到楼下，但大风天气来临前由于疏忽而未及时关窗导致物品坠落的应当认定为过失；但行为人违规改变了阳台的结构，在一般情况下物品挂置在容易掉落的地方致使物品坠落的应当认定为存在间接故意，此时行为人不仅认识到了物品可能会坠落而且对此不闻不问，放任危害结果的发生，不宜再认定为过失。综上，在行为人并未选定具体的被害人，也没有直接故意的情况下，只要主动抛掷物品，造成他人死亡或轻伤以上伤害的，也应当认定为故意杀人罪、故意伤害罪，同样与高空抛物罪成立想象竞合。多个抛掷物导致多人死亡、伤害或具有具体死亡、重伤危险的，数罪并罚即可，而无需适用以危险方法危害公共安全罪。

2.高空抛物罪也存在单独适用的空间。对于间接故意是否存在未遂形态存在争议。一般认为间接故意应当按照具体的结果来定罪，若没有危害结果发生的则不按照犯罪处理，因而间接故意不存在未遂。高空抛物的行为人在主观上通常都具备间接故意，对于未造成死亡、伤害结果的，是否能够按照高空抛物罪认定，则需要考察行为是否符合高空抛物罪中“情节严重”之要件。如果高空抛物行为情节严重，但却未造成任何损害结果，无法适用其他罪名时，以高空抛物罪处以较轻的刑事处罚也的确能够起到一定的惩罚与预防作用。而在这种情况下，“情节严重”的认定则应当根据具体案件情况来判断。2019年《意见》第6条曾经对高空抛物行为从重处罚作了规定，具体包括“多次实施”“经劝阻仍继续实施”“受过刑事或行政处罚后又实施”“在人员密集场所实施”以及“其他严重情节”。其中，将受过刑事或行政处罚作为严重情节不太适宜，违法犯罪“前科”作为量刑情节不符合刑法的一般原理。因此，可以将抛掷物品的致害性程度高、数量多、次数多、抛掷场所人员密集以及经劝阻仍继续实施等情况作为“情节严重”的判断依据，从而对于未造成任何损害结果的行为按照高空抛物罪一罪进行处理。但是，由于高空抛物罪属于轻罪，未造成任何损害结果也可以通过刑法以外的方式进行惩罚，因此在“情节严重”标准以及证据的认定中，司法机关应当严格审慎。

3.高空抛物行为不宜适用寻衅滋事罪。有学者提出对于未达到故意伤害程度的轻微高空抛物行为以寻衅滋事罪进行处罚，然而，高空抛物行为不能以危险方法危害公共安全罪进行规制，也不能寻找另一个不符合行为方式的口袋罪名予以适用。首先，高空抛物行为不能认定为寻衅滋事中的“随意殴打”。尽管殴打行为不一定需要身体接触，如扔东西砸伤他人的行为也属于殴打，但是从高空中抛掷物品的，“殴打”的接触性过于薄弱，将其解释为“殴打”不当扩大了法益的保护。其次，高空抛物行为也不符合“恐吓他人”的行为模式。尽管公众对于头顶的安全产生了一定的忧虑和不安，但公众的不安感也只是对风险的担忧并且行为人在实施高空抛物行为时一般不具有恐吓他人的心理。最后，适用上述罪名足以对高空抛物行为进行合理的规制。对于行为人既不能认定为故意杀人罪的未遂也无法认定为故意伤害罪的情况，若情节严重的即可按照高空抛物罪进行处罚。对于情节轻微以及过失行为未导致伤害结果的，即表明行为所导致的危险较小，尽管没有以刑法进行处罚，但通过行政处罚、物业管理措施等综合性的治理方式也可以使行为人受到相当的惩罚与教育。有学者提出，高空抛物罪设立后，对于高空抛物行为要么以故意杀人、故意伤害罪等重罪规制，要么适用高空抛物罪这一轻罪，两种情况之间缺少了平衡的过渡罪名加以适用。但是高空抛物只是舆论热度高，并非是社会中的突出犯罪行为，更不是社会难以治理的突出矛盾，通过宣传教育、安装摄像头以及行政措施等治理手段也能够起到预防作用。因此，相信不久的将来也只有造成严重结果的高空抛物才需要用刑法进行规制。

综上所述，高空抛物罪只有高空抛物行为未造成任何损害结果，情节严重但无法适用其他罪名予以规制的情况下才能独立适用。符合故意杀人、故意伤害罪以及故意毁坏财物罪的，则应当按照想象竞合犯处理。并且高空抛物行为不符合以危险方法危害公共安全的行为特征，因此不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。因此，故意从高空中抛掷物品的，可以按照具体情况以故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪和高空抛物罪进行认定。

以危险方法危害公共安全罪为《刑法》第114条的兜底罪名，应当与放火罪、决水罪、爆炸罪和投放危险物质罪作同类解释，而高空抛物行为明显不符合以危险方法危害公共安全罪的行为特征，高空抛物行为也并没有达到危害公共安全的程度。因此，高空抛物行为不宜适用以危险方法危害公共安全罪。与此同时，《刑法修正案（十一）》增设了高空抛物罪，尽管其设立存在许多争议，但当下最为重要的是如何正确地予以适用。对于无法适用故意杀人罪、故意伤害罪但存在情节严重的可以按照高空抛物罪进行认定。但对于情节严重的标准，司法机关应当严格审慎予以把握。对于未造成严重结果的高空抛物行为而言，一般情况下都不必纳入刑法进行规制，可以通过行政管理、物业服务保障、宣传教育等措施控制该行为的发生，以抑制国家刑罚权的过度扩张。