轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性——基于建构性刑法解释的展开

●马春晓

一、问题的提出

根据中国裁判文书网的数据显示，2018年度非法经营成品油〔1〕根据《成品油市场管理办法》第4条规定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”实践中查处的非法经营成品油案件，主要涉及汽油、柴油，极少部分案件涉及其他燃料油。的一审案件数量为320件，2019年度为595件，2020年度为898件，案件总量约占同期非法经营案件的十分之一，仅次于排名第一的非法经营烟草案件。

非法经营类案件在罪与非罪的认定上，存在着诸多的争议。“两高”于2010年3月专门发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，统一非法经营烟草案件的处理意见，但案件数排名第二的非法经营成品油案件始终未能受到最高司法机关的“偏爱”。由于缺少司法解释，且学理上鲜有系统性论证，各级司法机关在该类案件处理上存在的分歧长期未能弥合。判决之间的差异主要在于以下两个方面。第一，无证经营成品油的行为是否违反及违反何种国家规定。实践中除了个别判决主张由于缺乏国家规定规制非法经营成品油行为，应作无罪处理之外，〔2〕参见江西省南昌市东湖区人民法院（2014）东刑初字第250号刑事判决书。绝大多数判决主张入罪，主要基于如下三方面的理由：一是认为该类行为违反了2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）（以下简称《行政许可决定》）和2006年商务部《成品油市场管理办法》（以下简称《成品油办法》），〔3〕参见安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204刑初124号刑事判决书。二是认为该类行为违反了国务院《危险化学品安全管理条例》（以下简称《危化品条例》），〔4〕参见浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282刑初1574号刑事判决书。三是综合前两种法律法规，认定行为未经许可，违反国家规定。〔5〕参见广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604刑初151号刑事判决书。第二，无证经营汽油和无证经营柴油是否应当作出不同的处理。这与前述“国家规定”的理解存在一定关联，有判决认为无证经营汽油和柴油行为均构成非法经营罪，〔6〕参见北京市房山区人民法院（2020）京0111刑初408号刑事判决书。也有判决认为仅无证经营汽油行为构成非法经营罪，无证经营柴油行为则不构成犯罪。〔7〕参见广东省汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515刑初177号刑事判决书。

前置行政法规的变动给基于成品油许可的入罪思路带来影响。2019年8月，国务院办公厅《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）第17条规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。为落实国务院“放管服”改革工作的要求，商务部印发了《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》，明确地市级人民政府负责本地区成品油零售经营资格审批，并于2020年7月废止了《成品油办法》。实务中，《成品油办法》是判断行为是否违反国家规定的重要文件之一。虽然是部门规章，但司法机关认为，它是根据《行政许可决定》制定的，在综合理解行政法律法规和部门规章的基础上，可以认定无证经营成品油的行为构成非法经营罪。然而，在国务院放开成品油市场的准入、商务部废止《成品油办法》之后，这一入罪思路能否成立，便成为首先要解决的一个问题（问题一）。〔8〕部分判决认为，虽然2019年国务院办公厅出台国办发〔2019〕42号文，取消了成品油批发、仓储资格审批，2020年商务部废止了《成品油市场管理办法》，但成品油的经营仍需经地市级人民政府行政许可。未经许可经营成品油的行为依然是违反国家规定的违法犯罪行为，构成非法经营罪于法有据。参见湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922刑初77号刑事判决书；贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113刑初146号刑事判决书；新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201刑初240号刑事判决书。

另一条入罪思路是依据国务院《危化品条例》确定相关行为未经许可，违反国家规定。由于只有部分成品油（主要是汽油）规定在《危险化学品目录》（以下简称《危化品目录》）中，在同时期国家对所有种类成品油均设定行政许可的情况下，区别认定涉成品油案件是否妥当；在成品油行政许可失效后，延续司法“惯性”，仍然根据这一思路入罪是否合理，成为当前无法回避的一个问题（问题二）。

进一步的问题在于，《刑法修正案（十一）》增设了第134条之一危险作业罪，条文第3项规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，此外，之前《刑法修正案（九）》修改了第133条之一危险驾驶罪，将“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”这一罪状纳入该罪名。如果从管控危险化学品的思路思考，无证经营成品油行为中的不同情形也可能符合这两个罪名的规定。新设罪名与新修改罪名对以危险化学品许可的认定思路是否产生影响，以及在何种范围和何种标准上区分相关罪名，妥善处理无证经营成品油行为，又成为当前司法适用中亟待解决的另外两个问题（问题三、四）。

针对上述四个问题，本文第二部分在梳理判决的基础上，剖析判决中以成品油许可（入罪思路一）和以危险化学品许可（入罪思路二）两种裁判思路的逻辑，分析行政法规变动对入罪思路一带来了何种影响（回答问题一）与入罪思路二在行政法规变动前后分别存在的逻辑矛盾和解释症结（回答问题二）。第三部分指出，司法关于无证经营成品油案件的认定，是“口袋罪”在司法适用中的一个缩影。实践中，还有寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等都被归入“口袋罪”的范畴。它们的共同点在于，构成要件均具有较大的开放性，同时缺乏相应外延的限制，因此，以“口袋罪”为工具进行相对灵活的解释来处理部分新型案件或“难办”案件，是实务中较为普遍的一种做法。但在“案结事了”的同时，个案中罪刑法定的底线可能被突破了，或者被告人可能承受更为苛责的刑罚。为此，理论和实务不乏限缩的思考与做法，比如重新认识罪名的法益，〔9〕参见高翼飞：《从扩张到走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期，第37页。强调“同类解释规则”，〔10〕陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期，第2页。限制堵截构成要件的适用范围等，〔11〕最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”但是终究未能有效克服“口袋罪”被滥用的状况。本文认为，伴随着立法活性化时代的来临，刑法增设大量轻罪的立法转向可以为“口袋罪”的进一步限缩适用提供新的思考进路（回答问题三）。最后，回到无证经营成品油行为的定性问题，在明确解释方法和适用罪名之后，本文提出相应的处理方案，以实现妥当的处罚（回答问题四）。

二、当前司法裁判适用非法经营罪的思路分析

司法裁判就无证经营成品油行为的认定，存在择一或综合适用成品油许可或危险化学品许可的入罪思路，无论何种思路，都需要准确理解支撑思路成立的论证方法与逻辑，并检验其合理性。为此，本文分别剖析两种入罪思路的论证方法和逻辑，关于两种思路的取舍，在分析时一并予以讨论。

（一）基于成品油许可的论证逻辑及其问题

基于成品油许可的入罪思路是在司法实践中以自下而上、自个案到类案方式逐步生成的。在1997年《刑法》之前，没有法律与司法解释将无证经营成品油的行为纳入投机倒把罪（非法经营罪的前身）的范畴，在1997年《刑法》施行后，该行为也没有被立刻纳入非法经营罪的处罚范围。直到2004年《行政许可法》和《行政许可决定》施行，国家对成品油设定行政许可制度，部分案件才开始适用非法经营罪。最高人民法院和公安部的个案意见与批复发挥了由点及面的推动作用，最终确立了这一思路在司法中的主导地位。2008年最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》明确规定：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定。”2012年公安部经济犯罪侦查局《关于对未经许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复》（公经〔2012〕106号）也持相同的理解，未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营构成“违反国家规定”。至此，虽然没有法律和司法解释的明确，以成品油许可的入罪思路在司法中得以事实性确立。

问题在于，《行政许可决定》属于国务院发布的决定，根据《刑法》第96条的规定可归为国家规定，《行政许可决定》第183项只规定了石油成品油批发、仓储、零售经营资格核准的实施机关是商务部，未明确规定成品油的范围及未经许可经营成品油的法律性质，仅依据《行政许可决定》尚无法作出入罪认定。《成品油办法》具体地规定了成品油许可制度及无证经营成品油的法律性质，不过它属于商务部制定的部门规章，严格意义上并不属于《刑法》第96条中的“国家规定”。坚持无罪观点的理由是，国家规定中缺乏禁止性规定，相关行为只违反了部门规章，故不能认定其违反了国家规定。〔12〕参见仇征：《无经营资质经营柴油是否构成非法经营罪》，载《江苏经济报》2016年3月30日，第B2版。

入罪观点认为，无罪的做法是将《行政许可决定》和《成品油办法》区分看待，应当在整体考察的意义上综合行政法律法规和部门规章来理解违反“国家规定”，从而使得“二次授权”的部门规章具有国家规定的效力。得到法律、行政法规授权的部门规章规定了禁止非法经营行为的具体条款，该部门规章可以作为判断非法经营罪中“违反国家规定”的参考依据。实务中的主流见解便持这一观点，《行政许可决定》属于国家规定，而《成品油办法》是根据《行政许可决定》的授权在其划定的行政许可范围内作出的具体规定。违反《成品油办法》的行为也同时违反了作为上位法的《行政许可决定》，应认定违反了国家规定。〔13〕参见王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》，载《检察日报》2020年12月31日，第3版。对此学理基本持肯定意见，认为“从行政许可的角度来看，即使是商务部《成品油办法》对成品油经营设定的行政许可，也是以国务院《行政许可决定》为依据的，而不是商务部以行政规制的名义设定的行政许可，因而将之归属于国家规定，并非没有法律依据。”〔14〕陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制》，载《法学家》2021年第2期，第62页。

然而，随着2019年国务院取消成品油行政许可和2020年商务部废止《成品油办法》，这一思路失去了条文根据。法定犯具有行政从属性。行政不法与刑事不法在法益侵害上的同质性是行政犯从属性的基础，但是在制裁规范的层面上，刑法对行政法益的保护体现出被动性和滞后性的特点，服务于行政法规对法益的保护。〔15〕参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第52页。只有违反前置行政法的行为，才有可能进行刑法评价；如果没有违反行政法规，则根本不具备法定犯成立之前提。这被称为“消极的行政从属性”。〔16〕陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6期，第1482页。在非法经营罪的认定上，是否违反国家规定，是法定犯行政从属性判断的具体标准。在于润龙非法经营案中，被告人因违反《中华人民共和国金银管理条例》，未经许可贩卖黄金，被指控构成非法经营罪。在一审审理期间，国务院发布了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号），取消了黄金收购、销售行为的审批许可，但法院未能准确理解法定犯的行政从属性，仍判处被告人构成非法经营罪。二审法院则认为，国务院文件取消了黄金经营许可制度，经营黄金行为不再适用非法经营罪，改判本案无罪。〔17〕参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3》（增订第3版），法律出版社2017年版，第552-555页。这一指导案例诠释了消极行政从属性的应有之义。在国发〔2019〕42号文发布之后，由《行政许可决定》和《成品油办法》设定并明确成品油经营的行政许可便失效了，难以认定无证经营行为违反国家规定。基于消极行政从属性的原理，行政犯成立的前提条件即不存在，便无须进入刑事评价阶段。不过，在当下司法实务中仍然有判决认为，“《成品油办法》确实废止，但只是取消石油成品油批发仓储经营资格审批，本地区成品油零售经营资格仍需地市级人民政府负责审批，故对不构成非法经营罪的意见不予采纳。”〔18〕贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403刑初39号刑事判决书。这一判决未能准确理解“国家规定”和“消极的行政从属性”，其论证是错误的。还有部分判决认识到这一点，但转而诉诸危化品许可来证立非法经营罪的成立，认为“虽国家对石油成品油批发、仓储的政策有所调整，但本涉案的汽油属于危险化学品，现仍需国家特许经营。”〔19〕浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522刑初499号刑事判决书。这促使我们思考另一条入罪思路在行政法规变动前后的合理性问题。

（二）基于危险化学品许可的论证逻辑及其问题

根据国务院《危化品条例》直接认定相关行为违反国家规定，无须解释《行政许可决定》和《成品油办法》之间的“二次授权”关系，在论证逻辑上自然显得更为简洁与直观。这一思路最初由部分反对以《成品油办法》作为入罪依据的判决所提出，主张严格限定“国家规定”，限缩无证经营成品油案件的范围，一经提出后迅速被部分司法人员所接受和提倡。〔20〕参见王玉平、王轶：《非法经营成品油为何有的够罪有的不够罪》，载《检察日报》2016年8月27日，第3版。当然，也有部分司法机关将之视为第一种入罪思路的补强，通过综合两种思路化解了这种对立性和限缩性。〔21〕参见广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初390号刑事判决书。本文认为，在成品油行政许可期间，第二种思路与第一种思路存在行为指引上的矛盾；在成品油行政许可取消后，作为唯一的认定思路，第二种思路又与非法经营罪之间存在规范目标上的矛盾。具体论证如下。

第一，在成品油许可生效期间，区别认定违反成文法的规定，背离民众认知，裁判效果亦不理想。

何种物品属于危险化学品，根据《危化品条例》，由《危化品目录》规定，并进行适时调整。在2015年版之前的《危化品目录》中，只有汽油被规定在目录中。遵循上述思路，只有无证经营汽油的行为才能成立非法经营罪，大量存在的无证经营柴油与其他燃料油的行为则应做无罪处理。在2015年版《危化品目录》调整后，闭杯闪点≤60℃的柴油也被认定为危险化学品，这使得纳入非法经营罪认定的成品油范围得到少许扩充，〔22〕参见安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881刑初253号刑事判决书。缓和了裁判结论和规制需求之间的张力。不过，在《行政许可决定》和《成品油办法》尚未废止的情况下，区别认定汽油、柴油和其他成品油违反成文法的规定，导致法律的行为规范指引功能发生混乱，最终结论与社会现实、民众的普遍认知存在较远的偏离。

《危化品条例》和《成品油办法》对成品油的规制范围存在明显的区别，前者只禁止无证经营汽油和部分柴油的行为，而后者禁止无证经营全部成品油的行为。两者出发点固然不同，但不应认为它们向社会传递出不同的规范指引。为遵循法秩序统一原则，任何解释者不能在解释前提上预设立法者有意就成品油许可设置存在相互矛盾规范的法律法规。相反，应当在规范指引一致性的基础上体系性地解释不同的法律法规。无论在不同法域之间，还是在同一法域之内，俱是如此。在违反国家规定的判断上，应当认为从成品油许可角度的规范指引和从危化品许可角度的规范指引总体上是一致的。换言之，在行政法领域，并不是只禁止无证经营汽油的行为，而是禁止无证经营所有种类成品油的行为。从司法判决来看也是如此，单独以危化品许可的思路进行裁判只占据较少的比例，大多数司法判决采用成品油许可的思路或者综合两种思路，将第二种思路视为第一种思路的补强，认定经营成品油的行为均构成非法经营罪，确保判决结论具有行为导向的一致性，最大程度接近民众的普遍认同。

第二，成品油许可失效后，基于危化品许可的入罪思路与非法经营罪的规范保护目的产生张力，且存在罪刑失衡的问题。

众所周知，非法经营罪侵犯的并非一般意义上的市场管理秩序，而是特定市场的准入制度。在王力军非法经营案中，一审法院认为，被告人没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，根据《刑法》第225条第4项规定，判处王力军构成非法经营罪。〔23〕参见内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决书。这便是在市场管理秩序的意义上错误地理解了非法经营罪。没有办理工商营业执照的行为虽然一定程度上违反市场管理秩序，但是并不意味着必然违反特定市场的准入制度，对此需要进行实质分析。

1997年《刑法》设立非法经营罪时，我国主要采取行政审批的方式管理生产经营活动，是否“未经许可”需要根据当时的行政审批状况来认定。为了改变经济生活中审批混乱的状况，适应市场经济发展法治化的要求，我国于2003年8月27日通过了《行政许可法》，由此产生了非法经营罪中“未经许可”的认定与《行政许可法》衔接的问题。涉及成品油案件的处理中，“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品”与《行政许可法》之间是何种关系，需要回答以下三个问题。

一则，违反《行政许可法》的行为是否都属于非法经营罪中的“未经许可”？根据《行政许可法》第12条及第14条至第16条的规定，在法律属性上，行政许可包括特许、普通许可、认可、核准和登记；在法律位阶上，包括由法律设定的行政许可、由行政法规设定的行政许可、由地方性法规设定的行政许可、由省级政府设定的行政许可。就法律位阶而言，根据《刑法》第96条的规定，只有违反法律、行政法规设定的行政许可，才属于违反国家规定的“未经许可”。就法律属性而言，学理上一致认为，违反认可、核准和登记这三种许可，“不可能构成非法经营罪，这是没有问题的”〔24〕陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，载《政治与法律》2018年第6期，第23页。。这是因为，后三种行政许可不具有严格的限制性，比如工商营业执照便属于登记的一种，它是为了便于工商行政管理而设置的行政许可制度，即使是无照经营行为，也只是违反一般的市场管理秩序，应给予相应的行政处罚，而不能构成非法经营罪。只有法律、行政法规设立的特许和普通许可，才对特定领域的准入进行严格授权，违反相关规定，才有可能符合“未经许可”的要求。

二则，违反特许和许可生产、经营的物品是否都属于非法经营罪中的“限制买卖的物品”？相对于确定的专营、专卖物品而言，“限制买卖的物品”的范围则缺乏明文规定，且伴随着国家对于市场经济的管理而呈现出变动的状态。在具体判断限制买卖物品时，司法判决通常认为，生产、经营未经特许或普通许可的物品，即属于限制买卖的物品。〔25〕参见上海市闵行区人民法院（2019）沪0112刑初2736号刑事判决书；浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑终182号刑事裁定书。回顾无证经营成品油入罪历程就充分印证了这一点，正是自《行政许可法》和《行政许可决定》设立成品油行政许可肇始，司法机关将无证经营成品油的行为认定为未经许可经营限制买卖的物品。之后，以《危化品条例》入罪也是遵循相同的逻辑。

两者的前提预设是，“只要未经许可，就属于限制买卖物品，就构成非法经营罪”。但是，这一前提预设并非当然成立。法律、行政法规中特许和普通许可对于刑法认定“其他限制买卖物品”具有重要参照作用，但是二者之间绝非等同关系。比如2004年《行政许可决定》的目录即保留了500项行政许可，如果根据上述逻辑都符合第225条第1项的规定，“则非法经营罪就成为包含了数百种行为的天下第一大口袋罪”〔26〕陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制》，载《法学家》2021年第2期，第63页。。再如2005年国务院发布《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》，对直接关系人体健康的加工食品，电热毯、压力锅等可能危及人身、财产安全的产品，安全网、安全帽等保障劳动安全的产品，以及电力铁塔、桥梁支座、危险化学品等影响生产安全、公共安全的产品实施生产许可证制度，这并不意味着上述全部物品都属于刑法意义上的“限制买卖的物品”。陈兴良教授指出，“限制买卖的物品”指法律禁止买卖的物品。行政许可中的特许和普通许可，均是对本来有权实施的特定行为设定条件，违反特许和许可，还不能认定是违反国家法律的禁止性规范。〔27〕参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，载《政治与法律》2018年第6期，第14页。只有被国家禁止使用或者限制使用的物品才能被认定为“限制买卖的物品”，国家禁止准入特定市场领域，是为了维系特定行业的垄断。成品油作为重要的战略物资和生产原料，一度是国有垄断经营的，当时解释为限制买卖的物品是合适的。但是随着市场经济的发展，其他市场主体逐步被允许进入这一领域，在成品油行政许可放开的情况下，将之归入刑法意义上的“限制买卖的物品”则存有一定疑问。但是，司法实践并未注意到这一背后的实质考量，直接得出入罪的结论。

三则，生产、销售限制买卖物品是否均应当适用非法经营罪？这是“只要未经许可，就属于限制买卖物品，就构成非法经营罪”的逻辑前提需要进一步思考的问题。应当认为，在解释上既需要遵守成文法的规定，还需要遵循非法经营罪的规范保护目的。比如刑法针对部分生产、销售限制买卖物品的行为设置了专门罪名，如非法采矿罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等，对相关行为的认定就应当适用专门罪名，而不能适用非法经营罪。对于其他限制买卖的物品，刑法没有设置专门罪名，能否适用非法经营罪，应当结合非法经营罪的规范保护目的展开论证。以无证经营成品油案件为例，如果根据第一种入罪思路，相关行为违反了成品油经营许可，当时符合非法经营罪对于特定市场准入制度的规范保护目的，罪名适用的争议较少。但是在成品油行政许可取消后，只能采用第二种入罪思路的情况下，论证上就会出现偏离非法经营罪规范保护目的和量刑失衡的问题。

《危化品条例》第1条规定：“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例。”因此，行为侵犯的法益首先是国家对于危险化学品的安全管理制度，应优先考虑适用第二章危害公共安全罪的罪名。但是《刑法》第136条危险物品肇事罪的构成要件要求“必须在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果”，而无证经营成品油的行为如果没有发生重大事故，便不符合危险物品肇事罪的构成要件。司法机关在规范供给不足的情况下，又面临着处罚需求，所以只能寻找其他法律依据，即根据《危化品条例》第33条“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”的规定，以非法经营罪评价尚未造成重大事故的无证经营成品油行为。

这种做法存在如下两方面问题。第一，设置危险化学品的市场准入，主要服务于公共安全的保护。管理无证销售危险化学品的行为，主要预防的是无证经营行为不具有相应的资质，容易引发重大的公共安全事故，这解释了在成品油中只有汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油这些易燃易爆的成品油才属于危险化学品。此时，对特定市场准入制度的保护是服务于公共安全保护的附属法益。司法机关在保护主要法益的构成要件（危险物品肇事罪）设置较高门槛的情况下，退而求其次适用具有较低门槛的保护次要法益的构成要件（非法经营罪），这一“削足适履”的适用本身自寻求解释的开始便存在偏离非法经营罪规范保护目的原生问题。第二，“削足适履”的适用导致量刑不均衡。无证经营危险化学品，在造成严重后果的情况下，根据危险物品肇事罪的规定，应判处3年以下有期徒刑或者拘役；而在尚未造成严重后果的情况下，根据非法经营罪，则应判处5年以下有期徒刑或者拘役。换言之，没有造成严重后果的行为，反而面临着更重的法律评价，这一罪刑失衡的问题更值得反思。

鉴于两种思路均存在相应的问题，2020年基层检察机关曾在“简答网”向最高人民检察院专家组咨询，专家组答复认为，“《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》规定扩大成品油市场准入，对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对于此类案件的适用法律问题，建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示暂行规定》，以院的名义逐级向最高人民检察院书面请示。”〔28〕王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》，载《检察日报》2020年12月31日，第3版。但实务中，除了少部分地区停止办理该类案件外，大部分地区仍在沿用非法经营罪的处理思路。

三、无证经营成品油行为的轻罪“分流”路径与司法适用

回溯无证经营成品油入罪的司法历程，其犯罪化肇始于《行政许可决定》和《成品油办法》，但在国务院放开成品油行政许可与商务部废止《成品油办法》之后，司法犯罪化并未就此停止，转而依靠危化品行政许可的思路得以延续。至于上文提及的仍然以成品油许可入罪的部分判决，更是无视国家行政法规的变动，纯粹为了入罪而人为解释“国家规定”。司法实践的林林总总，不得不引起学理的警醒和反思：以非法经营罪为代表的“口袋罪”的真实扩张边际可能远比想象的要广泛，以往单纯基于限缩解释的解决路径面对司法犯罪化的汹涌潮流，其真实影响也可能比预想的要有限。

如何实现妥当的处罚，下文第一部分将剖析司法犯罪化中“口袋罪”滥用的原因与问题，第二部分立足增设轻罪的立法犯罪化转向，提出限缩“口袋罪”的新的路径与方法，第三部分基于新的进路对无证经营成品油行为的罪名适用和判断标准展开具体分析。

（一）“软性解释”方式下“口袋罪”的扩张与问题

现代社会的重大转型叠加信息网络等新兴技术的发展运用，让人们享受到更多物质便利的同时，也带来了诸多“失范”现象。部分行为具有相当程度的社会危害性，但在立法上却看似缺少相应罪名。为了回应现实处罚需求，通过柔软地、灵活地解释刑法的方式处理疑难案件，是中外司法实践中较为普遍的做法。佐伯仁志认为，司法主要出于刑事政策的考虑，如果不以“软性解释”法律来应对，与社会现实之间的矛盾就会出现，这反而有可能损害国民对法律的信赖和尊重，引发蔑视法律的风潮。〔29〕参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第23-24页。劳东燕教授认为，这是能动司法和功能主义的刑法解释方法的体现。〔30〕参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016年第6期，第28页。在实践中，“软性解释”主要有以下两种表现形式。

其一，针对相对明确的构成要件，“软性解释”其中的构成要件要素。比如在李森、何利民、张峰勃等人破坏计算机信息系统案中，为实现降低空气污染数值的目的，李森等人采用棉纱堵塞采样器的方法，干扰环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。法院认为，环境质量监测系统属于计算机信息系统，采用棉纱等物品堵塞采样设备，符合《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定，属于“干扰采样，致使监测数据严重失真”，构成破坏计算机信息系统罪。〔31〕参见陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初233号刑事判决书。但上述解释是否符合犯罪构成要件的定型性，并非没有疑问。破坏计算机信息系统罪规定了三类破坏行为的方式，均要求进入计算机系统内部，对已经存在的信息系统和信息数据进行干扰、修改或破坏，导致系统无法正常运行。而李森等人并没有采用技术手段进入环境监测系统内部，修改系统内记录的数据信息，只是改变了采样的外部环境，计算机信息系统仍然处于正常运行状态。周光权教授指出，本罪中的“干扰”应有特殊含义，它仅指造成计算机信息系统不能正常运行的活动。同时，由于刑法将“干扰”与“删除、修改、增加”并列，根据同类解释原则，干扰也应当是与删除、修改、增加相当的破坏计算机信息系统的行为。因此，如果某种扰乱行为不能造成计算机信息系统内部运行机理发生重大变化，就不属于本罪中的“干扰”。〔32〕参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期，第958页。换言之，司法对于“干扰”已经是一种接近类推解释的理解，已然逸脱了构成要件的定型性。

其二，以相对不明确的构成要件（主要是“口袋罪”）作为“软性解释”的工具。这是更为常见的做法，比如为惩治高空抛物行为，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）第5条第2款规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”实务中也不乏用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的判决。〔33〕参见四川省成都市中级人民法院（2020）川01刑终623号刑事裁定书。但是，通常的高空抛物行为，其造成的损害结果是特定化的，即便处在人员密集的场所，可能侵害多数人的人身安全，但因不具有“危险的不特定扩大”的特性，故不应认定为以危险方法危害公共安全罪。〔34〕参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第12页。否则，“危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了”〔35〕周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第24页。。实务中，也有部分司法机关认识到这一点，改用寻衅滋事罪评价高空抛物行为。〔36〕参见卢志坚、申诗溢：《江苏昆山：这起“抛物”构成寻衅滋事罪》，载《检察日报》2020年8月25日，第5版。这样固然在惩罚上不再苛刻，但是并非所有高空抛物行为及其结果都能被评价为“无故滋事”。它其实是在一个“口袋罪”不能充分评价案件时，转而寻求适用另一个“口袋罪”的做法。与之类似，司法适用中有将抢夺公共汽车方向盘、妨碍安全驾驶的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪；〔37〕参见四川省泸县人民法院（2021）川0521刑初18号刑事判决书。也有将索取非法债务的滋扰行为认定为寻衅滋事罪的判决，〔38〕参见浙江省武义县人民法院（2020）浙0723刑初276号刑事判决书。等等。

以“口袋罪”作为解释的首选，正是因为它们的构成要件相对不明确而且入罪门槛较低，这样一来，对于解释是否越界的判断也变得更为困难，适用中所受到的阻力相对较小。但不可否认，用“口袋罪”评价上述行为存有诸多疑问，且相对于行为自身的社会危害性，被告人也往往承受更为严重的刑罚。当司法机关基于应罚性思考的时候，理论上用于限缩罪名适用范围的各种解释方法在实践中所起的作用极为有限，这促使学理思考进一步的解决路径。

（二）轻罪立法为“口袋罪”提供有效的“分流”路径

如果说在刑事立法难以推进的情况下，采取“软性解释”，偏爱“口袋罪”在所难免，那么在我国确立积极的刑法观，步入立法活性化时代之后，〔39〕参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第23页。司法动辄适用“口袋罪”的前提便已发生了重大的变化。在立法相对消极的时代，由于规范供给的缺乏，司法在特定案件中不得不通过“软性”适用“口袋罪”，实现刑法参与社会治理的“刚性需求”。因此，在各种新型网络犯罪、经济犯罪、公共安全犯罪等“失范”行为的增长大幅超越立法速度的情况下，强调“法律不是嘲笑的对象”〔40〕张明楷：《刑法格言的展开》（第3版），北京大学出版社2013年版，第3页。，提倡功能主义的刑法解释〔41〕参见劳东燕：《功能主义的刑法解释》，中国人民大学出版社2020年版，第4-5页。是有必要的。更何况，要求司法机关对新类型的“失范”行为一律判处无罪，更是一种无视社会现实，不具有建设性的偏颇主张，但必须强调司法适用的合理界限。有学者指出，这种界限在于，司法适用不能滑向类推解释，背离法的安定性。〔42〕参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期，第962-963页。然而，前文中大量的司法判决显示，很多“口袋罪”的适用虽尚未达到类推解释的程度，但其结论同样存有诸多不合理之处。

欲实现妥当的处罚，刑法上必须要有可以“分流”的罪名，否则就不可能制止司法机关利用“口袋罪”进行“软性解释”的冲动。“立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪，是避免司法机关类推适用刑法的最佳路径。”〔43〕张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021年第2期，第15页。“刑法活性化趋势在我国现阶段表现突出”，〔44〕孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》，载《法学家》2019年第6期，第2页。近年来的刑法修正案明显地呈现出与时俱进、及时回应经济社会发展变化的态势。增设的轻罪使得原本需要适用“口袋罪”评价的行为，有了相对应的新的罪刑规范。比如抢夺公共汽车方向盘，妨碍安全驾驶的行为，可以由新设的妨害安全驾驶罪评价；索取非法债务的滋扰行为，可以由催收非法债务罪评价。不断推进的轻罪立法可以提供更为充裕的裁判支撑，消除司法适用的困惑，防止“口袋罪”的误用和滥用，最终实现妥当的处罚，因而具有重要的现实意义。

本文认为，立法活性化的深远影响还在于使得刑法解释的基本立场发生重大变化。随着司法犯罪化的逐步摒弃，面对活性化的立法态势，我们应当倡导一种建立在充分尊重立法基础上的建构性刑法解释，作为限缩“口袋罪”司法适用的新路径。建构性刑法解释主张，应直面立法活性化时代，建构与当前社会治理需求相契合的刑法解释学：一方面，司法者解释法律不能一味探求立法者的意图，这不但不可能，反而会导致法律的僵化；另一方面，司法者需要在充分尊重法律文本的基础上对法条的含义作出符合当下现实的解读，尽可能将某些看似不合理的条文解释得更为合理。〔45〕参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第18页。换言之，建构性刑法解释并不反对功能主义的刑法解释，它同样认可以刑事政策为导向的刑法解释立场，但是更为强调解释边界的严格划定。一方面，禁止“司法造法”，司法者不得超越立法者创设的规范本身，“续造”立法者未能预想到的法律规范；另一方面，司法者应当根据立法的快速变化，不断调整之前的解释结论，使之更为合理，尽可能实现妥当的处罚。就“口袋罪”的限定而言，立足于建构性的刑法解释，需要着重做好如下两点工作。

一则，在新罪名规范设定后，司法应当及时反思相应“口袋罪”的适用情形，修正案件的论证思路。

如果原有行为被新罪名规范所涵摄，司法应当适用新的罪名规范，并修正原有“口袋罪”的论证思路，不应动辄适用重罪。比如在网上侮辱、诽谤英雄烈士的行为，之前曾按照寻衅滋事罪处理，如“侮辱凉山森林火灾牺牲烈士案”。2019年3月31日，27名消防人员和3名干部群众不幸牺牲在四川省凉山州木里县森林火灾的扑火行动中，同年4月9日，傅某某在3 000多人的QQ群中发布多条侮辱牺牲烈士的言论，造成恶劣的社会影响。2020年3月10日，淄博市高新区法院开庭审理并当庭宣判，认为被告人傅某某的行为侵害了烈士的名誉，伤害了烈士亲友及社会公众情感，是对社会主义核心价值观的严重挑战。最终判决被告人傅某某犯寻衅滋事罪，判处管制8个月，并责令其在省级媒体上公开道歉。〔46〕参见郭树合、王文斌：《山东淄博：首起侮辱英烈刑事附带民事公益诉讼案宣判》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/mjjcyljxdlqx/202003/t20200311_457892.shtml，2021年3月11日访问。值得注意的是，本案适用寻衅滋事罪，需要解释“辱骂他人”或者“公共场所起哄闹事”，然而“他人”是否包括逝者，或者QQ群能否解释为“公共场所”，并非没有疑问。所以，部分司法机关对类似案件只追究民事责任。〔47〕参见赵德刚：《全国首例侵犯烈士名誉权公益诉讼宣判》，载《中国青年报》2018年6月13日，第4版。《刑法修正案（十一）》施行后，被称为“侵害英雄烈士名誉、荣誉第一案”的“仇某某诋毁戍边烈士案”，则涉及是否修正原有论证思路，适用新罪名的问题。在本案的处理中，南京公安机关还是以涉嫌寻衅滋事罪的思路，于2021年2月25日提请检察机关批准逮捕，同年3月1日南京检察机关以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某某（网名“辣笔小球”）批准逮捕，并进行公益诉讼立案和调查。应当认为，南京市检察机关直接适用新罪名的做法是准确的。这意味着，在存在新罪名规范规制相应行为之后，司法必须严格尊重立法的最新规定，放弃原有“软性解释”的思路。2021年5月31日，南京市建邺区人民法院认定仇某某犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，判处有期徒刑8个月，并责令其公开赔礼道歉，消除影响。

如果原有部分行为被新罪名规范所涵摄，则需要厘清新罪名规范与既有解释结论之间的关系。关于高空抛物行为的刑法定性，在刑法增设高空抛物罪之后，便产生了两个问题。第一，司法解释与新罪名发生冲突的问题。高空抛物罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪，而非第二章危害公共安全罪之中，因此司法解释以“足以危害公共安全”的思路采用“软性解释”事实上被立法者所否认，之前的解释思路应当被废除。第二，溢出新罪名射程的高空抛物行为认定的问题。作为一个最高刑期只有1年有期徒刑的轻罪，高空抛物罪只能评价部分未造成重大后果的行为，一旦高空抛物行为造成人员重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，则有可能同时涉及故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪与过失致人死亡罪等罪名的适用，此时存在罪名竞合，应适用处罚较重的罪名；此外，如果高空抛物的情形涉及所抛物质具有爆炸性，如煤气罐等，而且地面有人群，便具有“危险的不特定扩大”的特征，则需要考虑与以危险方法危害公共安全罪竞合的问题。

二则，对于立法者尚未考虑成熟或者有意“放过”的“失范”行为，司法必须尊重立法的“留白”，确立一种“适度容忍”的解释立场。应对新类型案件，实践中一直有司法先行、立法跟上的传统。比如20世纪90年代，中国经济社会出现了愈演愈烈的传销活动，引发了一系列严重的社会问题，为此，国务院于1998年4月18日发布《关于禁止传销经营活动的通知》，禁止一切传销与变相传销行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。但在刑法上应作何种评价，缺乏相应的罪名，后来最高法通过《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释〔2001〕11号）明确，依照刑法第225条第4项兜底条款的规定，以非法经营罪定罪处罚。但是这一批复存在严重的逻辑问题。因为法律一般性地禁止传销活动，并不存在获得国家特许的传销经营活动，对于没有侵犯特定的市场准入制度的行为，适用非法经营罪显然溢出了罪名本身的保护射程。〔48〕参见马春晓：《中国经济刑法法益：认知、反思与建构》，载《政治与法律》2020年第3期，第50页。2009年《刑法修正案（七）》新设立组织、领导传销活动罪，方才实现对非法传销行为的准确定性。

现代社会中，预设刑法的“守夜人”角色是不现实的，刑法必须适度参与社会治理，在保护法益、保证自由的同时兼顾社会防卫。因此，刑法对犯罪要有敏锐的反应，但这种反应不是应激式的，而是经过反复权衡的平和式的，对于动辄“软性”适用“口袋罪”的做法要极为审慎。需要强调的是，在立法没有明确规定之前，司法要有适度容忍的品格，这些“失范”的行为如同传统山水画中的“留白”，很大程度上是刑事立法刻意“放过”的，德国学者称之为“意图性立法空白”〔49〕［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第23页。，对此司法应当容忍。比如在《刑法修正案（十一）》的制定中，曾有立法建议增设强制罪、暴行罪、妨害业务罪等罪名，但是“考虑到这些问题，有的各方面认识还不一致，需要进一步研究论证……未列入本草案”〔50〕李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常委会公报》2021年第1期，第13页。。但实务中，即有对互联网中“反向恶意刷单”的行为以破坏生产经营罪论处，〔51〕参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终33号刑事判决书。对“正向刷单炒信”的行为以非法经营罪论处的判决。〔52〕参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初726号刑事判决书。两种行为本质上都属于妨害他人正常业务的行为，由于没有对应的罪名，司法在个案判断时，分别找到一个稍微相关的法条，穷尽解释手段将案件事实与法律规范进行关联。但是，两种处理都存在突破构成要件定型性的问题。就“反向恶意刷单”而言，其行为损害的是他人的商业信誉，而不是故意毁坏他人的生产资料，在增设妨害业务罪之前，按照《网络交易管理办法》第19条第4项规定，处以行政处罚更为合适。〔53〕参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期，第964页。就“正向刷单炒信”而言，非法经营罪之所以要求行为具有非法性，是因为有合法许可的市场经营行为需要保护，如果根本不存在相应的合法经营行为，即存在合法的“刷单炒信”行为的行政许可，便无法认定相关行为符合构成要件中“未经许可”的规定。简言之，在缺乏罪刑规范的情形下，突破构成要件的解释应当被完全禁止。

在立法活性化的当下，“对于现代法院的要求是，严格解释刑罚法令，尽量把应对新问题的任务交给立法”〔54〕［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道 · 乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第25页。。这在司法犯罪化的时代是不能想象的，但是在“只要出现一种新类型的犯罪，立法机关就应当增设新罪……应当成熟一个法条就通过一个法条，发现一个法条有缺陷就立即修改该法条”〔55〕张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021年第2期，第12页。的立法犯罪化时代，特定时间段内规范供给不足的问题将会及时被立法解决，“刑事立法迟缓的状况已经不复存在了”〔56〕周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期，第964页。。之前以“关注需求的原则”为己任的司法将卸下不得不“软性解释”法条的巨大压力，在刑法补足相关的必要的轻罪基础上，司法应转向“关注理想的原则”，重新确立一种“适度容忍”的解释立场正当其时。

（三）无证经营成品油行为的罪名适用与判断标准

关于无证经营成品油行为，基于成品油许可的入罪思路已然不能成立，而基于危化品许可的入罪思路也受到刑法新设立罪名的制约。司法应及时修正原有思路，特别是“在立法上增设相应的轻罪后，对于某些行为的惩处就不能动辄适用重罪”〔57〕周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第18页。。立法机关的工作人员认为，“增加危险作业罪，将刑事处罚阶段适当前移……是对安全生产犯罪领域立法技术、立法理念的突破。”〔58〕张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期，第52页。换言之，在危险物品管控领域，刑法降低了入罪门槛，不再要求发生法益侵害的实际结果，同时重视行为的危险性。最终，在刑法规范的供给上，危险驾驶罪、危险作业罪与危险物品肇事罪共同织密了刑事法网，对于生产、运输、存储危险物品的行为，实现了刑事规制的全覆盖。原本因危险物品肇事罪具有较高入罪门槛，退而求其次适用较低入罪门槛的非法经营罪的解释逻辑便不能成立了。

无证经营成品油的案件，主要包括两类情形：一是利用改装油罐车、货车、面包车、船舶（俗称“油串串”）等流动形式销售成品油，二是私设加油罐、加油站点（俗称“黑加油站”），存储、销售成品油。本文认为，应根据具体案情中行为和结果的不法属性，妥善适用危险驾驶罪、危险作业罪与危险物品肇事罪等罪名。

第一，利用改装车辆流动运输、销售的行为，危害公共安全的，适用危险驾驶罪。根据《危化品条例》第35条至第46条的规定，危险化学品运输只能委托有运输资质的运输企业承运，用于运输的罐体需经检验部门检验合格，采取必要的安全措施，遵守公安部门规定的行车时间和路线。如果违反危险化学品安全管理规定运输化学品，危及公共安全的，成立危险驾驶罪。其中，司法适用需着重考虑的是“危及公共安全”的判断。学理上对此存有“抽象危险犯说”和“具体危险犯说”的争议，前者认为危险驾驶罪的四种行为类型都是抽象危险犯；〔59〕参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第192-193页。后者则认为醉酒驾驶与超员、超速行驶属于抽象危险犯，而追逐竞驶和违规运输危险化学品属于具体危险犯。〔60〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第725-728页。抽象危险犯并不要求法益受到实际损害或具体危险，而是行为人实施某一具有典型危险性的行为就构成犯罪，至于对法益的侵害或具体危险对构成要件的实现并没有任何意义，而具体危险犯要求对法益造成具体的紧迫危险。〔61〕Vgl. Urs Kindhäuser, Gefährdung als Straftat: rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte, 1989, S. 189, 225.应当认为，“具体危险犯说”更为合理。一方面，符合成文法的规定，刑法对于追逐竞驶和违规运输危险化学品在禁止行为的基础上，还分别要求“情节恶劣”与“危及公共安全”，这显著区别于醉酒驾驶和超员、超速行驶中只规定了行为类型；另一方面，契合行为与法益的关联性，醉酒驾驶和超员、超速行驶行为本身与道路安全法益具有高度且直接的关联性，因此是抽象危险犯，而追逐竞驶和违规运输危险化学品与道路安全法益之间关联性相对间接，因此必须达到具体的危险状态，犯罪才能成立。就行为是否危及公共安全而言，需要根据行为人所运输的成品油是否属于危险化学品，以及相关数量，运输的时间、路线，车辆自身的安全状况，发生实害事故的可能性等要素进行综合判断。

第二，对于私设储油罐、储油站的行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，适用危险作业罪。

1.属于“危险物品”的成品油认定。危险作业罪中的“危险物品”与危险物品肇事罪中的“危险物品”是一致的，不同于危险驾驶罪中的“危险化学品”。根据《刑法》第136条危险物品肇事罪的规定，指的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”。成品油是否属于“危险物品”的认定，主要取决于是否符合易燃性物品的规定。危险物品的认定要遵循行政法律、法规的规定，这也是法定犯之行政从属性的要求。根据《安全生产法》第112条规定：“危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。”根据国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2012年发布的《危险货物品名表》（GB 12268—2012）第3类易燃液体的规定，第1202号瓦斯油、柴油、轻质燃料油，第1203号车用汽油或汽油，第1223号煤油，第1268号石油馏出物或石油产品等均属于易燃液体。相对于《危化品目录》仅将汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油认定为“危险化学品”，《危险货物品名表》将市面上常见的成品油均认定为“危险物品”，但是这不意味着新设罪名对无证经营成品油的行为进行了过度评价：一则，之前将成品油“削足”为危险化学品，是为了“适”非法经营罪之“履”，现在适用危险作业罪，只需要勾连成品油和危险物品之间的规范关联，且“危险物品”本身就是“危险化学品”的上位概念；二则，较非法经营罪而言，危险作业罪是一个法定刑仅为一年以下有期徒刑的轻罪；三则，无证经营成品油的行为只有具有重大的现实危险，才构成危险作业罪。

2.“具有现实危险”的认定。危险作业罪是一种具体危险犯，以“杭州市首例危险作业案”为例，公安机关发现某公司在一处仓库里堆放了大量危化品，合计氧气瓶、乙炔瓶、混合气体、氮气等气瓶176瓶，该仓库紧邻公司员工宿舍楼。经核查，该公司未取得危化品储存设施经营许可证，且该仓库不具备存放危化品的安全条件。2021年3月9日，公安机关以涉嫌危险作业罪对犯罪嫌疑人余某某采取刑事拘留。有观点认为，该案的办理体现了危害公共安全犯罪从“结果犯”向“行为犯”的转变。〔62〕参见邢承木：《从“结果犯”到“行为犯”警示意义深远》，载《中国应急管理报》2021年3月19日，第1版。应当认为，危险作业罪是结果犯，只是这种结果不是一种肉眼可见的损害，而是法益受到紧迫的、现实的危险的状态。在司法判断上，“紧迫的现实危险”要求能够证明堆放的危险物品已经出现重大险情，虽然最终没有出现严重后果，但结果之所以未发生或是因为被及时制止，或是因为得到及时有效救援，或是完全出于侥幸。〔63〕参见张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期，第52页。本案中，由于该仓库并不具备存放危险物品的安全条件，上百瓶易燃易爆的物品杂乱地堆放在一起，且与住着几十名工人的宿舍楼只有一墙之隔，如不立即采取措施，只要有任何一瓶气体发生泄漏，就极有可能发生重大事故。经综合判断，可以认定公共安全法益始终处在一种紧迫的、现实的危险状态。对于私设“黑加油站”的销售行为，需要对照正规加油站所要求的标准，对储油罐设置距离、埋地条件、消防措施、与居民区的距离、储油加油设备的状况等进行判断，是否对周边的居民、社区等存在重大的安全隐患，来判断是否“具有现实危险”。

第三，对于运输、储藏成品油过程中发生重大事故，造成严重后果的，适用危险物品肇事罪。比如“李某、吴某危险物品肇事案”，2019年8月8日凌晨，被告人吴某、刘某驾驶小型客车从嘉兴出发运送汽油至海宁市一停车场内，停放在被告人李某用于非法贩油的轻型厢式货车旁，在未采取防护措施的情况下，采用吴某操作油泵，刘某手扶油管的方式向李某车内油桶中灌输汽油。由于油桶中汽油泄漏起火并引发火灾，火势蔓延致使刘某及现场车辆着火，后刘某跳入停车场边上的河中溺亡。〔64〕参见浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481刑初201号一审刑事判决书。应当认为，被告人李某、吴某不只有危险品肇事的行为，还有无证经营成品油的行为，但法院对于上述事实没有认定非法经营罪，只认定危险物品肇事罪，分别判处被告人李某有期徒刑1年4个月，被告人吴某有期徒刑1年6个月。这一判决没有适用法定刑较重的非法经营罪，是正确的。该案也从侧面再次反映出以非法经营罪认定无证经营成品油行为所面临的窘境：在发生实害结果时，仅成立处刑较轻的危险物品肇事罪；而在没有发生实害结果时，反而成立处刑更重的非法经营罪，导致量刑的畸轻畸重。

四、结语

对于无证经营成品油的行为构成何种罪名，取决于对非法经营罪采取何种解释立场。当前司法判决采取了相对宽泛认定的立场，认为无证经营危险化学品，属于未经许可经营法律法规规定的限制买卖物品，构成非法经营罪。但诚如前文所分析的，如果考虑到规范解释上“违反特许和普通许可的物品”与“限制买卖物品”并不能直接画等号，以及个案处理的罪刑相适应问题，那么在放开成品油行政许可之后，实务中沿用两种入罪思路的判决便是存疑的。最近有学说主张，“违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。”〔65〕陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制》，载《法学家》 2021年第2期，第56页。根据这一观点，实务中判处非法经营罪的判决自始至终都是错误的。本文主张对非法经营罪采用严格限定的解释立场，但是亦认为“只有违反特许的行为才成立非法经营罪”的观点与司法实际情况偏离过远，难以被司法机关采纳，因此主张立足轻罪“分流”非法经营罪的适用。这一结论的得出，主要基于如下五点思考。其一，行政犯的变动性。行政犯的认定具有较强的政策性，行政法规的变化将引发刑法认定的变化，司法适用不能“刻舟求剑”。其二，轻罪立法时代的来临。刑法提供了更为充沛的裁判理由支撑，为限缩“口袋罪”的适用提供新的路径，应基于建构性的刑法解释立场，反思、调整之前的解释思路。其三，体系解释的思维。个案中“软性”的适用属于不得已的“见招拆招”，难以实现同案同判，背离刑法平等原则的基本要求，应当运用体系思考克服既有矛盾，恪守罪刑法定和罪责刑相适应原则。其四，刑法的规制和预防功能。如果能够及时有效地采用轻罪处罚相关行为，可以在苗头、初始阶段规制无证经营成品油的行为，避免养痈成患，具有较好的行为规制和形塑效果。其五，克制动辄适用重罪的司法冲动。在最高司法机关尚未达成成熟、一致的意见之前，“把枪口抬高一寸”，不失为目前更务实、更审慎的选择。