近代以来中国刑法“原情酌减”条款源流考——于欢案与施剑翘案的对观与重思

●饶传平

2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院对于欢案作出一审判决。法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，造成1人死亡、2人重伤、1人轻伤的严重后果，构成故意伤害罪，判处无期徒刑、剥夺政治权利终身。〔1〕参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。2017年3月23日，《南方周末》刊发《刺死辱母者》一文，揭示于欢持刀捅刺追债者乃由追债者侮辱其母所致。〔2〕参见王瑞锋：《刺死辱母者》，载《南方周末》2017年3月23日，第A3版。具体情节包括：杜某等（追债者）将苏某（于欢母亲）头部按入坐便器接近水面位置；杜某将下体裸露出来，朝苏某等人左右转动。《刺死辱母者》一文被反复转载，社会舆论表达了对于欢的极大同情，认为一审判决有误。〔3〕有分析指出，于欢案受到网络舆论极大关注，引发了全民大讨论，创造了有中文网络以来的参与纪录。李晓鹏：《于欢案上亿评论，法治共识不应羞辱》，载《钱江晚报》2017年3月27日，第A0016 版。2017年6月23日，山东省高级人民法院二审认为，于欢持刀捅刺杜某等四人的行为，属于制止正在进行的不法侵害的行为，具有防卫性质；但其防卫行为造成1人死亡、2人重伤、1人轻伤，明显超过必要限度并造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。同时，二审指出，由于于欢的行为属于防卫过当，且其归案后能够如实供述主要罪行，加之被害方存在以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错情节，应对于欢依法减轻处罚，原判罪名认定正确，审判程序合法，但部分判项适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。二审以于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。〔4〕参见山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书。

于欢案引发舆论同情并导致二审改判的关键，当然是被刺者杜某对于欢母亲苏某的侮辱性行为。中国文化中，母亲的意象饱含温情，母亲是慈爱的象征、无私的典范，也是人子孝养的对象。辱母，则意味着所有这些美好价值被以轻蔑的方式毁坏。〔5〕参见梁治平：《“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系》，载《中国法律评论》2017年第4期，第67页。试想，如果不存在深深地刺痛了公众神经的、向其母裸露下体的侮辱性行为，如果《刺死辱母者》改为《刺死讨债者》，很难想象该案会引发如此巨大的舆论风暴。反观二审判决，5年有期徒刑的改判结果也许能够抚慰公众对于欢的同情之心，而防卫过当、被害方存在严重过错的司法认定，却有和稀泥的嫌疑。

一、现代刑法该如何面对人伦之“情”

于欢案一审判决公布后法律界的讨论，大多将之限定为一个司法问题或者法律适用问题。在这一视域下，刑法学者将讨论的重点放在如何从刑法教义的角度构建对于欢予以轻判的合理性上。他们认为，一审对于欢科刑畸重，乃是法官在司法过程中未能正确认定正当防卫或者防卫过当所致，因此，轻判于欢的合理性应以刑法上的正当防卫制度为基础。学者们大多同意，于欢持刀捅刺杜某等人的行为具备防卫性质；至于是属于正当防卫还是防卫过当，则有不同的认识。

（一）正当防卫：刑法教义学的观点

陈兴良主张，于欢的行为构成正当防卫。他指出，于欢的行为虽然造成一死多伤的后果，但是否过当，不能仅根据即刻的暴力程度作为判断基准，而要结合前后一天不法侵害人的所作所为进行综合判断，尤其不能忽略杜某对于欢母亲所实施的恶劣性羞辱行为所起的作用。二审防卫过当的认定，未能充分考量案件不法侵害的特殊性，这是令人遗憾的。〔6〕参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款：以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期，第104页。

高铭暄、赵秉志等学者认为，于欢的行为应认定为防卫过当。在他们看来，要构成正当防卫，一方面要求防卫行为为制止不法侵害所必需，另一方面也要求防卫行为在手段、方式、强度以及损害后果等方面与不法侵害基本相当。于欢的行为已经明显超出了正当防卫所容许的限度，所造成的1人死亡、2人重伤、1人轻伤的后果不能说是不严重的，因此，根据刑法第20条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的规定，将其行为认定为防卫过当，完全是合理且合法的。〔7〕参见高铭暄：《于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义》，载《人民法院报》2017年6月24日，第002版；赵秉志、彭新林：《于欢故意伤害案法理问题解析》，载《法律适用（司法案例）》2017年第14期，第9页。

就结论而言，正当防卫与防卫过当显然不同。但从论证逻辑看，他们却都将在司法审判中应当加以重视的杜某的辱母行为，仅仅作为论证于欢是否构成正当防卫或防卫过当的佐证，而没有将之直接作为于欢得以减轻或免除刑罚的独立依据。换言之，在这些学者的论证逻辑中，之所以应当给予于欢司法宽宥，是因为于欢的行为属于正当防卫或防卫过当，而不是因为杜某实施的辱母行为在伦理上是极端恶劣且不可接受的，这无疑大大削弱了辱母行为在司法过程中的作用和影响。本案中，杜某对苏某实施的裸露下体的行为之所以特殊，不仅仅是因为它是一种涉及“性”的侮辱人格的行为，更是因为苏某与于欢之间存在母子关系。这种伦理关系的存在，赋予了原本普通的侮辱人格尊严的行为（或者说猥亵行为）以特殊的人伦色彩，使之成为一个“辱母行为”。然而，正当防卫或防卫过当的论证，几乎都将这种辱母行为转换成诸如“侮辱行为”“人格权遭受言行侮辱侵犯”“强制猥亵”等一般性的侮辱行为，这使得该行为所具有的特殊伦理意义被淡化甚至掩盖。这种淡化或掩盖，并不意味着学者们没有意识到辱母行为所蕴含的伦理意义，而是此种伦理意义以及由此引发的公众同情，是正当防卫制度所难以囊括和回应的。

于欢案中杜某的辱母行为之所以引起全社会的口诛笔伐，并非是因为它对于欢和于母在客观上造成了多大的实际损害，而是因为它严重地挑战了人们关于人伦的基本认知，冲破了社会的伦理底线。一旦将这一层意义从辱母行为中剥离出去，那么我们对该行为的评价就很难说是恰如其分的。而且，这种意义的剥离还隐含着某些现实的危险性：一旦正当防卫或防卫过当无法被证立，那么辱母行为将很难对最终量刑产生实质性影响，于欢案的一审判决已经证明了这一点。〔8〕一审将杜某的辱母行为简单地处理为“辱骂二人”“对二人有侮辱言行”“被害人具有过错”等，虽然它也提到要将“侮辱言行”纳入量刑考量，然而，从无期徒刑的判决结果看，该行为对量刑的影响十分微小。不仅如此，就连被认为实现了法律、天理、人情相统一的二审判决，虽然对杜某辱母行为在伦理上的恶劣性进行了谴责，但法官依旧强调，本案包括辱母在内的不法侵害，实际上“并不严重”。〔9〕山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书。

二审轻判符合公众的预期，舆论归于平静。但问题是，于欢案真正解决了吗？本文认为，被正当防卫分析框架所掩盖或弱化的，但深深刺痛公众神经的辱母行为，在法律上仍有进一步研究的必要。

（二）人伦之“情”：刑法教义学以外的视角

在刑法教义学视角下，辱母行为只是作为正当防卫或防卫过当的考量因素之一，而失去了其本身的特殊伦理意义，没有被视为一个直接的、单独的量刑评价因素。在刑法教义学之外的视角下，这种情况发生了翻转，正当防卫问题不再占据讨论的中心，被害人的辱母行为成为论证于欢得以轻刑的最终理据。

所谓刑法教义学以外的视角，首先是舆论的场域。相较于案件的法律事实，公众更加关注案件发生时的伦理情境。有研究指出，由于辱母行为的存在，公众舆论从一开始就将当事双方置于“善”与“恶”的两端，因此，公众倾向于选择那些能够集中体现于欢之“善”以及杜某之“恶”的事实。〔10〕参见张歆：《“意见领袖”在舆情发展中的作用——以“辱母案”微博数据为例》，载《新闻前哨》2017年第9期，第51页。在本案中，最能反映这种“善恶两分”的事实，莫过于杜某的辱母行为以及于欢持刀反击的行为，以这两个事实为核心，人们完成了对案件事实的基本构建：“母亲被人凌辱，儿子愤而杀人”。这种事实构建虽然简单，但逻辑清晰，成为公众眼中于欢应当被宽恕的有力论证。2017年3月26日《人民日报》的一篇评论进而对法律的伦理性提出了拷问：于欢的杀伤行为，不仅是一个法律上的行为，更是一个具有特殊伦理意义的行为——杀伤行为被法律禁止，但杀伤因辱母而起，却是伦理所可宽宥的。因此，该文呼吁，司法者在司法过程中应当把握好逻辑与经验、法条与人情、法律与伦理的关系。〔11〕参见《“辱母杀人案”：法律如何回应伦理困局》，载《人民日报》2017年3月26日，“观点”栏。以该文为代表的媒体欲强调的是：司法并非完全与伦理无关，它应当在一定程度上容纳人伦之情的因素，“民意执念的朴素正义，应该在法律管道内有正常的吸纳空间”。〔12〕《辱母案：期待“正义的理据”》，载澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1647938， 2021年11月3日访问。

由此，刑法学界之外的学者跳出刑法教义学的框架，从更为广阔的历史和法理的视角对于欢案展开了分析。一是复仇的视角。蒋楠楠认为，传统立法和司法赋予救护亲属的复仇行为以正当性，只要没有超过法定限度，均可免责。〔13〕参见蒋楠楠：《法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度》，载《法学评论》2018年第4期，第64页。俞荣根认为，在中国古代社会，复仇是一种礼法规则，它广泛适用于亲属受辱受虐受害而公权力救济缺位，导致正义无法伸张的情形。在现代社会，复仇虽已被法治体系排除，但是公权力救济缺位的现象却并没有随之消失，因此他认为，于欢案最重要的意义就在于，它对当代的中国法治建设如何重新评估礼法传统的价值提出了值得思考的问题。〔14〕参见俞荣根：《超越儒法之争——礼法传统中的现代法治价值》，载《法治研究》2018年第5期，第11页。

二是民间法的视角。冯国波认为，于欢案的特殊之处在于它“蕴含着普通人的伦理诉求和情感诉求”，此种诉求的“正义”标准乃自古以来中国人在日常生活中所形成的、可称之为“礼俗”或“人情”的道德准则或民间法。杜某所实施的当面辱母行为无疑严重地违背了此一标准，是一种极端不正义的行为。民间法虽不具备规范意义上的有效性，但它却为规范意义上的国家法提供了可资借鉴的经验，尤其是在处理情理与法律的冲突方面。冯国波提出，作为实定规范的国家法，不仅应当关注案件本身的事实，而且也应当像民间法一样从宏观上、整体上注意案件发生的深层原因，深入了解和把握与案件有关的社会背景、前因后果、传统文化、民情风俗等边际事实。〔15〕参见冯国波：《“辱母杀人”案件的民间认知——由于欢行为是否构成正当防卫说起》，载《民间法》2017年第1期，第52页。

三是中国历史文化的视角。梁治平认为，伦理与法理的冲突，虽是人类的普遍经验，但也具有深刻的历史文化根源，颇具中国意味。于欢案二审判决虽然力图兼顾法律与民意、法理与情理，但仍不乏混淆、矛盾与推理上的混乱，没有真正在价值理据上回应民意，这反映了现行刑法规范在情与法上的对立。产生这种对立的原因，在于正当防卫的法律没有赋予道德、人伦等正面价值以合适的权重。在梁治平眼里，若当代刑法“六亲不认”的品格不变，那么法律为“人情”留下的空间依然会很小。〔16〕参见梁治平：《“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系》，载《中国法律评论》2017年第4期，第79页。

客观而论，舆论对二审轻判产生了巨大影响，但它也招致了“舆论裹挟司法，媒体主导审判”“将道德与法律混为一谈，缺乏基本的现代法治思维”的批评。〔17〕参见常纾菡：《公案报道中媒体责任再审思——以于欢案媒体微博报道为例》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期，第154页。民间法的视角为解决于欢案中的情理困境提供了新思路，但仅仅笼统、粗略地提出了国家法“应当做”的问题，却未进一步说明国家法“如何做”，这才是国家法吸纳伦理常情问题的关键所在。本文认为，对于法官而言，于欢案真正的困境在于：一方面，常理要求法官不能无视案件中的人伦因素；另一方面，法官又确实难以从现行刑法中找到能够回应这些因素的合理依据。法官陷入这种两难境地的根本原因，乃是中国“情理法”传统已被当代刑法抛弃，人伦问题也因之进入纯粹道德领域，成为刑法无须考量也无法考量的因素。质言之，于欢案虽是以一种司法的面相呈现的，但究其本质，却是一个立法问题。这意味着，如果仅在现行法上兜转，或完全纠结于司法适用或法律解释问题，于欢案的判决就很难真正回应人们朴素的伦理和常情。于欢案的根本性解决，最终还是要落实到立法上面。具体而言，在于改变当代刑法“六亲不认”的品格，使其为人伦因素留出更多的空间。那么，如何改变当代刑法“六亲不认”的品格？现代刑法又该如何面对人伦之“情”？包括提出这一系列问题的梁治平在内的学者们却没有进一步的讨论。

二、晚清民国刑法中的“情状可悯恕者”

中国人尤其注重人伦关系，这种观念形成于以儒家文化为主流的悠长历史传统之中。杜某的辱母行为深深刺痛了公众的神经，引发了舆论风暴，这证明传统人伦观念仍深深地植根于民众心中。于欢案的判决所揭示的当代刑法中人伦关怀的缺失，明白显示了法律规范与现实人心之间的间隙。如何填补此一间隙？本文认为，晚清民国刑法中的“原情酌减”条款可为镜鉴。

（一）晚清民国刑法“原情酌减”条款源流考

“原情酌减”的概念，源于传统司法中的原情定罪。原情定罪几乎贯穿了迄汉至清的整个中国传统法体系。〔18〕参见柳正权：《“原心定罪”与“原情定罪”之异同分析》，载《中国政法大学学报》2013年第2期，第157页。原情定罪中的“情”有多重含义，它开始是指个人内在的情感和情绪，由此引申为“为一定社会公众所共同认可的情感或道理”，即所谓“人情”或“情理”，具体表现为基于儒家伦常关系和礼法秩序的社会道德原则。此外，“情”还可理解为客观的事实或真相，即所谓的“实情”。由此可知，中国传统法的原情定罪，是指法官在进行司法审判活动时，考察案件的实情和真相，推究当事人的主观情感和动机，并将其放到社会所认可的“人情”和“情理”下进行评价，最终据以定罪量刑的司法原则。而此中又以人伦关系最为原情定罪原则所重。

在传统司法实践中，原情定罪原则存在两个面相：一为“原情酌减”，即司法官在考察案件之“情”后，认为犯罪者确实可堪悯恕，情轻而法重，故酌量减轻其刑；二为“原情加重”，即司法官认为犯罪者虽然在客观上罪行轻微，但究其“情”，主观恶性甚大，情重法轻，必须加重处罚。本文讨论原情定罪的第一个面相，即“原情酌减”。〔19〕之所以不考察原情加重的一面，是因为这种做法本身已经违背了现代刑法的基本理念，根本不可能为现代刑法所吸收，故而也就无须在此点上枉费笔墨。以清代《刑案汇览》为例，它记载了诸多司法官在例无明文的情况下“衡情酌办”或“准情酌理”的案例。当一个案件关涉人伦且确实“情殊可悯”时，司法官通常会对犯罪者予以一定程度的“法外之仁”。〔20〕例如，《刑案汇览》有云：“迨十七年复奉旨定例，如因触犯发遣，犯亲病故，该犯在配果有闻丧哀痛迫切情状，准配所察看情状，查核原案，咨部分别办理，此原其悔过自新之情，示以恩施法外之意。”此外，诸如“准情酌理”“以昭允协”之类的批语亦颇为常见。及至清季，西法东渐，修律者删除了大量被认为与现代刑法理念相悖的条文，但对传统原情定罪原则中“原情酌减”的一面予以保留。目前所知清季最早的刑律草案为章宗祥和董康合拟的《刑律草案》稿本（以下简称章董《刑律草案》），〔21〕参见孙家红：《清末章氏董氏〈刑律草案〉稿本的发现和初步研究》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第12页。其第59条即为“原情酌减”的规定：凡犯罪之情状，有可矜悯者，得酌量减轻本刑一等。〔22〕参见《刑律草案》（稿本；1905年），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上册），元照出版有限公司2010年版，第27页。

章、董指出，刑罚的轻重本应依犯罪行为危害程度而定。然而，现实中的犯罪，情状变幻莫测，“恒出于法律预想之外”，既有“大可恶者”，也存在“大可恕者”，因此“势不能预设范围，以为待对”，而须“予裁判官以特权，得以临时之意见，酌量处分”。章、董认为，此种做法乃是各国之通例。不过，本文认为，该条文的精神内核仍本于传统司法中原情酌减原则。从案语来看，该条主要针对“大可恕者”，即“因情堪悯而得为酌量减轻其刑”的场合，主要目的是给予情可矜悯者司法宽宥。为释明此种司法宽宥的合理性，章、董首先诉诸历史，说明对情可矜悯的犯罪者施以宽宥，乃是中国法律历代相袭的固有之理。此外，章、董称 “现在比附之法既议删除，凡法重情轻者，亟应另设专条，以资援引”，〔23〕参见《刑律草案》（稿本；1905年），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上册），元照出版有限公司2010年版，第27页。这表明，该条文另外一个功能是作为传统“比附之法”的替代，由此亦可见其与传统原情定罪司法原则的内在联系。

在日本顾问冈田朝太郎的帮助下，1907年12月，沈家本等人完成《刑律草案》（1907）。该草案特别凸显了“原情酌减”原则，为之专设“酌量减轻”一章。对于该章要旨，修律者指出：酌量减轻，不问所犯何罪，审判官可原谅其情状，以其职权减轻其刑，于学说名审判上之减轻。〔24〕《刑律草案》（稿本；1905年），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上册），元照出版有限公司2010年版，第73页。该章第54条则是“原情酌减”原则的一般条款：凡审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。〔25〕同上注。该条要求法官在量刑时不仅要考虑犯罪事实，而且应考虑犯罪者的“心术”。具体而言，无论是因为“犯罪之事实”情轻，还是因为“犯人之心术”情轻，法官都应酌量减轻其刑。以盗窃为例，修律者对“事实”与“心术”进行了区分：审按犯人之心术者，例如于屋外犯五圆以下之窃盗罪，实因迫于贫困、情可矜悯之类是；审按犯罪之事实者，例如窃取物品仅一枝花，情甚轻微之类是。二者之情事虽不同，其应减轻则一也。〔26〕同上注。从上述区分看，该条中的“心术”，即为“原情”之“情”的一种表述，主要指犯罪者的主观动机，尤指道德动机。

因礼法之争，《刑律草案》（1907）未获通过。修订法律馆会同法部对草案进行了二次修订，即《修正刑律草案》（1910）。由于“原情酌减”本源于传统司法所推崇的原情定罪原则，与纲常礼教并无冲突，因此原草案中的原情酌减条款在《修正刑律草案》（1910）中得以完整保留。1911年，清廷正式颁布《钦定大清刑律》（1911，亦称《大清新刑律》），其中“原情酌减”的规定与《修正刑律草案》（1910年）基本一致，仅调整了个别文字表述。见表一：〔27〕同上注，第216、304页。

民国初立，继续援用清末的法律和法律草案。〔28〕参见《咨参议院请核议暂行法律文》，《临时政府公报》第47号（南京1912年3月24日版）。转引自孙中山：《孙中山全集》第2卷，中华书局1982年版，第276页。北洋政府时期，袁世凯以《大清新刑律》为本，颁布了《暂行新刑律》（1912），后又制定《修正刑法草案》（1915）。就“原情酌减”条款而言，前者沿袭了《钦定大清刑律》（1911）的规定，而后者则对原情酌减条款作出了实质性的调整。见表二：〔29〕同上注，第404、405、535页。

自章董《刑律草案》以来，“原情酌减”条文的具体表述虽历经修改，但其减轻刑罚的核心要义却始终未变，直到1915年的《修正刑法草案》。与《暂行新刑律》（1912）相比，《修正刑法草案》（1915）第55条不仅删除了“其情轻者”的适用前提，而且增加“得加重”刑罚的法律后果。这种改动意味着，法官不仅可因犯罪情堪悯恕而减轻处罚，还可因犯罪“情重”而加重处罚。由是观之，修订后的条款事实上又回到了章董《刑律草案》之前的传统的原情定罪模式，这不能不说是一种倒退。

1918年7月，段祺瑞政府设立修订法律馆，委任董康、王宠惠为总裁，纠正袁世凯时期修订的具有“复古”色彩且与共和政体格格不入的法律。在此次修订的《刑法第二次修正案》（1918）中，原情酌减条款由《修正刑法草案》（1915）第55条调整为第63条：犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑。〔30〕参见《刑法第二次修正案》（1918年），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上册），元照出版有限公司2010年版，第654页。该条首先否定了《修正刑法草案》（1915）第55条“原情加重”的做法；其次，对于“原情酌减”之合理性问题，修订者指出，客观上相同的犯罪行为，在主观上仍可作“有恶性”或“无恶性”之区分，由此便产生了“原情酌减”条款的必要性。〔31〕同上注，第652页。具体而言，法定刑一般针对犯罪的普遍情形（即“有恶性”的情形），因此对于“有恶性”的犯罪，适用法定刑自然是合理且适当的。但是，在犯罪的普遍情形以外也存在“无恶性”的特殊情形，若仍以法定之刑科处，不仅显得法律过于严苛，而且也难以体现“恶性”的有无之分，难得罪情之平。

需指出的是，这里所说的“恶性”，并非指犯罪行为所造成的损害或其所具有的危害性，也不完全等同于主观恶性、犯罪动机或犯罪心理等现代刑法理论上的概念，它更加偏向于一种主观上的判断。根据修订者的举例，〔32〕例子为“奸所杀死奸夫与图财害命”，同上注。对于“恶性”之有无，一要考察行为人本身的主观动机（特别是道德动机），二要考察一般人基于人之常情而作出的评价，因此，所谓“恶性”其实就是“原情”中“情”的概念。

值得注意的是，《刑法第二次修正案》（1918）“原情酌减”条款的表述形式似乎回归到章董《刑律草案》模式。章董《刑律草案》使用犯罪之“情状”的概念来对应“原情酌减”中的“情”，并明确强调了“矜悯”二字；而此后的刑法及草案则多用“心术”“其情轻者”之类的表述，这虽然不影响“原情酌减”的实质，但就明确性而言，章董《刑律草案》“凡犯罪之情状，有可矜悯者”的表述，显然更胜一筹。

1919年修订的《改定刑法第二次修正案》将“原情酌减”条款的目次调整为第77条。〔33〕参见《刑法第二次修正案》（1918年），同上注，第811页。1928年3月10日，南京国民政府公布《中华民国刑法》（1928）。其中，“原情酌减”条款，依《改定刑法第二次修正案》（1919）的规定：犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑。（第77条）〔34〕参见《中华民国刑法》（旧刑法；1928年），黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下册），元照出版有限公司2010年版，第910页。

至此，“原情酌减”正式成为民国刑法典所认可的定罪量刑原则，“犯罪之情状可悯恕者”这一基本表述也被固定了下来。1928年刑法典历经修订，最终，“原情酌减”条款被调整为1935年刑法典第59条：犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。〔35〕同上注，第1199页。

我国台湾地区仍沿用1935年民国刑法典，并于2005年对第59条进行了再次修订：犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。〔36〕我国台湾地区“刑法”（2005年修订），同上注，第1297页。此次修订，“原情酌减”条款的最大变化在于，“可悯恕”前增加一“显”字，并增加了“认科以最低度刑仍嫌过重者”一句。所增“显”字，意在对“原情酌减”条款的适用提出程度上的要求。修订之前，依据该条进行酌减仅仅要求情状“可堪悯恕”，修订之后，进行酌减则要求情状达到“明显”或“特别”可堪悯恕的程度，也即，一般可悯恕的情状被排除在“原情酌减”条款之外。为何要增加这种程度上的限定？理由有二：一是防止“酌减其刑”规定在实务中被滥用，从而破坏罪刑法定主义；二是“酌减其刑”的决定虽然基于与犯罪相关的“情状”，但终究表现为审判者的“主观之判断”，为增强这种“主观之判断”的“客观妥当性”，进而增强裁判结果的公允性，有必要对“酌减”所依据的情状作程度上的限定。〔37〕参见法源法律网：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001424&lno=59，2020年11月3日访问。

所增“认科以最低度刑仍嫌过重者”一句，意在明确“原情酌减”的适用前提。根据司法实务通行做法，修订者认为，只有在“纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重”的情况下，才存在适用第59条的可能。易言之，如果依据法律明文规定作出判处已经可得罪情之平，就不得再适用第59条进行酌减。

此外，为了增强裁判结果的公允性和客观性，修订者进一步明确了“可悯恕”的含义以及“犯罪之情状”的范围。修订者指出，所谓“可悯恕”，不单指犯罪情状能够引起审判者的同情，而且还要求“在客观上显然足以引起一般同情”，这实际上是“情状”一词所具有的“情理”或“人情”的含义。对于“犯罪之情状”的范围，修订者认为，不仅包括刑法第57条明确列举的各具体事项，而且包括“其他一切与犯罪有关之情状”。所谓“与犯罪有关”，是指法官据以酌减的“情状”与犯罪之间须存在某种关联。当然，从司法实务看，这种关联不必达到犯罪构成要件意义上的程度，也不要求是一种实定法意义上的联系，甚至不必是一种直接的联系，很多时候，法官据以酌减的“情状”和犯罪行为之间都只存在某种被认为是“远因”的关系。

（二）“原情酌减”的司法实践：施剑翘案

情法冲突是适用民国刑法“原情酌减”条款的典型场合。从历史上看，该条款最著名的司法实践为1936年的施剑翘案。施剑翘系施从滨之女。1925年，施从滨任第四十七混成旅旅长、山东军务帮办。张宗昌、杨宇霆攻皖期间，施从滨率部与孙传芳交战于固镇，被俘。随后，孙传芳下令将施从滨处死，并枭首曝尸3日。〔38〕淞鹰：《施从滨杀头的真相》，载《上海画报》1925年第55期。施剑翘闻知消息后，起复仇之意。1935年，施剑翘偶然得知孙传芳行踪，暗中谋划刺杀事宜。同年11月13日，施剑翘寻得机会，用手枪将孙传芳射杀。〔39〕详见《孙传芳被刺纪略》，载《实报半月刊》1935年第4期；《居士林内昨日骇人惨案》，载《益世报》1935年11月14日；《孙传芳昨晚大殁施剑翘泣述事实》，载《益世报》1935年11月15日；德亮：《每周国内大事述要：国内简报·孙传芳突被刺殒命》，载《中央时事周报》1935年第4卷第45期；《中外新闻：孙传芳在津被刺毙命，凶手系妇人为父复仇，预怀印刷品当场散发》，载《每周要闻》1935年第42期；《中外要闻：孙传芳被刺之大略》，载《天主公教白话报》1935年第19卷第23期；等等。施剑翘归案后，天津地方检察官向天津地方法院提起公诉。法院认为，在事实层面，施剑翘构成杀人罪，并因有方法结果之关系，应从较重之杀人罪处断；但又认为施剑翘杀人后的行为合于自首之规定，应“酌予论处”，以杀人罪判处有期徒刑10年。〔40〕参见河北天津地方法院民国二十四年诉字第六百二十二号刑事判决，转引自天津市地方志编修委员会：《天津通志·审判志》，天津社会科学院出版社1999版，第136-138页。

一审宣判后，检察官与施剑翘均提起上诉。检察官认为，施剑翘杀人后的行为不构成刑法上所称之自首，一审按“自首减刑失当”。施剑翘认为，她杀孙传芳纯属为父报仇，依法“情可悯恕”，而一审却未采纳此点作为减刑依据。对于双方的上诉，河北高等法院在二审中一方面认定施剑翘杀人之后的行为不构成刑法意义上的自首，另一方面认为施剑翘痛父惨死，含冤莫伸，预立遗嘱，舍身杀仇，以纯孝之心理发而为壮烈之行为，核其情状，实堪悯恕，应依刑法第59条（即“原情酌减”条款）减轻处罚，由此改判施剑翘有期徒刑7年。〔41〕参见1936年2月18日河北高等法院第1207号刑事判决书，转引自林郁沁：《施剑翘复仇案：民国时期公众同情的兴起与影响》，江苏人民出版社2011年版，第148页。

二审宣判后，检察官依旧不服，提出施从滨乃是经过军法审判程序而被处死，因此施剑翘与孙传芳之间无仇可言，施剑翘不过借口杀人，按情亦无可恕，二审依《刑法》第59条减刑，殊欠允洽。施案最终上诉至南京最高法院。最高法院认为，无论被俘者有无可死之罪，杀人者是否经过审判程序，施剑翘身为女儿，痛父惨死，舍身报仇，论法虽无可恕，衡情究有可原，认定二审判决罪情相当，裁定驳回检察官的上诉，维持原判。〔42〕参见1936年8月1日最高法院刑事判决书（二十五年度上字第四八六号），中国第二历史档案馆：《有关施剑翘刺杀孙传芳案史料一组》，《民国档案》2008年第2期。

施剑翘案一经报道，震动全国，各界纷纷刊文声援施剑翘，民意、舆论几乎一边倒地站到了施剑翘一边，就连当时的南京国民政府中亦不乏她的同情者。〔43〕《安庆：怀宁工界通电请求特赦施剑翘》，载《皖事汇报》1936年第13-14期；《女界新闻：京妇协会请特赦施剑翘》，载《女铎》1936年第24卷第11期；《苏州：全苏中等以上校长：为施剑翘女士张公义》，载《皖事汇报》1936年第10-11期；《苏州：安徽同乡会营救施剑翘》，载《皖事汇报》1936年第1-2期；汪桂芳：《为施剑翘女士请求特赦》，载《妇女月报》1936年第1卷第12期；《芜湖农职校师生请特赦施剑翘》，载《妇女月报》1936年第2卷第3期；等等。应当说，终审判决已充分考虑了施剑翘杀人行为背后的人伦之情，这样的判决足以服众。然而，从媒体舆论看，仍有不少人对该判决不甚满意，请求国民政府对施剑翘予以特赦，理由不外乎一个“孝”字。时人认为施剑翘杀孙传芳乃是“忠孝义烈，震烁古今”之举，〔44〕参见《安庆：怀宁工界通电请求特赦施剑翘》，载《皖事汇报》1936年第13-14期。符合社会所倡“礼义廉耻美德”，〔45〕《女界新闻：京妇协会请特赦施剑翘》，载《女铎》1936年第24卷第11期。特赦施剑翘有利于维护忠孝之义。也有人提出，施剑翘刺杀孙传芳，乃是因为当时军阀纵横，国家法律难以落实，施父横死之冤因而无处申诉，根据古时“律以春秋父不受诛子可复仇之义”，不应让施剑翘承担法律责任。〔46〕参见《苏州：安徽同乡会营救施剑翘》，载《皖事汇报》1936年第1-2期。面对汹汹舆情，1936年10月14日，南京国民政府宣布，依据《中华民国训政时期临时约法》第68条之规定，对施剑翘予以特赦，免除刑罚。特赦令延续了终审判决的基本精神：一方面，它承认施剑翘的杀人行为于法不合；另一方面，它又指出，施剑翘的杀人乃是发于孝思，具有特定的人伦动机，与一般杀人行为终究有所不同，“其志可哀，其情尤可原”。〔47〕1936年10月14日国民政府指令第二一四八号（特赦施剑翘令），载《国民政府公报（南京1927）》1936年第2178期第11页。

在笔者看来，在施案的审判中，公众同情固然是一个重要因素，但若将这一因素理解为决定性因素，则不免有过度解读之嫌。施案的审判很大程度上基于“情”，这一点无可辩驳；但是，这个“情”是否主要就是指“公众同情”呢？笔者认为不能作这种的理解，即不能认为施案的判决结果主要是为了迎合公众的情感和期待。在施案的审判过程中，其他两个面相的“情”，即作为道德动机的人伦之“情”以及司法者的“同情”，同样不容忽视，它们的重要性已经超过了“公众同情”。“公众同情”真正发挥主导作用是在施案的特赦环节，而非在施案的司法审判过程中。〔51〕特赦令指出，特赦施剑翘乃是依据“各学校各民众团体纷请特赦”，说明国民政府对施剑翘的特赦主要是受到“公众同情”的影响。但在施剑翘的判决书中，却见不到类似的说理。无论是在二审中，还是在终审中，法官确实都扮演了“同情者”的角色，不能说他们没有受到公众同情的影响，但也不能说他们已被公众舆论所裹挟，更不能说判决书中表达的悯恕就是一种转换了形式的“公众同情”。法官对施剑翘的同情主要源于自身的判断，即其内心对“施剑翘的行为本身就值得被悯恕”这一命题的确信。从性质上看，作为道德动机的“孝”属于伦理范畴，一般只有道德上的权威性，然而，在一定的条件下，这种道德权威性可以向法律领域发生转化，从而产生法律上的效力。施案的审判向我们展示了这一过程：案件存在某些特殊的“情”的因素，这些因素激发了司法者内心的“同情”，但司法者的“同情”表达，不能直接诉诸“情”的道德权威，而是必须严格地依循法律的轨道。在本文看来，民国刑法第59条的意义在于，它向我们展示了现代刑法包容人伦之情是如何成为可能的。也即，它为“情”的司法表达构建了“管道”。这使我们思考这样一个问题：现代刑法是否必须总是板着一张冷冰冰的面孔甚至“六亲不认”？它是否也能够拥有脉脉温情的一面，尤其当“情”关人伦时？

回到于欢案。本文不惜笔墨讨论晚清民国刑法“原情酌减”条款和施剑翘案，意在提示，这些法律规定和司法说理放到于欢案中依然是成立的。只不过，在所有于欢案的研讨文献和司法判决中，几乎没有人真正注意到这一点。

三、传统“情理法”司法的现代转型

晚清民国刑法中的“原情酌减”条款虽在形式上借鉴了外国刑法有关规定，但在精神上仍脱胎于传统原情定罪的司法理念。从更宏观的视野来看，古代司法中的原情定罪原则属于“情理法”司法的范畴。因此，可以认为，晚清民国刑法的“原情酌减”条款乃是传统“情理法”司法在现代法治语境下的重构和延续。

（一）“情理法”相统合的法律观

在传统法律观念中，“法律”不单指现代规范意义上的法，那仅是其组成部分之一，且属于形而下的“器”的范畴。〔52〕参见范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，北京大学出版社1992年版，第10页。在古人那里，“法律”的理想状态，应当是“情”“理”“法”三者的统合，而且这种统合在哲学上应当达至“天人合一”的和谐境地。此种法律上的“理想主义”，要求将情、理、法之间的关系界定为“法者，因天理，顺人情，而为之防范禁制”。〔53〕（明）薛瑄：《读书录·卷二》。质言之，情、理、法构成了一个有机的统一体，因而无法在任意二者之间做出截然界分。在滋贺秀三看来，对于中国传统法律，如果把“情理”比作汪洋大海，那么规范意义上的“法律”就是漂浮在其中并且时而可见的冰山，这一点与西欧传统法秩序大异其趣。〔54〕参见［日］滋贺秀三、王亚新、梁治平等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第36页。范忠信认为，中国古代法理学的目标就在于实现情、理、法的“三位一体”。〔55〕范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，北京大学出版社1992年版，第26页。霍存福将这种追求情、理、法统合的特征归结为中国传统法律的“文化性状”。〔56〕霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期，第1页。“性状”一词意味着，“情理法”相统合的观念具有一种相当沉稳的品性，不易随着时代或制度的迁演而变易。相反，这种沉淀在中国法律文化基因深处的观念，在很大程度上约束着法律制度的流变，这也从根本上解释了为什么中国近代法律变革如此激烈，却仍要将一些重要的情理因素承继下来。民国刑法的“原情酌减”条款，本质上就是传统“情理法”相统合的一种外部表达。

“情理法”相统合的观念不仅对实在法产生了深刻影响，而且极大地塑造了司法实践的样貌。中国古代司法官在听讼断狱时，几乎无一不将“合情合理合法”奉为圭臬。邓勇指出，《名公书判清明集》表明，宋代法官在审断案件时并不死守法条，而是会灵活地运用法条以外的情理因素，“合情合理”“情理兼具”“人情天理”“国法人情”之类用语成为法官断案的一种定式表达。他认为，到了宋代，历来重视的“情理”最终被确定为古代法律的精神内核，司法由此全面转向情理断案模式，情理法兼顾成为中国古代司法的总特征。〔57〕参见邓勇：《论中国古代法律生活中的“情理场”——从〈名公书判清明集〉出发》，载《法制与社会发展》2004年第5期，第66页。类似的观察也见诸陈小洁对《刑案汇览》的实证研究，她指出，在《刑案汇览》收录的9 200余件判例中，几乎全部涉及“情理”二字，这些“情理”包罗社会万象，其中，最重要的是与亲情、伦常有关的“情理”。〔58〕陈小洁：《清代司法判例情理表达的内在价值及现代启示》，载《法学》2016年第11期，第66页。中国古代司法官对于“情理法”的追求，还可见于司法建筑与器物之中。清代曾任吉安、建昌、南昌等地知府的何刚德提到，在清代的臬司及州县衙门中，司法官必竖一牌坊，上书“天理国法人情”六个大字，以彰显其处断案件“必合天理人情，而后成为国法也”,又称“立法严，行法恕”“行法须得法外意”。〔59〕何刚德：《客座偶谈》卷三。由此可见，实现情、理、法的统合已成为古代司法官群体共同的座右铭，无怪乎传统的司法风格被学者总结为“‘情理法’整体性思维与一体化衡平艺术”。〔60〕张本顺：《“法意、人情，实同一体”：中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义》，载《甘肃政法学院学报》2018年第5期，第27页。

问题在于，“情理法”的统合如何实现？民国刑法中“原情酌减”条款又如何体现“情理法”司法传统？要回答这些问题，首先要厘清情、理、法三者的含义及相互关系，其中，最为关键的是要把握“情”的内涵。

（二）情、理、法的含义与传统“情理法”司法

“情理法”通常指人情、天理、国法。所谓国法，即国家实定意义上的法律规范，它具有相对确定的范围和边界。与国法不同，天理、人情虽然在日常生活中经常出现，但它们在“情理法”司法语境下的含义并非是不言自明的。如果说，作为实定规范的国法是形而下的“器”，那么，天理则是形而上的“道”，“夫天理者，道之谓也”。〔61〕（明）湛若水：《泉翁大全集》泉翁大全卷之二十九。“天理”与中国人对于自然、世界及其本身的理解密切相关，它是“天得之为天，地得之为地，人得之为人”的“理”。〔62〕（明）高攀龙：《高子遗书》卷九上。宋代大儒谢良佐有云：“天理者，自然底道理，无毫发杜撰。自然底道理移易不得。”〔63〕（宋）曾恬：《上蔡语录》卷一。天理虽然与“高高在上”的天道相联系，但它亦与最底层的平凡人心相通，所谓“人心明，即是天理”。〔64〕（清）黄宗羲：《明儒学案》之《忠宪高景逸先生攀龙》。在古人看来，天理所代表的是一种天下人公认的至公至正之理，〔65〕“自其至公至正者谓之理，自其理出于天之本然者谓之天理，其实一也。”参见（明）湛若水《泉翁大全集》泉翁大全卷之二。因此，从效力上看，天理是抽象意义上的最高“法则”或“原理”。天理的这种品性，使其被视为古代中国版的“自然法”。〔66〕参见范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人》，北京大学出版社1992年版，第19页。因此，天理与国法便具有了以下的关系：天理是国法的源泉和准据，而国法则应当是天理的具体实现。

人情的概念是理解中国古代“情理法”司法的关键。在现代中国人眼中，人情一词已被庸俗地理解为日常的人际往来、权力的私相授受。在一些官方文本中，人情也被默认为这些含义。〔67〕例如，《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第8条即要求法院审判案件不受人情因素影响。此种人情之概念，在道德与法律上显然具有负面性。但是，对于中国古代的儒家士人而言，人情最为一般的含义绝非请托送礼或私相授受。在他们看来，人情更多是指人们心中皆有的常理、常情，即为人之常情。《礼记》云，“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲，七者，弗学而能”。〔68〕《礼记》之《礼运第九》。也即，人情是指一般人心中皆有的情感，这些情感发乎人的自然本心，无须后天的学习与雕琢。因此，滋贺秀三认为，人情就是活生生的平凡人之心，人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅。〔69〕参见［日］滋贺秀三、王亚新、梁治平等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第37页。从这个角度讲，在于欢案中，公众对杜某的“厌恶”、对一审判决的“愤怒”、对于欢处境的“忧虑”和“悲伤”、对二审改判的“欣喜”，凡此种种，皆为人情。

为了解释法官适用兜底条款的合理性，本文首先要解决的问题是兜底条款与知识产权法定主义是什么关系。其次，对于兜底条款是否应当废除，则需考察其在司法实践中的作用。最后，通过分析兜底条款的适用在司法实践中存在的问题与有益经验，以明晰兜底条款的适用规则，为未来的司法裁判提供一些借鉴。

须注意的是，此种“人情”是指具有普遍意义的人类感情，而非具体个人的情感好恶。换言之，它所考察的是一定社会中作为整体的“人”的普遍的情感体认。这才是古代司法所认可的“人情”，也即当时人们普遍认可的“常情常理、民情民意、世情社情、道德礼仪、风俗习惯、家法族规、乡约民规”，而非司法官的一己私情，更不是其主观上的恣意与擅断。〔70〕参见张本顺：《“法意、人情，实同一体”：中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义》，载《甘肃政法学院学报》2018年第5期，第14页。古代司法为什么认可人之常情意义上的人情？因为此种“人情”不仅具有相对稳定性，还具有相当的客观性和公共性。正是这两个特点，使得人之常情意义上的“人情”具备了作为一种评价标准所必需的品格，从而为司法所接纳。

总之，在中国古人那里，天理和人情是你中有我、我中有你的关系，从根本上讲，二者同出一源、实为一体，正所谓“人情本乎天而致人”〔71〕（明）刘宗周：《刘子遗书》卷二。“人情即天理”〔72〕同上注。“天理不外于人情”。〔73〕（明）高拱：《本语》自序。因此，天理和人情也常连缀在一起，作“情理”讲。从抽象程度来看，天理是最为抽象的原则，代表不证自明的自然之道，居于最高位，遥遥统摄着人情与国法；人情的抽象程度次之，作为最高法则的天理在人们日常生活中的投射，它具体表现为一种道德原则，也影响和制约着国法；国法则是一种具象化的规则，属于实定规范，在理论上，它应当符合天理、顺应人情。

在儒家法律文化语境下，无论是天理、人情，还是国法，其核心俱在伦常。因此，传统“情理法”司法要求法官在定罪量刑时对案件中可能存在的伦常因素进行充分体察。其中，最受重视的是“孝”的伦常，即人伦之情。〔74〕这是由孝在伦常体系中的地位所决定的。儒家倡导百善孝为先，并认为罪大恶极者莫过于不孝。在朱熹看来，父子相隐是“天理人情之至”，“湖湘学派”胡安国也说“则人伦正，天理得，名正言顺而事成矣”。参见（宋）朱熹《论语集注》卷七。在古代司法中，常可见这样一组鲜明的对比：对于违逆人伦的行为，无论其实际的危害如何，往往都会被加重处罚，而且罪不容赦；相反，对于保全人伦的行为，即便已经违反刑律，构成犯罪，且造成严重后果，通常还是能够得到司法者的大幅宽宥。

“情理法”司法的理想形态是裁判既顺应天理、人情，又不悖于国法。古代文献中经常出现诸如人情法意相两全的说法，宋代司法官胡石壁曾说：“徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣”。〔75〕中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《名公书判清明集·上》，中华书局1987年版，第311页。然而，从现实的司法活动来看，兼顾情理与国法并非总是可以期待的，国法和情理存在冲突的可能。这种冲突源自国法与天理、人情之间的间隙。理论上，国法应当依循天理、人情而设立，但它归根结底是一种人定的规范，而人力总有尽时，立法者的私心也无法完全避免，因此制定一部完全通达人情、顺应天理的法律只能是一种理想。一旦国法与情理发生矛盾，就需要在二者之间作出取舍。在这个问题上，“情理法”司法提供了一种简单但明晰的策略：一般而言，司法者会被要求在某种程度上放弃国法而成全情理。从根本上讲，这是由情理法之间的价值位阶所决定的。换言之，国法之所以值得被遵守，不是因为它本身具有价值，而是因为它反映和实现了情理，情理的价值是不证自明的。因此，对于遵循“情理法”司法思维模式的司法官而言，如果他发现适用国法的结果是与情理相悖，那么是否应当严格遵循国法就值得商榷。另外，当诉诸国法无法达到“合情合理”的效果时，司法官自然而然会想到直接诉诸情理。这一司法过程，由外部观之，表现为司法官在审断案件时援引情理而非法律条文作为其判决依据，同时也表现为国法对情理的让步。在历史上，“委屈”国法而成全情理的记载比比皆是，许多司法官甚至不惜以自己的职业生涯作为代价，而这些事例几乎都成了广为流传的佳话。相反，对于那些死守国法、不讲半点情理的司法者，历史往往都给出了负面的评价。

（三）“原情酌减”与传统“情理法”司法

用一句话来定义“原情酌减”条款与传统“情理法”司法之间的关系：“原情酌减”条款继承了传统“情理法”司法的基本精神，但这种继承是有限而克制的。在“原情酌减”条款中，“情状”一词尤为关键。有学者指出，从民国刑法典第59条中“情状”一词的含义来看，“‘人情’的考量已经纳入现代刑法构架中了”。〔76〕黄丞仪：《当海克力斯遇上海妖赛伦——法律、理性与情感》，载《“中央研究院”周报》2015年第1535期。质言之，“原情酌减”条款通过“情状”的概念，在司法过程中承认和容纳法外之“情”的表达，由此，“原情酌减”条款完成了对传统“情理法”司法精神的继承。另外，从性质上看，“原情酌减”条款事实上是一种自由裁量权条款，但该条款所创设的自由裁量权与一般意义上的自由裁量权有所不同，它在方向上是特定的，其出发点在于，允许（甚至要求）法官在“具体的情景”中对案件进行“同情式的思考”，而其最终指向的目标在于，使这种“同情”在量刑中得到合理的表达。其中，“具体的情景”不仅指基本案件本身的事实情景，而且指案件所处以及由其自身所创造的情理情景。“同情式的思考”表明，“原情酌减”条款延续了传统“情理法”司法的基本思维方式。

须注意的是，我们说“原情酌减”条款是对传统“情理法”司法的继承，更多是指它延续了传统“情理法”司法的“情理”精神及其思维方式。换言之，二者共同点在于，它们都要求法官对案件中的“情理”因素进行审慎的考察，然后在此基础上作出量刑决定。但在“情理”的具体对象上，二者已迥乎不同，这是由“情理”本身的时代性决定的。如前所述，“情理”是指一种具有普遍意义的人类情感，而这种人类情感是在一定的社会和文化环境中形成的。因此，其具体内容会随文化与社会环境的变易而更新，在过去看来“合情合理”的行为或观念，在今时今日看来可能未必如此。当然，文化和社会环境的改变不会是断崖式的，即使是被认为具有颠覆性的变革，也不可能同过去完全决裂，因此，在新生成的“情理”中经常能够看到过去的痕迹，甚至一些在长期历史过程中形成的情感和价值，已经成为一种代代相承的共识，成为任何一个时期的“情理”都含括的对象，从而表现出某种意义上的“超时代性”。施剑翘案的终审判决就是基于这样一种“超时代”的“情理”，这个“情理”即人伦之情。可以说，对人伦之情的关照，已经成为中国文化血脉中一个不可磨灭的印记。

（四）“原情酌减”与罪刑法定

罪刑法定是现代刑法的制度理念之一，如果一项做法构成了对该理念的实质性违反，那么该做法就被认为是悖离了现代刑法的规则体系。因此，若欲借助“原情酌减”原则来搭建当代刑法与现实人心之间的“桥梁”，就需回应这样一种质疑：“原情酌减”是否构成了对现代刑法罪刑法定主义的违反。首先必须承认这样一个事实：在司法实践中，“原情酌减”的做法确实可能会对罪刑法定原则造成破坏。在2005年我国台湾地区所谓刑法的修订中，修订者提示了这种可能性：现行第59条在实务上多从宽适用。为防止酌减其刑之滥用，自应严定其适用之条件，以免法定刑形同虚设，破坏罪刑法定之原则。〔77〕参见法源法律网：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001424&lno=59，2021年11月3日访问。然而，须指出的是，“‘原情酌减’的做法可能会违反罪刑法定原则”与“‘原情酌减’原则本身就构成对罪刑法定主义的违反”，是两个完全不同的命题。修订者指出，“原情酌减”的做法之所以可能破坏罪刑法定原则，是因为该做法的适用条件过于宽松，容易被滥用，使“法定刑形同虚设”，但这不意味着“原情酌减”原则本身就蕴含着与罪刑法定原则相矛盾的因素。因此，修订者的解决之策，并非废止“原情酌减”条款，而是“严定其适用之条件”，以防滥用。总之，修订者反对的是“原情酌减”的滥用，而非其本身。

当然，对于“原情酌减”原则本身并不违反罪刑法定这一命题的证明而言，上述论述仅仅提供了一个旁证，该命题的充分证明仍然需要正面的论证，这可以从“原情酌减”原则的价值以及罪刑法定主义的目的中获得。法律的不完备性，是“原情酌减”原则得以确立的前提。不完备性是法律的固有属性，尽管现代法律总是试图覆盖人们的生活，但再严密的法律也无法说其已经完全洞悉了生活的全部。与复杂的现实相比，法律总会留有或大或小的“空白”。在刑法上，这种“留白”可能会造成“情轻法重”的后果。情罪允协是刑法上公平价值的应有之义，而“情轻法重”显然构成了对该价值的背离。“原情酌减”原则来源于人们解决“情轻法重”困境的实践，因此，该原则的初衷和归宿皆在于实现情罪允协。

情罪允协则可以从刑法的罪刑相当原则中推导而来。从某种意义上讲，“原情酌减”原则和罪刑相当原则在目标上是一致的。因而，无论是在刑法的罪刑相当原则中，还是在更高层次的法的公平价值中，“原情酌减”原则都能够获得其正当性。刑法的基本原则是一个有机的“结构体系”，从而是一个完整的“功能体系”，同时是一个有机和完整的“认知体系”与“价值体系”，〔78〕马荣春：《罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性》，载《时代法学》2019年第17卷第2期，第2页。这个体系在逻辑上是自洽的，因此，在该体系中，各基本原则之间不应存在矛盾。由此，从刑法的公平价值以及罪刑相当原则那里获得了论证的“原情酌减”原则，很难说与罪刑法定原则是相违背的。

此外，罪刑法定原则的根本目的在于保护人权，这种保护是通过限制司法者的擅断来实现的。罪刑法定原则要求排除习惯或伦理等法律以外的因素，是为了防止司法者随意作出不利于当事人的决定，防止其掌握孟德斯鸠所称的“压迫者的力量”。〔79〕参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，欧启明译，译林出版社2016年版，第132页。一方面，“原情酌减”原则并未背离罪刑法定主义保护人权的初衷，因为其要求考量的那些因素，不仅无法为法官的不利决定背书，相反，可以为对当事人有利的决定提供依据和支撑。另一方面，“原情酌减”原则确实使法官获得了更强大的力量，但这种力量，就其性质来说，并非一种“压迫者的力量”，而是一种“同情者的力量”，法官对这种力量的合理使用，在某种程度上消弭了覆盖在刑法之上的坚冰，赋予其更多的温情与人文关怀。通过这种同情力量的使用，最终达到“得罪刑之平”的实质正义目标，不也正合保护人权之义吗？

如前所言，“原情酌减”原则真正的问题在于它可能会被滥用，这一问题往往还与司法腐败联系在一起。虽然这些问题未从根本上否定该原则对现代刑法的价值，但这些问题仍然值得认真对待。能否妥善地解决这些问题是该原则最终是否能够真正行之有效的关键。对此，我国台湾地区的司法实践提供了可资参考的经验。可以将这些经验归纳为三点：一是在立法层面，对“原情酌减”条款进行严格限定，对其适用作出明确解释和说明；二是建立某种监督和纠偏机制，使“原情酌减”条款的不当适用能够及时被发现和纠正；三是要求司法者在判决中对其酌减决定进行说理，特别是要说明，酌减所依据的“情状”是什么，该“情状”为何值得悯恕，以及该“情状”是否已经达到了“明显”可悯恕的程度。

四、当代中国刑法中的“情”与非“情”

新中国成立后，废除了“六法全书”，重新建构新中国法律规制体系，包括刑事法律体系。在我国现行刑法中，已经不见诸如“犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑”的规定，“情状”的概念也与之一同消失。对于“原情酌减”原则，现行刑法吸收了部分内容，置于“酌减”条款中，特别限制了其适用条件。这样的立法安排使得“情”在我国现行刑法中退隐了。

（一）“情节”的刑法含义

在现行刑法典中，与“情状”相类的概念是“情节”，〔80〕另有“情况”“情形”等相类概念，但出现频率较低，其含义与“情节”基本相同。出现次数高达373次。而在刑法典以外，“情节”出现的次数更是难以计数。毫不夸张地说，“情节”是现行刑法和刑事司法实践中运用最为广泛的一个概念。然而，对于“情节”的定义，刑法学界目前仍缺乏统一的认识。有人可能会认为，我国现行刑法典中的“情节”与民国刑法第59条中的“情状”，名异而实同。但在本文看来，这种看法有失偏颇，二者虽只一字之差，但其所指却有大异。据《现代汉语大词典》所载，“情节”是指“事情的变化和经过”。这一定义表明，“情节”的核心含义是“事实”。颜河清指出，现代刑法理论并未对“事实”和“情节”进行区分，常见的做法是用“事实”来定义“情节”：刑法中所说的事实与情节是指犯罪行为的具体情况或实际情况。〔81〕参见颜河清：《刑法中的“情节”剖析》，载《江西社会科学》2005年第4期，第136页。傅家绪、彭泽君的看法类似，认为刑法中的“情节”必须具有客观性，他们指出，“情节”尽管可以包含主、客观两方面因素，但能够作为情节的各种因素必须是案件中客观存在的事实，而不是办案人员或其他任何人的主观想象或臆测。〔82〕参见傅家绪：《试论我国刑法中有关情节的问题》，载《法学评论》1985年第2期，第20页；彭泽君：《刑法情节论》，载《荆州师专学报》1999年第1期，第51页。

当然，并非所有与案件有关的事实都能构成刑法所称之“情节”。在刑法中，“情节”的主要功能在于为定罪、量刑以及刑罚执行提供参考。因此，一般认为，只有那些能够反映行为的社会危害程度以及行为人的主观恶性或其人身危险性的事实才能构成刑法所认可的“情节”。〔83〕这是学界普遍的看法。详见李帅光：《略论我国刑法中的“情节”问题》，载《现代法学》1989年第4期，第58页；赵廷光：《刑法情节新论》，载《中国刑事法杂志》1996年第3期，第44页；等等。这里存在一个争论，能够为司法审判所接纳的“情节”是否可以来源于刑法规定之外。李帅光、袁江华主张，除了刑法典，刑事政策规定的“情节”也可为司法审判所接纳。〔84〕参见李帅光：《略论我国刑法中的“情节”问题》，载《现代法学》1989年第4期，第60页；袁江华：《刑法中情节、犯罪情节的辨别与比较》，载《人民司法（应用）》2018年第7期，第66页。赵廷光、李翔的理解更为宽泛，他们认为，除了刑法与刑事政策，“情节”还可以来源于司法解释与“定罪剩余的构成事实”，甚至可以从司法审判的经验中总结出来，即所谓“酌定量刑情节”。〔85〕赵廷光：《刑法情节新论》，载《中国刑事法杂志》1996年第3期，第47页；李翔：《论我国刑法中情节的概念及其基本特征》，载《理论界》2005年第12期，第103页。另有学者则主张对刑法中“情节”的来源和依据作限制性理解，比如廖瑜认为，刑事政策等的规定虽然有助于人们分析和判断“情节”，但它们与直接规定情节内容、表现形式及情节功能的刑事法律条文不可同日而语，在认定一个事实是否是“情节”时，我们查阅和分析并以之为据的只能是刑法典、单行刑法和附属刑法。〔86〕参见廖瑜：《情节的定义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期，第120页。

在司法审判中，确实可以看到法官适用刑法明文规定以外的“酌定情节”，包括犯罪的动机、手段、强度、损害后果以及犯罪对象的情况、行为人的一贯表现、行为人犯罪后的态度等。〔87〕参见齐家麟：《量刑应当充分考虑酌定情节》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》1987年第2期，第57-58页。但问题是，相较于刑法条文明确规定的“情节”，法官对待“酌定情节”的态度十分谨慎，如有可能，他们通常倾向于避免适用。这种倾向源于“酌定情节”在正式立法上的空白。这种空白意味着“酌定情节”缺乏牢固的基础，使法官对“酌定情节”的适用变成了某种意义上的“风险行为”。尽可能地规避这种“风险”，是法官作为一个理性人的正常行为倾向。此外，“酌定情节”在正式立法之外，很难有确定、统一的标准，这也使它对量刑结果的影响力通常要远低于“法定情节”。〔88〕本文注意到，某些“酌定情节”影响力，已经在一些规范性文件得到明确。但从数值上看，这些情节对量刑的影响力通常并不大。例如，在上海市高级人民法院印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（沪高法（审）〔2014〕2号）中，“被害人过错”这一“酌定情节”至多可以减少基准刑的20%。在成文法的传统下，法官对于正式法律未明文规定的事物，在心理上是排斥的，即使有时不得不考虑这些因素，也大都抱持着“不求有功但求无过”的心态。因此，房清侠指出，立法上对“酌定情节”的冷落使绝大部分法官普遍重视“法定情节”而轻视“酌定情节”，因为不考虑“酌定情节”并不违法，从而导致法官在行使自由裁量权时，不能（也无须）根据案件的具体情况作出真正公平的裁决。〔89〕参见房清侠：《酌定情节非法定化的反思》，载《河北法学》2001年第4期，第39页。

让我们重新审视于欢案的一审判决。一审法官并非完全无视杜某的辱母行为，只不过他最终把该情节归结为“被害人具有过错”，然而，由于“被害人过错”是一个“酌定情节”，因此法官即便确认了该情节的存在，他也很难据此在量刑上给予于欢大幅度的减轻。或许，一审所作出的无期徒刑判决，已经是法官充分斟酌“被害人具有过错”这一情节之后的结果。

我们可以将“情节”与“情状”做一比较。前文提到，“原情酌减”条款中的“情状”，不单指客观存在的事实，“情状”之“情”指涉极广，可以容纳案件本身客观事实之外的诸多因素，特别是那些与前文所说的“人情”或“情理”有关的因素，比如社会的伦理观念和道德取向，以及由此而生的情感、情绪等。现行刑法中的“情节”作为一个规范性概念，难以脱离客观事实这一基本范围，因此它很难容纳“人情”或“情理”因素。不仅现行刑法明文规定的“法定情节”无法包含这些因素，那些已经被司法指导意见类型化的“酌定情节”亦是如此。〔90〕通过量刑指导意见，许多“酌定情节”实际上已被类型化。

或许有人会认为，既然“酌定情节”来源于司法实践，那么可以通过在司法实践中承认“情状”之“情”来使“酌定情节”与“情状”相衔接。然而，在本文看来，这种想法本身就存在一个无法解决的悖论：要在司法实践中承认“情状”之“情”，首先就需要在刑法上有所依据，而承认“情状”之“情”的目的又在于创造这种依据，这便构成了一个死循环。从一个更宏大的视角来看，任何想要通过解释的方法来使“酌定情节”容纳“情状”之“情”的尝试，都不得不解决如下问题：“情状”之“情”何以能在当代刑法的立法精神上得到确证——尤其是当这个“情”关乎道德和人伦时？目前来看，这恐怕是一个无解的问题，诚如梁治平所言，当代刑法本身就具有一种“六亲不认”的品格。退一步讲，即使可以通过解释的方法，将“酌定情节”的范围扩展到“情状”之“情”的领域，然而，就“酌定情节”的实际效力而言，这种“情”最后能对司法审判产生多大影响，恐怕仍是一个值得商榷的问题。于欢案的一审判决，即是一个显著的例子。因此，严格而论，人伦之情的司法认定仍然无法在我国现行刑法上找到正当的立法依据。

（二）“情节”所不能承受之重：“情”在我国当代刑法中的退隐

我国现行刑法的诸多原则和制度可以追溯到新民主主义时期的刑法。然而，在新民主主义刑法向当代刑法演进的过程中，也有许多法律制度因种种原因而未能得以保留，“原情酌减”条款即是其中之一。随着该条款的消失，“原情酌减”原则所关照的“情”最终也从我国现行刑法中退隐。

1.新民主主义刑法对民国刑法“原情酌减”条款的借鉴

在新民主主义时期的刑事立法中，具代表性的是1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》和1942年《陕甘宁边区刑法总、分则草案》。在这两个法律文件中，“原情酌减”原则都有所体现。《赣东北特区苏维埃暂行刑律》参照的文本是1912年的《暂行新刑律》。根据当时革命斗争的需要，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》对《暂行新刑律》进行了删改，不过“原情酌减”条款却不在删除之列，仅对原条款作了技术性调整，将原第54条和第55条合并为一条，作为其第33条：审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。依法律加重或减轻，仍得前条之例，减轻其刑。〔91〕参见《赣东北特区苏维埃暂行刑律》（1931年），肖居孝编：《中央苏区司法工作文献资料选编》，中国发展出版社2015年版，第94页。

1942年的《陕甘宁边区刑法总、分则草案》，虽然在体例、风格以及内容上与《赣东北特区苏维埃暂行刑律》大为不同，但依旧保留了“原情酌减”原则。该草案《说明》第1条指出，刑法的立法目的在于感化教育犯罪者。换言之，不能只关注犯罪行为和事实本身，还要将此之外的因素考虑进来，特别是要对那些在情理上可堪悯恕的犯罪行为加以宽待。例如，考虑到当时社会的贫富状况以及穷人的生活状态，对于贫者迫于生计而为的犯罪行为，予以必要宽悯。〔92〕参见《陕甘宁边区刑法总、分则草案》（1942年），艾绍润、高海深编：《陕甘宁边区法律法规汇编》，陕西人民出版社2007年版，第103页。“原情酌减”的思想由此可见一斑。当然，与之前的刑法及草案不同，该草案未能抽象出“原情酌减”的一般规则，该原则以具体规定的形式散布在总则中，见表三：〔93〕同上注，第105-107页。

2.从“原情酌减”到“酌减”：我国现行刑法中“情”的退隐

因废除“六法全书”，新中国刑法典的制定是一个全新的过程，持续了大约30年时间。1950年，陈瑾昆、蔡枢衡、李光灿等法学家起草了1979年刑法典的第一个稿本《中华人民共和国刑法大纲草案》。在此稿本中，形式上与民国刑法中“原情酌减”相类似的条文为第27条：犯罪人社会危险性不大，或因其他特殊情形，法院认为依法从重或从轻处罚，嫌其过重者，得于法定刑范围外减轻处罚之，但必须于判决书中说明减轻之理由。〔94〕参见《中华人民共和国刑法大纲草案》（1950年7月），北京政法学院刑法教研室编：《我国刑法立法资料汇编》，1980年版，第10页。这一条款在随后制定的刑法草案各稿中得到保留，但几经修改，并最终在1979年《中华人民共和国刑法》中调整为“酌减”条款的第59条：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。〔95〕参见《中华人民共和国刑法》（1979年），高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第229页。之后，“酌减”条款又几经修订，至1997年新刑法（即我国现行刑法典）被调整为第63条的第二款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。〔96〕同上注，第744页。

从形式上看，1979年刑法的“酌减”条款和现行刑法的“酌减”条款，都与民国刑法（包括我国台湾地区所谓现行刑法）的“原情酌减”条款存在颇多相似之处。张万顺认为，我国现行刑法的“酌减”条款，虽然主要受到苏俄刑法典的影响，但大清新刑律、民国刑法典乃至于台湾地区所谓刑法也对该条款产生了一定的影响。〔97〕参见张万顺：《酌量减轻立法根据论》，载《中南大学学报（社会科学版）》2009年第6期，第750页。本文基本同意这一判断，但须进一步指出，晚清民国刑法对我国现行刑法“酌减”条款的影响是有限而间接的，并且这种影响并未改变“酌减”条款与“原情酌减”条款之间存在根本性差异的事实。在民国刑法中，“原情酌减”的依据为“情状”，它可以包含诸如人伦之情之类的富有道德和伦理色彩的因素；在我国现行刑法中，“酌减”的依据为“案件的特殊情况”，实质上是某些比较特殊的“酌定情节”，而“情节”这一概念更多是指某种客观的事实，其外延一般不包含伦理性的“情”的因素。此外，在认定此一“酌定情节”的程序和机构上，不是当审法院，而一律提升到最高人民法院，这使绝大多数法院无权就“案件的特殊情况”作出判断，使得该条款的适用极为困难。

五、结语

2017年，时任最高人民法院常务副院长沈德咏在于欢案二审审判地山东济南进行调研时强调，司法审判工作必须讲“人情”，我国有着数千年文化传统，天理、国法、人情是深深扎根人们心中的正义观念。所谓天理，反映的是社会普遍正义，其实质就是民心。民心是最大的政治，民心所向关系到执政根基。〔98〕参见《最高法常务副院长山东调研：要借助重大热点案件普法》，载中国新闻网，https://www.chinanews.com.cn/gn/2017/04-06/8192007.shtml，2021年12月29日访问。2019年，时任最高人民法院副院长江必新也撰文强调了类似的理念，他指出，古人讲求天理、人情、国法的融会贯通，“情理法”相统一也应成为当今司法审判不懈追求的境界，当三者产生冲突时，就需要裁判者在法律赋予的自由裁量权空间内，考虑天理和人情因素，把天理人情融入到自由裁量权之中作出裁决。〔99〕参见江必新：《司法审判中非法律因素的考量》，载《人民司法（应用）》2019年第34期，第43页。然而，我国现行刑法并没有像民国刑法“原情酌减”条款那样为当代司法接纳“情理法”提供制度通道。因此，笔者强调，于欢案不仅仅是一个司法问题，而首先应是一个立法问题。本文对民国刑法第59条“原情酌减”条款的考察即是出于这样一种关切。

反观源于晚清修律的民国刑法“原情酌减”条款，它以现代刑法的规范形式承载了传统“情理法”司法的基本精神，是中国传统原情定罪原则创造性转化的典范，这使中国古典司法理念中的优秀传统在现代法治话语体系下得以延伸。不仅如此，因为该条款的存在，施剑翘案才能在不违背罪刑法定、不造成司法擅断的情况下，及时回应中国人普遍的“天理”与“人情”观念。进而言之，何为法治中国？中国长久以来的历史和文化赋予人伦之情特别的“重量”，如果一项法律规则或原则对此没有体察，那么它对人伦之情的回应必然是不够全面的，紧随而来的就是司法与人心之间的落差。或许，于欢案一审最重要的意义是，它将这种落差及其可能引发的问题清楚地展现在每一个人面前，这为重新审视中国传统文化语境下的“情”在现代刑法体系中的价值及其在现行刑法中的缺位创造了可能。遗憾的是，二审基于防卫过当的司法说理又将这种可能掩盖了起来。

于欢案解决了吗？从二审判决结果来看，倒也算得情罪相符。但在二审的说理中，我们却能够感受到法官的无奈。二审法官并非没有意识到杜某的辱母行为在道德上是极端恶劣的，以及于欢的行为站在为人子的角度是可予一定程度宽宥的。然而，二审判决书却未能更好地直面这一点。“于欢”不过是一个符号，如果刑法仍然“六亲不认”，可以想见，未来还会有更多的“张欢”“李欢”，法官所面临的尴尬也将反复重现。虽然，在最高人民法院发布的指导性案例里，已特别强调了防卫过当案件在量刑时要充分考虑被害人所实施的严重亵渎人伦行为的因素，〔100〕参见《指导案例93号：于欢故意伤害案》，载最高人民法院官网，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-104262，2021年11月3日访问。这似乎为法官在司法过程中考虑人伦之情留足了空间，但人伦之情实际上仍未以自身的价值获得正面的、单独的承认。指导案例表明，只有在防卫过当得以成立的情形下，法官才能获得考量人伦之情的余地。然而，人伦之情又何止出现在正当防卫的案件中呢？如果某一个案件离防卫过当相去甚远，法官又当如何化解这种尴尬呢？由此，于欢案的真正解决当在使“情”回归到刑法中。从中国更为长远的历史来看，刑法“有情”比“无情”更称得上是一种常态。民国刑法的“原情酌减”条款为“情”在现代刑法的回归提供了一种成熟的范式，同时也提供了宝贵的实践经验。