监察法与刑法、刑事诉讼法的衔接机制

郭恩泽

（泰国格乐大学，泰国 曼谷 10200）

一、问题的提出

《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）自2018年3月正式颁布施行以来，在发挥职务犯罪打击和预防反腐败的正风肃纪中，发挥了不可或缺的重要作用。尽管《监察法》还需要进一步细化和完善，在体系的编排上还存在着一定的欠缺，但是“维护法纪、打击职务犯罪”是《监察法》义不容辞的责任与使命。要对现有的相关法律作效力位阶之间的平衡与对接，以便发挥其在职务犯罪领域的重要职能。就监察法、刑法、刑事诉讼法之间，在实体与程序之间对于职务犯罪都或多或少地存在着一定的立法冲突与重复立法现象。因此，在三者之间所产生的众多法律问题，成为学界与实务部门高度关注的重点。有必要从最先的效力位阶体系出发，针对职务犯罪要严格依法办理。而这里的“依法”不仅要首先遵从《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）分则对于职务犯罪的构成要件，还要按照《监察法》对相关的职务犯罪主体进行纪律审查和监察调查，待纪委监委将所有证据核实、调查清楚之后再按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）移送检察机关依法审查起诉。在整个案件办理的流程环节，按照三个部门法之间不同的规定依法进行。但是，《监察法》与《刑法》以及《刑事诉讼法》中，对于职务犯罪的一些细节性规定依旧存在差异，会导致在最终的定罪量刑环节出现偏差[1]59。为进一步发挥三部法之间的共同职能，有必要在三者的效力位阶以及对接上重新梳理、重新认知，并以此为契机，为三者之间的有效对接提供参考。

二、监察法的效力位阶问题

对于法的效力位阶原则，在我国的法律制度体系中有纵向和横向之分。在纵向效力位阶中，《宪法》位于所有法律之首，但是在横向上出现了一些纵横交错的异同。对于法的效力位阶来讲，主要解决的是在纵向上的法律之间的层级差异。在纵向的法律序列中，下位法服从于上位法是一条基本原则，我国《宪法》作为所有法律的根本法、源头法，属于上位法的效力阶层，也是一个国家的立法根基。《监察法》《刑法》《刑事诉讼法》都要以《宪法》为基础，尽管这三部法律同为部门法、普通法，但是从法的效力位阶原则来看，《监察法》的法律位阶要低于《刑法》和《刑事诉讼法》，学界多数学者认为《监察法》是《刑事诉讼法》的同类型的下位法。关于《刑法》的理解，大家都将犯罪与刑罚联系在一起，而且刑法设立目的就已经表明，这是一部打击犯罪、保护法益的专门性强制法律。学界之所以又将其称为刑法典，就是做了狭义的理解，连同当前包含的十一个刑法修正案在内，共同构成了广义的刑法。《刑法》作为最严厉的部门法，是在其他部门法无能为力的情况下而采取的非必要法律，因此要时刻保持刑法的谦抑性[2]62。《刑法》对于何为犯罪以及触犯的罪名和所要判处的刑罚，都作了专章论述，也代表了该部法律的刑事严厉性，是一部专门的刑事实体法。

《刑事诉讼法》是与《刑法》配套而行的专门程序法，不仅发挥其自身的专政打击职能，还要兼顾保障人权，使得犯罪嫌疑人、刑事被告人的各项诉讼权益得到应有的保障。对于实施的方式都作了程序性的规定，为犯罪嫌疑人、刑事被告人避免受到不公正和不合法的刑事待遇而作程序性的约束与保障。可以说《刑法》与《刑事诉讼法》是打击犯罪、保障人权的一体两面性法律，《刑法》会对行为人作出相应惩罚，《刑事诉讼法》对被告人被处罚程序“保驾护航”，两部基本法律之间相辅相成。在法的效力位阶上仅次于《宪法》地位，对于在刑事处罚期间所遭受到的一些不公待遇，可以按照《刑事诉讼法》的规定进行申诉、控告和检举。历经三次修正，《刑事诉讼法》已经成为推进全面依法治国的一个缩影，推进国家治理能力和治理体系现代化中不可或缺，与《刑法》一起发挥着保障人民合法权益不受犯罪侵害的打击与保护作用[3]101。二者不仅法的效力位阶是等同的，而且发挥着相互牵制与制约的法律规制作用。

《监察法》的核心地位作用旨在发挥对公职人员的监督全覆盖，与党的纪委部门合署办公，对于原先的检察机关反贪、职务犯罪侦查（保留司法工作人员犯罪）、监察部门以及预防腐败等多个部门进行整合，以监察委员会的形式重新出现。《监察法》的出台为纪委监委查处贪污腐败提供了明确的法律依据和坚实的法律强制力，体现了党和国家对贪腐行为的“零容忍”，也是“十四五”时期，我国建设法治强国的重要体现。立法机关对于《监察法》的效力位阶，从未有过明确的定义与说明，因此下一步对于立法的明确有着重要的法治意义，因此就其目前所属的地位来讲，应当位列国家基本法之中。

在《监察法》《刑法》《刑事诉讼法》之间存在着效力位阶和职能分工的重要区分，三者作为我国重要的基本法，不仅发挥着重要的专政职能，同时也对现有的中国特色社会主义法律体系有着重要的支撑作用。尽管从法理上来看，《监察法》要低于《刑法》和《刑事诉讼法》的效力位阶[4]71，但是从三者之间的法律地位来讲应当是等同的。《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》一样，由全国人大审议通过，据此应当将《监察法》作为仅次于根本法的基本法来看待。

三、《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》的交叉重叠与冲突

三部基本法都属于我国重要的部门法律，没有公职身份的普通公民要遵守的是《刑法》和《刑事诉讼法》，而具有国家工作人员身份的还要在此基础之上严格遵守《监察法》对于其身份所作出的严格要求。从法律调整的范围来看，《监察法》的调整范围仅对具有国家工作人员身份的公职人员具有约束性与规范性。三部基本法律的共性在于都对职务犯罪有着共同的打击作用，相较于《刑法》而言，《监察法》与《刑事诉讼法》不仅为职务犯罪的办理提供了程序的约束与保障，而且两部法律之间存在交叉重叠的规定。学界正是看到了这样的冲突与矛盾，因此对于三部基本法之间的法律衔接问题，展开了广泛的学术讨论。

学界普遍认为，现有法律体系框架内三部基本法之间存在各自职能之间的交叉与重叠所引发的不必要冲突。《刑法》分则与《监察法》中都对职务犯罪作出了各自的明确规定，并且在《刑事诉讼法》的程序运行与监督之下，由于立法机关没有出台《监察法》的配套司法解释，因此三部基本法之间的法的效力位阶就成为了学界热议的问题。一是“程序维持说”。在目前立法机关没有明确作出法律调整之下，要对既有的法律基本框架作稳定性的维持。对三部法律作基本法的等同看待，对于《刑法》分则中有关职务犯罪的构成要件，可以考虑放在《监察法》中，《刑法》只保留其中的刑罚裁量。同时立法机关要加紧对《监察法》作配套的相关立法解释或者指导意见。二是“实体地位说”。将现有的《监察法》与《刑法》的法律属性作等同认知，使得二者成为基本的实体法。这样就可以避免职务犯罪的重复交叉规定，对于纪委监察机关的法律适用，只要符合《刑法》与《监察法》中的任意规定，都可以作为纪律审查和监察调查的实体法依据。三是“程序兼具实体说”。少部分学者认为由于在《监察法》中的职能存在着模棱两可的认定，因此针对实务当中所出现的做法，不宜做明确的区分与认定。纪委监委部门可以将《监察法》以实体法对待，亦可以按照程序法执行。

《监察法》和《刑法》对于在办理职务犯罪中的法律交叉与重叠问题上出现了不一致，因此有必要梳理《监察法》与《刑法》之间的效力位阶关系，这对于完善中国特色社会主义法律制度具有重要价值意义。按照学界目前的通说，《刑法》依旧作为刑事实体法不变，而《监察法》作为一部程序法，对于原先的侦办职务犯罪的职能进行了深度的整合，统一由全国各级监察委员会行使，形成国家、省、市、县四级监察体系。但是查办职务犯罪原本属于《刑事诉讼法》中的侦查环节，尽管字面涵义发生了变化，但是其具有的实质性作用依旧蕴含其中，也就说它仍然属于一种带有刑事司法性质的特殊程序。对于其中的违纪违法的公职人员依法实行留置审查，其在留置审查期间的天数可以折抵刑期，待纪委监察机关全案监察调查完毕并固定好相关证据后[5]55，一并移交检察机关审查起诉并提请逮捕。从一系列程序环节来看，都是对刑事实体法中有关职务犯罪的具体运用，二者之间对于共同的目标所采取的相关措施是恰当和合法合理的。因此，如果单从法的效力位阶原则来看，《刑法》必然位于《监察法》之上，由于立法上一直没有明确二者之间的效力位阶，因此目前也仅停留在学术探讨阶层[6]66。《刑法修正案（九）》对于职务犯罪规定了“终身监禁”的严厉处罚规定，也是对刑法关于职务犯罪的进一步规划与细分。而目前纪委监察部门，从未放松过“打虎拍蝇”的力度，也正是得益于《刑法》的严厉处罚，所以有必要对于《监察法》与《刑事诉讼法》之间的效力位阶作明确的界定与划分。

新时代严厉惩治职务犯罪，是以习近平同志为核心的党中央审时度势，着眼于“第二个百年奋斗目标”的新一轮决策部署，也是进一步提升人民群众幸福感、获得感与安全感的全新举措。打击职务犯罪和贪腐行为永远在路上是党和国家对人民的庄严承诺，因此单纯依靠《监察法》无法满足侦办案件需要，由于《监察法》只是具有针对性的一部“小程序法”，因此要真正发挥其惩治与规制的作用，更多地还要依靠《刑事诉讼法》的进一步完善。由于监察委员会只负责案件的调查环节，对于其中的证据在搜集、提取、固定和整理完毕之后，要将全案以及涉嫌违法所得全部移交检察机关审查起诉并作出批捕之后，才能进入最终的刑事司法程序。能否将腐败分子最终定罪量刑还要取决于司法机关的最终审理，从实体到程序环节中，《监察法》《刑法》与《刑事诉讼法》之间已经成为相互交叉的利益共同体，针对《监察法》中的监察调查，在学界看来就是《刑事诉讼法》中的侦查职能，随着国家机构改革整合，检察机关专职职务犯罪的部门与职权整体转隶各级监察委员会。而从目前的实践需要来看，为进一步发挥《监察法》的有效职能，需要立法机关进一步明确和界定该法的效力位阶。由于目前还在运行阶段的观测中，对于其中的细节性规定，还未能与《刑事诉讼法》之间形成良好的互动与衔接。对于《监察法》中的监察调查措施与《刑事诉讼法》中的刑事强制措施存在的界限模糊和适用混乱等问题，还需要进一步明确《监察法》与《刑事诉讼法》之间的效力位阶关系，厘清二者之间的法律空白。因此，还期待立法机关与司法机关以及监察机关之间的协商与沟通，以构建完善的新时代监察法律体系。

四、《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》衔接机制的路径选择

《刑法》作为刑事实体法，对于查办职务犯罪提供了明确的具体规定，特别是在最后的定罪量刑中发挥着重要的作用[7]152。《刑事诉讼法》作为刑事程序法，对职务犯罪的侦办提供了程序性保障。《监察法》对于纪委监察部门顺利开展监察调查提供了专门的法律依据，也为《监察法》与《刑事诉讼法》之间的有效衔接提供了法律对接的基础保障，学界多数将《监察法》称为“小刑诉法”。目前《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》之间缺乏有效的配合与衔接，要处理好三部法之间的关系，就要从《监察法》入手，积极寻找三部法之间的衔接点，从而找到合理的衔接路径。

一部高位阶的法律面对低位阶的法律，一般是一种上下级的隶属和从属关系。这是由法的体系性所决定的，也是实现三部法律合理衔接的首要原则。在这一原则指导下，三部法律各司其职，发挥着自己的重要职能，共同满足打击职务犯罪的需要。司法实践中出现的一些难题表明在三部法之间存在法律空白。如果是《监察法》与《刑法》发生的效力位阶问题，那么《监察法》要服从于《刑法》的效力规定，对于《监察法》与《刑事诉讼法》之间同样如此。低位阶的法律要服从于高位阶的法律，三部法律之间所出现的法律衔接问题就会得到解决。随着我国推进全面依法治国，积极提升国家治理能力和治理体系现代化的全面落实，司法实践中所面临的实务难题也随之而来，出现像《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》这样的法律效力位阶问题，也就在所难免[8]177。立法机关在立法之初的本意与初衷是更好地让法律服务于国家经济建设，对于像《刑法》《刑事诉讼法》这样的高位阶法律在立法质量上有基本的保证，对于低位阶的法律中所出现的不可避免的法律空白问题，低位阶的法律应服从于高位阶的法律，以保证各基本法律之间关系的稳定性与相互衔接性。

《监察法》与《刑法》和《刑事诉讼法》相比，是一部“年轻”的法律，立法实践中所出现的诸多法律问题是对立法质量的一种很好检验。对于学界将《监察法》称为“小刑诉法”的专门程序法，还需要立法机关进一步明确[9]14。将《监察法》视为效力位阶低于《刑法》和《刑事诉讼法》，不仅可以更好地解决在《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》之间的法律衔接问题，还可以强化三者之间的独立分工、相互配合与相互制约的法律实施保障。通过立法机关明确各法律之间的效力位阶原则，可以最大限度地避免由于低位阶法律效力所引发的法律空白问题。但因此而留下的法律冲突中的条款重复问题依然存在[10]70，只要低位阶法律中还存在着与高位阶的法律之间的重复性规定，那么就势必会影响到我国现有法律体系制度的运行，对于法律权威也是一种潜在的威胁。因此，立法机关要及时对法律之间的效力位阶予以查缺补漏，以确保法律法规之间的相互衔接与配套适用。就目前我国建设新时代中国特色社会主义法治体系而言，对现有的法律作合宪性审查，应当对新设立的法律更要把好审宪关，对于与《宪法》相冲突的法律要及时调整，在保证与《宪法》不发生冲突之后，再对各基本法律进行效力位阶的整理。

《监察法》的颁布是为了配合监察委员会的职权运行而专门设立的，以便更好地发挥打击职务犯罪与贪腐行为的专司职能。在司法实践中，尽管纪委监委合署办公，但是单纯依靠《监察法》显然欠缺，由于立法机关至今没有明确《监察法》的法律属性，要将贪腐分子送上法庭，还要依靠司法机关来最终完成。监察委员会之所以有职权对贪腐分子展开监察调查，除了有《监察法》和党章党纪以及各类规范性文件外，很大程度上是这些贪腐分子违反了《刑法》分则中国家工作人员的职务廉洁性与不可收买性。如果离开刑事实体法的支撑，单纯依靠《监察法》很难发挥出严厉的打击作用。这也就说明了《监察法》要依托《刑法》的规定而运行。就此而言，立法机关要根据司法实践，进一步明确《监察法》的效力位阶低于《刑法》与《刑事诉讼法》，在适当时候由国家监委会同最高司法机关出台相关配套的司法解释。同时立法机关也可以出台相关的立法解释，明确将《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》作为纪委监委部门开展职务犯罪侦查的主要依据。

《监察法》在实践中出现一些法律问题，对于一部施行不久的年轻法律而言，属于正常的司法现象。对于《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》中所出现的法律衔接问题，要在保持三部基本法运行稳定的情况下，在现有的法律体系框架内，进行适当的内部微调。在做出微调之前，立法机关要牵头协调国家监委与两高机关，开展立法听证和第三方评估工作。对于实体与程序之间的冲突要做首要调整，对于司法实践中出现程序性法律运行问题要及时地予以化解，力争实现《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》之间的立法平衡。期待立法机关与司法机关以及监察机关之间建立一套完整的《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》的法律衔接机制，实现《监察法》与《刑法》以及《监察法》与《刑事诉讼法》之间的衔接，确保三部法律的协调运作。