基于符号学理论的商标功能之重构——以本源功能与派生功能为中心

，陈芳鑫

(汉阳大学 法学院， 韩国 首尔 04763)

一、 引 言

原本作为哲学上表意的符号，经过世俗法律的塑造后，随着市场规律的淘洗，不断发展与完善，形成了商标。同时，也促成了现代商标法保护体系的建构。而在当前的商标法体系中，商标保护的目的在于平衡保障通过对信息识别的效率收益(认证功能的效益)与市场公平竞争所产生的公共产品收益(反竞争功能的效益)[1]。并且，在商标保护目的的背后，实则为商标本源功能(本身的价值功能)与派生功能(因使用而衍生出的价值功能)的维护。在两者的关系上，商标通过使用衍生出使用价值，使用价值反作用商标本身，从而提升了商标作为一辨识符号的价值体量。但是，对于一般的符号而言，其未必依托于商品，因而也很难有商标因本源功能与派生功能的交互而产生的价值张力，符号与商标在社会经济属性以及价值认知上有明显的区别。由此观之，商标在托生于符号的同时，经过法规范的构造以及价值理念的赋予，已经与符号本身有着不同的社会内涵与外延。而作为商标权客体的商标，随着本源功能与派生功能的辩论与取舍的深入，其发展趋势越发接近符号而有商标权客体扩张的现象。正如，随着现代商标权法律体系的发展与完善，在本源功能方面，商标范围已经由传统的文字与图案扩张到声音与气味。同时，在派生功能方面，商标的使用与侵权也具有多样化的趋势，商标侵权也不限于作为传统商标侵权方式的商标混淆。而且，随着对商标功能的发展已经扩张到商标淡化[2]。

至此，随着商标法的完善与发展，商标本身似乎正在逐步脱离与商品的联系而越加独立。事实上，许多经济学家已经意识到，商标本身承载着信息与品牌忠诚度；作为市场有效的辅助手段，其正在与其所代表的商品完全分离开来而回归其本身的价值[3]。由此，商标与符号也有着边界模糊化的趋势，而本体论的变化影响着价值论的发展，在商标的功能与价值上，其亦越发接近符号学的价值与功能。故而，有必要在符号学的视角下重新审视商标的功能以及背后价值理念的冲突与协调问题。具体而言，首先，需要从一般意义上的符号学理论审视法学意义中的商标的演化过程，以此界定商标现在及未来范围的扩张趋势，并且为将来围绕商标价值和商标保护的商标法立法提供现实与理论依据；其次，也需要探讨在新型商标的保护中，通过符号学理论对其正当性予以解释；最后，还需要正视符号学与商标法两者背后价值论问题，重新在认知论上理解商标的功能，在平衡协调本源功能与派生功能中为预判商标保护的发展趋势与内容边界提供基础理论参考。

二、 实践发展：商标功能的符号学诠释

(一) 学说：符号学视野下功能诠释路径

当今社会，商标既是一种文化概念，也是一种符号学概念。和艺术一样，商标的本质寓于形式，而符号学则要求将解释的核心指向形式的本身，探求商标的表意以及在社会生活中的作用[4]。符号学作为探讨符号的本质和功能的工具，在探讨商标时可以清晰地观察商标未经过法律体系评价前的本来面目，探究其形式意义在产生、复制、接收、流通的过程中的效果[5]。符号学在学说发展过程中演变出两大符号学系统理论模式，即索绪尔的二元符号模式以及皮尔斯的三元符号模式。二元符号模式主张符号是由意符(Signifier，又称为能指)和意涵(Signified，又称为所指)两部分及其关系组成的整体。其中，意符表形，强调客观上可感知的形式；意涵表意，强调主观上特定的心理观念。三元符号模式则呈现指示过程，是解释者、符号、客体三者构成的一个无限循环的符号过程[6]，主张符号是包含代表项(类似于意符)、解释项(类似于意涵)、符号所代替的对象三个因素[7]。对商标的诠释通常亦可依照符号学的方式。以八片花瓣组合而成的华为商标为例，在二元符号模式下，该八片花瓣的图像本身作为意符，其心智上观念(意涵)则对应着华为手机；而在三元符号模式下，代表项是该八片花瓣的图像本身，对象则是作为商品的手机，而解释项则是华为公司及其商誉。事实上，三元符号模式是对传统商标的诠释方式，其也与传统商标所要求的有形的符号、适用的类型以及功能三要素最为匹配。但是，随着商业的发展人们越加重视商标作为品牌所生的市场营销功能，对象与解释项已经逐渐融合为一个意涵[8]。因此，三元符号模式虽然是诠释商标经典方式，但随着商标法保护对象的扩充以及因商业发展而越发重视对品牌价值的追求的情况下，二元符号模式下诠释商标更加具有普适性，更为重视商标中的灵魂——商品信息，也与信息社会的历史发展背景更加符合。

二元符号模式的商标功能诠释，虽然缺乏实际的物理对象，但就形式与观念之间相辅相成的关系而言，这种模式对商标实质的诠释是一针见血的，并且能够在哲学层面最大限度地实现对知识和真理的追求。具体而言，在二元符号模式下，符号内部纵向之间是意指的作用，这种意指作用承载着符号之间的价值关系，而这种抽象关系具体化到商标上则体现了商标的可识别性(显著性)。在经济生活中，商标的本源功能体现了意指的作用，进而关系着消费者对于商标的识别；商标的派生功能则是体现了价值关系，进而关系着市场要素的关联性甚至公平竞争。在商标法中，商标被要求同时包含界限分明的有形标识、明确指定的使用类型以及使用行为三个要素；而在实务中，对于商标相近似的认定也以商标的构成要素、商品或服务的种类、混淆的可能性三个要素为认定标准[9]。由此，三元符号模式才是在实务中常用的对商标认定以及功能界定的符号学诠释逻辑路径。但是，商标严格意义上并不直接表彰与区分商品，而只能直接识别商品的来源，进而在消费者的观念中反射出商品本身。而商标法之所以强调商标与商品的关系，是将商标保护的必要性范围进行了限缩。盖因商标法不仅强调本源功能中商标的先天识别性，还更加强调派生功能中商标的后天识别性。因为，商标在市场获得识别性主要取决于后者。由此可见，在符号学视角下，二元符号模式更加适合探讨商标的先天识别性及其本源功能的问题，而三元符号模式则更加适合探讨商标的后天识别性及其派生功能的问题。商标法的客体范围以前者为诠释基础，而商标侵权及救济的问题则以后者为诠释基础。事实上，符号学理论下的商标无非有两项功能，主要集中于本源功能的范围：一是符号内部意指作用的来源识别性功能；二是体现符号之间价值关系的差异识别性功能。另外，现代商标法礼遇商标的本源功能并且扩大客体保护范围，其原因在于考量对实施成本与商标使用的激励等因素。但是，商标法对商标的派生功能采取谨慎的态度，因为其中涉及市场竞争的公平性与消费者保护等议题，故而，对其中的利益平衡需要更加谨慎为之。

(二) 实务：符号学功能诠释的司法态度

符号学作为对商标进行分析的工具，这一实践最早被美国法院所采纳。美国法院认为，商标保护是法律对符号具有的心理功能的一种保护，同时，在人们依靠符号进行购物的过程中，商标可以增强消费者购买商品的心理欲望，由此获得了商标的商业价值，在这种价值被窃取时，商标权人应当得到法律的救济。(1)参见Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203,62 S.Ct.1022(1942)。上述见解一直被美国法院所承认，美国判例中也逐渐开始在商标功能诠释上运用符号学的分析思维。(2)参见March Madness Athletic Ass’n, L.L.C. v. Netfire, Inc., 310 F.Supp.2d 786, 806 (N.D.Tex., 2003); Sport Supply Group, Inc. v. Colu mbia Cas. Co., 335 F.3d 453, 464 Fn10 (5th Cir. 2003); In re Bayer Aktiengesellschaft, 488 F.3d 960, 972 (Fed. Cir. 2007); Coilcraft, Inc. v. Inductor Warehouse, Inc., 2007 WL 2071991,(N.D.Il1., July 18,2007)。尤其是在商标淡化理论的发展过程中，淡化概念难以辨认其法律保护的利益，因此无法确认法律上所需要防止的侵害内容；(3)参见Ringling Bros. -Barnum & Bailey Combined Shows, Inc.v. Utah Division of Travel Development, 170 F.3d 455-456 (4th Cir. 1999)。但是，在符号学视野下，淡化概念模糊了意符关于对象的识别性，法律需要避免这种识别性的逸散。虽然，法官会利用符号学的思维对商标功能进行分析，但在多数情况下，法官更青睐于从消费者认知、商品销售等社会学、经济学等角度对商标功能展开说理并且依照法官知法原则进行商标法的适用。因为商标本身具有很强的商业性，其标识功能也已经从来源的表彰演变为品质指示，乃至于声誉的构建。而符号学的角度并不能充分体现商标的商业属性。正如商标要求具有基本的识别功能，要求在竞争市场上可以辨别与区分相互竞争的商品或服务的能力[10]，符号学的解释并不能全部包含自主性、单一性、被图文表示性和识别功能四个要件。因此，用符号学来对商标的功能及结构进行研究，在当前的美国判例中，依旧仅仅是个案的情况，范围上并不普遍，运用中也尚未深入。但是，商标作为一种符号，具有传递信息与形成意义的功能，尤其在探讨内部的商标构型与其功能的关系上，从符号学的角度才能发现更为接近本质的完全面貌。在对商标固有显著性与获得显著性的判断上，符号学能够在技术角度对商标适格性的角度进行分析，并且指明了获得显著性的来源——市场营销，同时也兼顾了商标本身的创造性的符号属性[11]。

事实上，我国的司法实践中也曾利用符号学理论对商标的本源功能与派生功能进行分析。例如，在商标侵权的抗辩中，被告经常通过主张自己对商标仅仅存在符号学意义上的使用，亦即将对商标的使用分为符号阶段与商标阶段，只有在商标来源影响消费者的购买欲望时才是实质意义上的商标。(4)参见浙江省义乌市人民法院(2020)浙0782民初5098号民事判决书。同时，法院也会循符号学的方式对商标功能进行诠释：符号学意义上对商标进行保护并非商标的本质，会不当扩大商标权的保护范围，商标在商品流通领域中发挥其产源识别功能。商标的使用需要法律进行救济，而对商标符号的使用则并无此种必要。(5)参见北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第11888号民事判决书。由此，我国司法实践对商标功能的符号学分析，主要运用于商标侵权行为的认定。并且，符号学意义上将商标分为符号使用与商标使用，有意将商标权保护范围限缩于商标的派生功能上，对于商标本源功能则采取相对保守的态度。无论如何，从实务对商标进行商标与符号使用二分的现象表明，从符号学角度解释商标的功能和使用，已经部分为实务所肯认。美中不足的是，这种分析思维尚停留在价值层面对商标功能进行诠释，并未涉及具体的商标功能的判断，例如，符号学意义上商标的来源识别性与差异识别性等判断问题。综上，我国司法实践对于商标功能的符号学分析，态度上依旧相对保留，实务中也仅限于辅助说明“商标法保护商标而不保护商标符号”原则的层面进行运作。

(三) 修正：语境论下商标功能的符号学

我国商标法治已经历40余年的发展，商标所附属的商业信誉作为商标保护的真正意义的价值观念，也逐渐被接受[12-13]。在这种观念的影响下，传统商标功能的诠释越加重视商标的派生功能，因此传统商标中并不能包含颜色、气味、声音等用于描述性的事物，除非消费者心中已对其建立起第二含义，即对商品制造商之表意；而当注册商标变为通用名称时，其将会失去这一表意，商标可能会被撤销，亦为此理。(6)参见Zatarains, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 790-791 (5th Cir.La.1983)。在符号学的角度观察，现代商标法似乎正在抛弃符号学系统中的意符，而独重符号学系统中的意涵。然而，商标本身作为符号的一种，其必然有意符和意涵两方面的内容；倘若过分强调法律意义上的来源，将无法充分理解商标的本源功能以及其与派生功能的互动关系。尤其是，商标已然从工具发展成为财产，反淡化立法的出现也表明现实越发重视商标本身溢出于识别功能范围的财产价值[14]。因此，对于商标本身的概念以及其功能的分析，也需要独立审视作为独立财产的商标。此时就需要符号学在二分或三分模式下，检讨其本源功能与派生功能的相互作用，对商标作为符号的本质作出价值判断。如此，方能更好地解释在反淡化理论中，商标保护范围可酌情不受商品或服务分类限制的原因，现行商标保护体系在价值保障上方为妥适与周延。

实践证明，商标财产化也会产生一些问题，尤其是在绝对权的理念下，商标权利的救济将会有无限制适用的问题，这也是商标反淡化理论目前只由驰名商标条款所收用的全因。并且，随着财产权的扩张与强化，竞争秩序也将会受到威胁[15]。依照传统符号学对商标功能的诠释，无可避免地也会产生上述问题，因此需要进行必要的修正，以充实理论对于商标商业属性的诠释。商标作为一种符号表意，受到社会文化等背景的影响，这也导致商标在不同社会背景的消费者心中有不同的意涵。我国现行《商标法》第48条对于商标的使用有明确规定，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条明确将商标的使用与对商品的识别进行了绝对性的关联。对于使用行为的描述还出现在了近年来商标法重要修改之一的“撤三”规定，分别在第49条和第64条被提及，前条涉及任何人可对三年未使用商标申请撤销，后条涉及在涉嫌商标遭遇侵权时，侵权人可将权利人商标三年未使用作为对抗侵权主张的抗辩理由。而上述两条规定又分别以“使用”与“实质使用”作为权利人维持商标权与对抗侵权人抗辩的必要条件。在此不论“使用”与“实质使用”之间存在的用词效果差异，单从使用这一行为的界定来看，理论与实践中普遍以表明商品来源、公开使用、商业性使用作为判断是否使用的标准。由此可见，商标法中的使用主要着眼于商标的派生功能，对商标本身的功能或商标本身的价值有弱化之嫌，其中就包含对商标作为符号的固有显著性和识别力价值的弱化。作为产业财产权的一种类型，商标依附于商品或服务而体现其价值本是正确的观念，但对使用的定义与归纳过于着重在市场化的派生功能上，则有可能弱化商标作为符号在使用过程中不断提高的本身价值。因此，对于商标功能的符号学诠释，应当再结合具体的语境为之才能更有实质意义和实操性。具体而言，应当在语境论方法之下，对商标功能进行基于符号学的解释。以商标侵权判断为例，需要结合具体的语境对商标使用究竟为符号意义的使用还是商标意义的使用之二分法，同时对商标混淆的判断以消费者一般注意力为标准，对于商标的利用是否符合商标权用尽的语境之判断等[16]。同理，对于商标功能的诠释，语境论的方法则要求分析的同时需要结合具体的社会文化的语境，尤其是结合派生功能生成的背景——商业社会与消费社会的背景。商标功能应该是一个包括本源功能与派生功能以及二者之间相互作用的整体，因此需要关注商标权人的商业利益与消费者的社会利益，以此深化对商标社会价值的认知。诚然，符号学本身强调功能性地定义符号，商标作为商业标识，具有商业性；因此，在语境论的方法下，当然需要结合商品与服务的场景，对商标功能进行诠释，在诠释商标的功能论中兼顾价值论的问题。

三、 新型场景：符号学对商标之新诠释

(一) 新型客体：新形态商标功能的符号学分析

符号包括符形、符义、符用三个内涵，尤其是作为符号研究的核心的符义之研究，其与法解释学的理念可谓不谋而合[17]。在符号学理论下，商标的意符作为形式，并不局限于图文，其亦可表现为立体、颜色、声音及气味等，而对应的意涵则主要指消费者的观念。在语境论的方法下，在进行商标的形与义沟通过程中，商标以显著性来表彰商品或服务的来源，并且与其他同类商品或服务产生区分。因此，在符号学的理论下，商标的范围因为形式的多样化而有扩张的趋势，这是对商标本源功能的强调。并且，符号学致力于追求从语言结构到言语的普遍性的哲学结构，本身带有强烈的结构主义色彩[18]，它的意义并非源自其构成，而是源自其构成之间的关系。同时，符号学本身观察的重点在于符号的差异性，这也与商标固有显著性直接关联。符号学内部的意符与意涵之间具有意指关系，而符号之间的意符与意涵交错的关系，则体现了符号对文化构成的价值，两者分别对应着商标显著性中来源识别性与差异识别性。符号学本身的结构主义色彩则体现商标对本源功能的强调，而本源功能通常决定着商标权客体的内容与边界。当新型态商标不符合传统商标能力中图文表示的要求时，其正当性解释路径可以循符号学诠释的路径进行。

1. 新型视觉商标的符号学分析。 如前所述，目前，我国商标法承认的商标形式也已经扩展到立体、颜色、声音等形式，但是依旧不承认气味作为商标[19]。当然，商标终究是法律术语意义上的符号，商标权客体的范围乃立法政策的问题。但是，以何种形式的事物作为商标，应当从商标的本质——符号以及符号学的角度进行分析。首先，多数符号都是以视觉的方式被感知，对于立体商标，除了其空间维度变为三维，其实与普通的商标并无区别，依旧可以为视觉所感知并且在符号学的逻辑中符合传统商标二元符号或三元符号的分析方式，亦符合商标显著性所要求的附有固有识别性或获得第二含义的理念。立体商标的符号学解释也需要结合语境论的方法，其中，在具体个案中的显著性认定问题上，将会综合考量立体商标的使用方式、使用时长和范围等内容，注重对立体商标的派生功能的解释[20]。

其次，则是颜色作为商标的问题。颜色依旧属于视觉可感知的事物，因此颜色作为意符，其背后的商品或服务作为意涵。这种符号学分析模式与文字、图形、立体等形式的商标并无区别。同时，颜色商标的问题在于，颜色固有的显著性特征并不明显，因此更加需要重视颜色商标的派生功能——更需要企业长期而广泛地使用商标以获得消费者眼中的从颜色到商品或服务的意指关系[21]。同时，对于消费者或者商标审查员而言，颜色因为本身符号的抽象性，还存在识别性与功能性认定的问题，即颜色本身的意符特征并不明显，故而通常需要颜色分类码进行特殊认定。同时，颜色还受到功能性的阻碍，因此其本源功能在初始并不显著，事实上也更需要派生功能来逐渐增强其本源功能，进而使得颜色逐渐凸显作为商标的完整价值。

2. 非视觉的商标之符号学分析。除此之外，新型态的商标还有无法通过视觉进行感知的情形。首先是声音商标。声音属于可以通过听觉被人类所感知的符号，其依旧可以通过五线谱、音符以及其他乐理记号予以表示。因此，声音其实仍旧属于传统符号学所涵盖的范围，声音本身的形、音、义以及之间的相互沟通也可循符号学方式进行解释。其中，以二元模式分析，意符即为声音之本身，意涵则是消费者由听到声音而想起的某个特定的商品或服务；而以三元模式分析，代表项即为声音之本身，对象则为某种商品或服务，解释学则为某个相关企业及其声誉等的总和。由此，无论遵循何种符号学逻辑模式，声音皆可以作为符号学意义上的商标。但是，仅从纯粹的符号学分析声音商标，则与商标法本质不符合。正如我国虽然认可声音作为商标，但由于实践中存在显著性判断标准不清、功能性或通用性声音未禁止等问题，而常被诟病泛化了声音商标保护的范围[22]。因此，对于声音商标的符号学解释还需要结合具体的语境论，在个案中讨论其固有显著性与获得显著性的问题。基于市场竞争秩序以及公共资源的考量，禁止通用性声音或有可能引起混淆误认的声音注册为商标，强化对声音商标派生功能的公平保护也是重要的考量。

最后，气味商标不同于上述新形态商标之处在于，气味很难有相对客观准确的表达方式，无论是图文表示方式还是具体的识别性问题，都面临巨大的困难。因此，在符号学理论中，气味作为符号其意符的形式并不具体，形式的不确定性亦导致其在意指关系以及价值关系上难以厘定。因此，我国商标法并未承认气味具有表彰商品或服务来源的功能。因为符号的基本要求是可识别性，而且是一种稳定而客观的识别，而气味在当前的社会语境下，难以被精确地表述与识别。在此情形下，气味作为商标则导致商标权客体界限的模糊，商标权人及竞争者无法确定商标的保护范围，消费者也无法对其有稳定而清晰的认知，已经不符合商标权保护的社会语境[23]。因此，这种商标不仅在法律上未受保护，而且在符号学乃至语境论下的符号学理论中，也难以被接受。鉴于气味的本质是令人困惑的，且经常为产品功能性的一部分，虽然有部分国家承认气味商标的合法性，但现实中并不存在对气味商标的商业需求[24]。

(二) 新型技术：人工智能与商标的符号学分析

随着人工智能技术的广泛应用，消费社会中随处可见人工智能的生成物——一种具备智力财产的形态且能够取得经济收益的特殊民事权利客体[25]。其中，商标法也受到人工智能及其新科技的冲击，其主要表现为以下四个方面：第一，人工智能通过算法推荐符合消费者喜好的商品或服务，其中将会发生近似商品混淆的问题[26]；第二，人工智能会通过推荐广告影响消费者对商标近似的判断问题；第三，人工智能通过深度学习等方式影响消费者对商品来源与品牌的印象；第四，人工智能在推荐商品或服务时可能有间接或次级仿冒侵权者的法律问题[27-28]。上述影响与冲击的本质，其实是人工智能这种技术介入了商标内部、商标之间以及商标与相关主体之间的关系，由此影响竞争市场的环境与人类的感官与记忆。而面对人工智能技术，更需要通过同样具有更细化认知特征的符号学方法进行分析。因为，相对于其他社会学方法，两者具有更大的契合度与协调性，更能够对人工智能与商标之间的关系与冲击进行体系性的探究。由此，面对人工智能对传统商标法的冲击或影响，可以从符号学理论对这种冲击或影响进行类型化区隔，并且从中探究应对之策。

从符号学的角度探讨人工智能与商标的关系，可以从符号的生成、符号内部意指作用以及符号之间的价值关系三个层面进行思考。首先，人工智能的生成物可能会构成符号，进而可能被法律认为属于商标。其中，学界争议较多的是人工智能生成物的权利归属问题。该问题主要是著作权的问题，存在研发者说、使用者说、所有者说等诸多学说，不同的学说有不同的价值取向，此议题严格意义上并非商标权的议题，而是法政策的议题[29]。然而，在生成过程中，其表现的形式则为符号学问题，人工智能可以通过代码创造出图形、文字、声音及其之间的组合。此时需要判断其是否符合符号本身所要求的识别性之要件——有清晰、明确、可客观感知的意符，亦即判断人工智能生成物能否具有商标所要求的固有功能，这也是生成物能作为商标的基础。其次，在符号内部意指作用以及符号之间的价值关系上，人工智能本身并未直接对商标内部的意指作用有所影响，但是在商标之间的价值关系上，人工智能通过算法来集中推荐与消费者喜好相符的商品或服务，而在符号之间改变原有的关系，无形之中会加强消费者对其推荐商标的印象。最后，其实人工智能对商标的冲击，更多的是通过观念强化与塑造来影响消费者的选择。就此而言，仍是需要结合语境论的方法进行分析，即在网络消费的语境下，人工智能主要通过在互联网零售中分析消费者需求倾向，帮助甚至替代消费者进行商品或服务的选择，其结果更多的是对消费者观念与意识的引导与改造。因此，人工智能对商标本源功能的冲击较弱，而其较大影响的是商标的派生功能，因为消费者观念产生于商标的使用，正如消费者能够赋予商标以第二含义而使其受到商标法的保护。而人工智能对商标功能的冲击也因此更为巨大，因为商标在市场中追求的市场利益与经济优势，正是消费者观念或心理层面的吸引力使然，例如消费者的品牌忠诚度便是如此[30-32]。由此，新型技术对于商标功能的影响，更多的是符号学本身之外的语境论的影响，并且主要作用于消费者心理吸引力上。事实上，人工智能也是通过对商标这种符号的广告环境进行改造，从而改变商标原有的派生功能的发挥。

四、 模式重构：本源与派生之功能协调

(一) 商标侵权的符号学再构

商标本身具有本源功能与派生功能，而对商标权的侵害，亦应当以维护商标这两项功能为中心，对商标侵权的情形进行类型化的分析。在符号学的启示下，商标的两项功能主要对应符号学中意指作用与价值关系。对商标权的侵犯，也可从意指作用与价值关系的减损进行二分，对应对商标来源识别性与差异识别性的侵害。由此，在商标侵权的符号学再构中，可以类型化为侵害意指关系以及淡化价值关系两类。其对应着商标侵权中的包括混淆在内的传统商标侵权以及淡化商标侵权：前者以商标识别功能受侵犯为基础进行构建，侧重消费者利益的保护；后者则以商标表彰功能受侵犯为基础进行构建，侧重商标权人合法权益的保护[33]。其中，对于意指的侵害，通常是将意符与意涵之间的关系进行破坏，例如通过仿冒商标的意符，混淆代表项—对象的组合，进而侵害解释项，这就是典型的破坏意指的形式。而淡化价值关系则表现为商标的淡化。例如，在反淡化理论中，两个商标的意符相似或同一，但运用于不同种类的商品或服务，若其中一个商标为驰名商标，则其在商业行为中所凝结的能量会被淡化、稀释，这种侵权方式也会受到法律的救济[34-35]。

在上述符号学对商标侵权进行类型化重构后，在具体的商标侵权的认定上，则继续从意指作用与价值关系进行侵权的判定。首先，在意指关系的作用上，应当先判断原告的商标是否适格从而判断是否需要予以保护，主要从其本源功能入手——探究固有的显著性与获得的显著性的问题。在原告的商标适格之前提下，则继续审视商标侵权行为是否破坏了意指作用，从而判断其是否符合混淆理论为基础的传统商标侵权判断方式。其次，则是对侵权行为是否侵犯了价值关系进行判断，以及探究两个商标之间的差异识别性。若被告商标在发挥派生功能过程中符合淡化商标的要件，则需要对原告遭受的侵害进行法律救济。因为，商标淡化会使得原告丧失市场销售力，同时也会破坏商标本身的独特性，可能会减损驰名商标的显著性和商誉[36]。具体而言，首先，应当判断是否会减损商标与商品或服务来源之间关系的独特性，以及是否会影响特定商品的销售；其次，则需要重新反思商标本身识别性的问题，因为原则上只有识别性达到驰名商标的程度，淡化商标而遭受的损害才更有救济的必要；最后，则需要重新检讨个案中实际淡化商标的判定标准问题。而在上述过程中，还需要审视被告行为是否落入商标反淡化制度的限制范围内，适用对象是否适格以及涉及社会公共利益的例外情形[37]。由此，在符号学理论下，商标侵权保护的范围与认定亦应当进行二分，即基于商标本源功能与派生功能的二分法。随着商标淡化保护为我国所接受，也表明商标的派生功能与差异识别性正逐渐兴起。与此相反，本源功能与来源识别性在逐渐衰落。因为随着商标在不断地被使用，其已经不仅是代表声誉的符号，而且是正在创造声誉的符号——正如商标第二含义的产生与兴起。

(二) 商标功能的符号学再构

符号学作为一种认知的工具，其意义在于解释符号的结构与作用，并未涉及符号的价值以及利益平衡的问题。故而，需要在语境论的方法下，发展商标功能的符号学诠释。而语境论的方法则将会包含商标发挥其功能时的环境，包括涉及的主体以及背后的利益冲突的问题。其中，商标本身具有本源功能与派生功能两种功能，随着商品交易的发展，派生功能更符合商标本身的经济属性越发被重视。而对于两者的平衡方式，则应当符合语境论的方法，结合社会发展的需求与趋势。在当前符号消费的社会里，商标不再展现来源与品质保证，更有精神消费、情感利益与文化价值，商标俨然成为一种特殊的“商品”[38]。因此，在商标愈发被频繁使用的当下，商标功能应当着重其派生功能。而商标也只有在被使用中才能不断增加本身的价值，进而有利于其本源功能的发挥。故而，在商标的本源功能与派生功能发生冲突时，应将派生功能置于优先考虑的地位。同时，在两个功能进行平衡的过程中，还应当注意本质上作为私权的商标权之权利行使，不得违背公共利益。而这也是公共性对于私权的限制性要求。事实上，私权行使一旦违反公共利益，在民法上就有不得行使权利或者导致权利抛弃无效的效果[39]。在商标权的具体行使过程中，当公共利益内部存在冲突时，则需要在利益衡量视角下对具体公共利益的价值进行比较，具体而言，可以从利益的重要性、可替代性、急迫性、利益分享实现的可能性、相对利益损害程度五个方面进行衡量[40]。

此外，还需要注重商标两项功能内部的利益冲突与协调问题。本源功能上的利益衡量过程中更需要重视消费者利益的保护，正如意指作用被侵害时，消费者购买的假冒伪劣产品直接侵害了消费者的权益，尤其相对于消费者所遭受的扩散型损害的总和。商标权人虽然也在财产权上受到损害，但是这种损害的后果较之消费者的直接损害更小。因此，在避免消费者混淆与维护公平竞争的市场秩序两项价值发生冲突时，需要以实现消费者利益保护为优先的考虑[41]。另外，在派生功能的问题上，则需要侧重考量商标权人的利益保护问题。在一般商标侵权行为发生时，不仅对消费者利益造成了损害，也损害了公平竞争的市场秩序与商标权人的利益。在商标淡化侵权行为发生时，该行为对消费者利益的损害并不明显，在于对商标权人的利益的侵害反而以此更突出。尤其是商标权人在商标价值的创造中投入了大量的经济成本，应该对其所创造的价值享有权益并得到法律的救济[42]。因此，在淡化商标的保护中，法律着重保护驰名商标的原因，也在于驰名商标的商标权人较之一般的商标权人需要投入更为巨大的成本，故更需要保护其劳动成果。诚然，在商标功能发挥作用的宏观过程中，始终面临消费者与商标权人之间所持利益的衡量问题。其中消费者利益、公平竞争的市场秩序以及商标权人利益三者，呈现公益性递减的状态，后者需要以前者为中心进行平衡。而在微观上，无论是商标的注册还是使用，公共利益的考量因素始终制约商标权人的权利的实现。而在符号学视角下，以一定表达的广泛化认知为目的的符号概念的创出为发端，公共利益无形中已渗透到符号学理论的价值体系当中。这一点由识别力和表意等符号的核心价值内容中可推得一二。借此利用语境论的方法，将商标置于消费市场的语境中观察其中的利益冲突，更便于不同利益的宏观考量。

五、 结 语

商标作为符号已经成为消费者与商标权人沟通的语言。其本身也并非单纯的标志，而是能够表彰商品或服务来源与品质的一种社会沟通的语言[43]。符号学作为工具来审视商标及其功能，则有利于从商标的内部结构中获取其类型化的功能。而无论是二元模式或三元模式，符号在功能上始终有意指作用与价值关系两类功能，其对应着商标的本源功能与派生功能。但是，符号本身作为一种认知工具，并无法充分展现商标背后的社会价值以及其中的利益冲突等问题，所以需要结合语境论的方法对符号学进行修正，使得符号学能够承载更多价值论的内涵。在此情况下，利用修正后的符号学理论分析商标及其功能，具有强烈的结构主义色彩的特征[44]。通过对新形态商标进行符号学分析，各种形态的商标是否符合符号的结构进而具有符号乃至于商标的功能，这些问题都可以从中进行检视。同时，面对人工智能这种新技术的冲击，其对于符号学的结构并无明显影响。更多的变化是，通过改变消费者的观念而使得商标所展现的环境不同于以往，由此影响着商标派生功能的发挥。

并且，由符号学理论可知，商标侵权理论也可以对意指作用的侵害与淡化价值关系两个方面进行类型化。其中，商标混淆破坏了意旨作用，主要损害了商标的本源功能；而商标淡化则稀释价值关系，主要损害了商标的派生功能。而两项功能在作用时，有时会产生利益冲突的问题。在当前的消费社会中应当侧重商标的派生功能的保护，即需要更加重视商标的差异识别性问题以及第二含义的问题。但是，在进行功能协调时，还需要确保“权利的行使不得违背公共利益”的原则。

综上所述，商标是表彰商品与服务来源的符号，更是消费者心中具有文化与精神内涵的符号。因此，符号学也成为对商标类型以及功能进行分析的理想工具。而商标本身游离在观念与消费经济之间，利用符号学的原理仅能解决其中的观念问题，而无法充分涉及消费经济方面功能的诠释。由此，涉及消费经济的商标功能的诠释问题，或许需要回归相关法律规范本身，通过法律与符号学的结合，对商标法理进行充分和细致的区分，并将其用于商标法律争议的解决。这或许才是未来符号学运用于实务界或学界的出路之所在。